曹德宏 武朝霞 馮如雁

（山西省晉中市榆次區(qū)醫(yī)療保障局 晉中 030600）

近年來，醫(yī)?；鸨O(jiān)管力度不斷加強(qiáng)，監(jiān)管成果的取得更多是靠縱向持續(xù)深入挖掘，而在橫向領(lǐng)域拓展有限。本文通過對一起大額銷售假藥審判案例進(jìn)行分析，對醫(yī)?；鸨O(jiān)管追索范圍延伸到刑事領(lǐng)域作法理和實(shí)務(wù)方面的初步探討，以期為刑事案件中醫(yī)?；鸬淖匪魈峁┙梃b。

1 案情回顧

2023年5月29日，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2023）新刑終28號[1]刑事裁定書終審裁定，新疆譽(yù)州氣體制造有限公司（以下簡稱Y公司）將工業(yè)液氧冒充醫(yī)用液氧銷售給9家醫(yī)院，銷售金額近600萬元，公司及相關(guān)人員因生產(chǎn)、銷售假藥等罪行，判處單位罰金人民幣一千一百萬元，相關(guān)人員被判處1年至12年不等有期徒刑，2萬元至75萬元不等罰金。

當(dāng)事人辯稱，收貨的9家醫(yī)院知道或者應(yīng)當(dāng)知道被告公司沒有生產(chǎn)和銷售醫(yī)用液氧的資質(zhì)且銷售的液氧不是醫(yī)用液氧的情況下，仍將其用于醫(yī)療活動(dòng)，亦具有犯罪故意，所以Y公司無罪。且所銷售的假冒液氧純度已接近醫(yī)用液氧，并沒有出現(xiàn)醫(yī)療事故，社會危害性并不嚴(yán)重。

法院認(rèn)為，醫(yī)用氧被列入《中華人民共和國藥典》，應(yīng)當(dāng)按照國家藥品進(jìn)行管理。工業(yè)氧殘存一氧化碳、二氧化碳等有害物質(zhì)，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不同于醫(yī)用氧，將工業(yè)氧冒充醫(yī)用氧銷售，屬于非藥品冒充藥品，符合《藥品管理法》第九十八條第二款“有下列情形之一的，為假藥：……（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品……”的規(guī)定，該行為構(gòu)成銷售假藥罪。關(guān)于漏訴涉案醫(yī)院，在案證據(jù)無法證實(shí)醫(yī)院存在共同銷售假藥的意思聯(lián)絡(luò)和犯罪行為，無法認(rèn)定醫(yī)院構(gòu)成銷售假藥罪的共同犯罪，且公訴機(jī)關(guān)未對涉案醫(yī)院提起公訴，故辯護(hù)意見不成立，不予采納。

2 應(yīng)否追回醫(yī)?；鸬奶接?/h2>

醫(yī)保部門是否應(yīng)向購買并使用了假藥的醫(yī)院追回已支付的相關(guān)醫(yī)保基金？

2.1 追回醫(yī)?；鸬睦碚撘罁?jù)

支持追回醫(yī)?；鸬挠^點(diǎn)認(rèn)為，新修訂的《行政處罰法》貫徹違法不應(yīng)得利原則，第二十八條規(guī)定，當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。所以，在行政執(zhí)法領(lǐng)域，當(dāng)事人有違法所得時(shí)，按先民后行原則處理，即有相關(guān)法律法規(guī)要求退賠的，先予退賠，剩余部分再由執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收。

2.1.1 價(jià)格行政違法領(lǐng)域應(yīng)先退還后沒收。醫(yī)保執(zhí)法領(lǐng)域的超標(biāo)收費(fèi)、重復(fù)收費(fèi)、分解項(xiàng)目收費(fèi)、虛構(gòu)醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目（在價(jià)格法領(lǐng)域命名為不按照規(guī)定提供服務(wù)而收取費(fèi)用）等行為,與價(jià)格違法行為相關(guān)。

《價(jià)格法》第四十一條規(guī)定，經(jīng)營者因價(jià)格違法行為致使消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付價(jià)款的，應(yīng)當(dāng)退還多付部分?！秲r(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第十六條對先退還后沒收的處理流程作了詳盡規(guī)定，即“本規(guī)定第四條至第十三條規(guī)定中的違法所得，屬于價(jià)格法第四十一條規(guī)定的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付價(jià)款的，責(zé)令經(jīng)營者限期退還。難以查找多付價(jià)款的消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的，責(zé)令公告查找。經(jīng)營者拒不按照前款規(guī)定退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付的價(jià)款，以及期限屆滿沒有退還消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付的價(jià)款，由政府價(jià)格主管部門予以沒收，（沒收以后）消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者又要求退還時(shí)，由經(jīng)營者依法承擔(dān)民事責(zé)任”。

2.1.2 涉及醫(yī)?；鹬С龅男姓?zhí)法領(lǐng)域應(yīng)先退還后沒收?！夺t(yī)療保障基金使用監(jiān)督管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第三十八條規(guī)定，定點(diǎn)醫(yī)藥機(jī)構(gòu)違法使用基金的，由醫(yī)療保障行政部門責(zé)令退回并處罰款。據(jù)此，醫(yī)院使用假藥并向醫(yī)保部門申請報(bào)銷的基金應(yīng)該追回。

基于《條例》，在涉及醫(yī)保基金支出的違法案件處理時(shí)，應(yīng)遵守《行政處罰法》確立的“當(dāng)事人有違法所得，除依法（《條例》）應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收”處理原則，將涉案基金退還相應(yīng)醫(yī)?；鹳~戶，而不論辦案機(jī)關(guān)是醫(yī)保部門、藥監(jiān)部門，還是衛(wèi)健部門，也不論案件處理依據(jù)是《條例》《價(jià)格法》《藥品管理法》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》《醫(yī)師法》，還是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》。

2.1.3 未受刑事處分的醫(yī)保違法案件應(yīng)予追回。本案中，涉案醫(yī)院未受刑事處理，醫(yī)保部門追回基金不構(gòu)成刑行重復(fù)處理。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為醫(yī)院沒有違法情節(jié)，所以醫(yī)保部門在追回基金后可不再給予違約金或罰款的協(xié)議處理及行政處罰。

從行政管理角度考量，《藥品管理法》第一百一十九條規(guī)定，藥品使用單位使用假藥、劣藥的，按照銷售假藥、零售劣藥的規(guī)定處罰。此處的歸責(zé)原則既不是過錯(cuò)責(zé)任原則也不是過錯(cuò)推定原則，而是無過錯(cuò)原則，即對使用假藥行為不區(qū)分故意和過失，只要使用假藥行為存在，就應(yīng)受行政處罰，有行為即擔(dān)責(zé)。醫(yī)院的行為應(yīng)受行業(yè)主管部門行政處罰，該行為產(chǎn)生的基金支付，醫(yī)保部門有充分的理由予以追回。

2.2 追回醫(yī)保基金的法理顧忌

不支持追回醫(yī)?；鸬挠^點(diǎn)認(rèn)為，法院已認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)醫(yī)院存在共同銷售假藥的意思聯(lián)絡(luò)和犯罪行為，無法認(rèn)定醫(yī)院構(gòu)成銷售假藥罪的共同犯罪，且公訴機(jī)關(guān)未對涉案醫(yī)院提起公訴，因此不追究院方責(zé)任。在司法部門不追究法律責(zé)任，也無移送行政部門調(diào)查行政責(zé)任意思表示并結(jié)案的背景下，行政部門后續(xù)自行進(jìn)行協(xié)議或行政處理，有悖于我國現(xiàn)行的刑行銜接制度，在行政執(zhí)法領(lǐng)域尚無先例。

就醫(yī)院而言，如能證明自己在此過程中無過錯(cuò)，在向醫(yī)保部門賠付后，根據(jù)《藥品管理法》設(shè)定的追償規(guī)則，賠償實(shí)行首負(fù)責(zé)任制，先行賠付后可以依法追償?；蛘吒鶕?jù)民事領(lǐng)域《民法典》設(shè)定的賠償順序，因藥品造成損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者追償。而Y公司已被處罰金人民幣一千一百萬元（含已退繳的違法所得二百四十萬元），雖然罰金不影響退賠，但該罰金是法院未考慮退賠的前提下確定的，所以Y公司難以再向醫(yī)院賠付，案件形不成閉環(huán)，陷入法理爭議。

梳理本案隱含的法律關(guān)系，行政處罰領(lǐng)域按先民后行原則，確可先行退還后再沒收、罰款，但刑事領(lǐng)域是先刑后行，本案已經(jīng)終審裁定，司法機(jī)關(guān)不可能倒過來再對行政領(lǐng)域沒收追回的相關(guān)款項(xiàng)負(fù)責(zé)。換言之，對終審刑事案件，醫(yī)保部門不必給予行政處理。

3 醫(yī)?；鹱坊胤绞教接?/h2>

醫(yī)?；饸w全體參保人員共有，不應(yīng)為假藥埋單。醫(yī)保部門作為“守門員”，無權(quán)擅棄職守，即使存在諸多法理顧忌，也有義務(wù)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，積極追回被違法使用的基金。

3.1 不經(jīng)司法判決直接追回

本案中，Y公司一定時(shí)間段內(nèi)無醫(yī)用液氧經(jīng)營資質(zhì)，醫(yī)院索證驗(yàn)票環(huán)節(jié)沒有落實(shí)《藥品管理法》相關(guān)要求。另外，該公司購進(jìn)工業(yè)液氧后，既有倒裝到公司醫(yī)用液氧儲存罐銷售的情形，也有直接運(yùn)至醫(yī)院銷售的情形，工業(yè)氧氣瓶沒有藥品標(biāo)簽及相關(guān)信息，院方入庫驗(yàn)收環(huán)節(jié)亦有過失，可見醫(yī)院確實(shí)存在疏于把關(guān)、放任甚至配合違法的情形。

這些做法有違醫(yī)?；鹬Ц兑?，應(yīng)當(dāng)在刑事案件以外以行政或協(xié)議方式處理。醫(yī)院在案中未受牽連，接受醫(yī)保部門處理不違反一事再罰原則。再者，即使醫(yī)院在刑事處理環(huán)節(jié)受到處理，根據(jù)《刑法》總則部分第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”確立的原則，也有理由將涉案氧氣銷售額退還受害方——醫(yī)保部門。加之，該案發(fā)生年份涉及公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品加成規(guī)定尚未取消時(shí)段，醫(yī)?；鹬Ц督痤~理論上要超出查明的近600萬元銷售額，銷售額以外的院方加成部分也應(yīng)追回。

3.2 協(xié)調(diào)司法部門追回

2015年1月19日之前，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕47號）第五條，犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。理論上，醫(yī)保部門還可以向人民法院再提起民事訴訟。

該解釋廢止后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（法〔2013〕229號）規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號），被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理，第一百七十六條作了同樣規(guī)定。寄希望于刑事案件裁決后再行訴訟追收，受限于目前的刑法及相關(guān)司法解釋確立的原則，較難實(shí)現(xiàn)。

3.3 建立案前介入制度

案前介入制度的設(shè)想是放棄本案涉案基金的追回，但盡快建立涉及醫(yī)保基金支出類刑事、行政、民事案件醫(yī)?；鹬С霾糠值谋Ｗo(hù)制度，力爭在案前介入、追回。

3.3.1 尋求法院協(xié)助?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第一百七十九條規(guī)定，國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時(shí)提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。第一百八十條又規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人。這一規(guī)定為醫(yī)保部門向類似假醫(yī)用氧案中使用了假藥，但未被追究刑事責(zé)任的院方追訟提供了法律依據(jù)。

就本案而言，參照最高人民法院民事審判第一庭《民事審判指導(dǎo)與參考》(總第57輯)《人身損害賠償糾紛案件中社會醫(yī)療保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)所支付醫(yī)療費(fèi)的追償方式》（201401/57：133）“在人身損害賠償糾紛案件中，社保制度不能減輕侵權(quán)人責(zé)任，受害人亦不能因侵權(quán)人違法行為而獲利。如果已支付醫(yī)療費(fèi)的社保機(jī)構(gòu)未參加訴訟，法院應(yīng)通知其作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟，支持其行使追償權(quán)”的處理原則，并將該原則從民事審判領(lǐng)域擴(kuò)大運(yùn)用到刑事、行政領(lǐng)域，在案前提出附帶退賠，由法院作出退賠判決，可從司法源頭實(shí)現(xiàn)基金追索目的。

3.3.2 尋求檢察院協(xié)助?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，人民檢察院對破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的犯罪行為提起刑事公訴時(shí)，可以向人民法院一并提起附帶民事公益訴訟，由人民法院同一審判組織審理。人民檢察院提起的刑事附帶民事公益訴訟案件由審理刑事案件的人民法院管轄。當(dāng)然，目前實(shí)例只有對假藥受害人的退賠，尚未檢索到醫(yī)?；鹜速r的案例。

此外，醫(yī)保部門提前介入對當(dāng)事人減輕刑責(zé)有益。例如，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1號）第一百七十六條規(guī)定，追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。再如詐騙罪，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）第三條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物雖已達(dá)到本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一……一審宣判前全部退贓、退賠的……，且行為人認(rèn)罪、悔罪的，可以根據(jù)《刑法》第三十七條、《刑事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定不起訴或者免予刑事處罰。

3.3.3 尋求多部門聯(lián)動(dòng)解決。從長遠(yuǎn)看，醫(yī)保部門有必要抓住當(dāng)前打擊欺詐騙保部門聯(lián)動(dòng)的有利時(shí)機(jī)，主動(dòng)協(xié)調(diào)法院、檢察院等司法部門，通過聯(lián)合發(fā)文、出臺司法解釋、指導(dǎo)案件等方式，在制售假藥、涉醫(yī)?；鹪p騙等刑事案件中，將保護(hù)醫(yī)?；?、退賠基金損失作為法定步驟予以固定。同時(shí)，在醫(yī)療事故、醫(yī)療損害糾紛、交通肇事、人身傷害等民事案件中，確立醫(yī)保部門等同民事當(dāng)事人權(quán)利。此外，還應(yīng)商衛(wèi)健、藥監(jiān)、物價(jià)管理等行政部門，在行政執(zhí)法領(lǐng)域達(dá)成共識：《條例》規(guī)定的退回醫(yī)?；饘儆凇缎姓幜P法》規(guī)定的“除依法應(yīng)當(dāng)退賠的”情形之一。最后，建議醫(yī)保部門與商業(yè)保險(xiǎn)公司合作，建立人身保險(xiǎn)類險(xiǎn)種支付案件信息通報(bào)制度，在醫(yī)療意外險(xiǎn)、醫(yī)療責(zé)任險(xiǎn)賠付的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對醫(yī)?；鸬牡刃蛸r付。

4 反思

統(tǒng)一涉及醫(yī)?；鹬Ц兜尼t(yī)療、藥械違規(guī)行為罰則不僅是保護(hù)參保人權(quán)益的要求，也是我國醫(yī)改領(lǐng)域改革前行的要求，是各執(zhí)法部門維護(hù)執(zhí)法權(quán)威，樹立公正形象必需的基本業(yè)務(wù)要求。

4.1 立法缺失的反思

機(jī)構(gòu)、人員、設(shè)備、藥材本身在沒有合法資質(zhì)的情況下，提供醫(yī)療服務(wù)并報(bào)銷醫(yī)保基金的違法情形，在《條例》中沒有明文規(guī)定。

依據(jù)現(xiàn)有法規(guī)進(jìn)行追索，可以《條例》第三十八條第七項(xiàng)“造成醫(yī)療保障基金損失的其他違法行為”這一兜底條款，作為依法追索的依據(jù)。從法理角度分析，兜底條款分為定性條件兜底型條款和量罰條件兜底型條款[2]?！稐l例》第三十八條第七項(xiàng)屬于定性條件兜底型條款中的實(shí)行行為方式的兜底。該類型條款確可將本條未明確的行為方式涵蓋在條文處罰范圍內(nèi)。但是，《條例》第三十八條除兜底條款外，六種行為方式均屬形式性行政違法，并無主體不合格等實(shí)質(zhì)性行政違法項(xiàng)[3]。而兜底條款適用規(guī)則有兩個(gè)特點(diǎn)：一是要堅(jiān)持同質(zhì)性解釋規(guī)則，即納入兜底條款進(jìn)行評價(jià)的對象，應(yīng)當(dāng)與該法條業(yè)已明確規(guī)定的法律類型或者具體違法行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵具有相同的性質(zhì)與特征。在例舉六種形式性行政違法后，將實(shí)質(zhì)性行政違法行為納入兜底條款評價(jià)，法條援引不夠嚴(yán)謹(jǐn)。二是要堅(jiān)持限制性解釋規(guī)則（限制性解釋也是執(zhí)法謙抑的具體體現(xiàn)）。限制性解釋意味著兜底條款解釋應(yīng)當(dāng)符合可預(yù)測性。按一般人的理解，在了解《條例》第三十八條的六種行為后，是否能得出“主體資格不合法也是一種造成基金損失的違法行為”的推論，尚未可知?？峙乱痪€執(zhí)法人員也難以從對《條例》的學(xué)習(xí)掌握執(zhí)行中得出該結(jié)論。

綜上，在兜底條款適用規(guī)則的掣肘下使用《條例》第三十八條第七項(xiàng)，不如直接彌補(bǔ)該缺項(xiàng)?，F(xiàn)有法規(guī)缺失直接影響執(zhí)法機(jī)關(guān)行使職權(quán)，該缺陷應(yīng)予補(bǔ)正。

4.2 部門聯(lián)動(dòng)缺失的反思

目前，“三醫(yī)”協(xié)同治理深度不夠，實(shí)操不足。在“三醫(yī)”范疇之外，公安、檢察、法院、商保、審計(jì)等部門也需要進(jìn)行有機(jī)有效協(xié)同。實(shí)踐證明，在日常工作中，“一案雙辦”“同案各查”的場景較少出現(xiàn)。“三醫(yī)”協(xié)同、多部門聯(lián)動(dòng)仍停留在宏觀層面，即文件聯(lián)合發(fā)布、工作聯(lián)合安排，但缺少操作層面的互通平臺、互通機(jī)制，在規(guī)范醫(yī)藥機(jī)構(gòu)的醫(yī)保行為時(shí)仍是各自為政。主要表現(xiàn)為：一是各部門間互相不知曉其他部門的新政策、新要求，管理對象違反國家規(guī)章和政策的行為，被其他部門發(fā)現(xiàn)后不能及時(shí)制止、通報(bào)并處理，造成監(jiān)管漏洞。二是各部門查處的案件沒有在執(zhí)行層面建立通報(bào)機(jī)制，信息未實(shí)現(xiàn)互通。

例如，公安部門查辦涉及多省市的假藥案時(shí)，如能將該批藥品名稱、批號、經(jīng)銷藥店等信息及時(shí)通報(bào)醫(yī)保部門，醫(yī)保部門就可以便捷辦理批量案件。同時(shí)，醫(yī)保部門利用醫(yī)保系統(tǒng)的藥品名稱、批號等檢索信息對相關(guān)藥品進(jìn)行統(tǒng)計(jì)匯總，反過來又可以高效準(zhǔn)確地為公安部門提供有力線索和證據(jù)，提高辦案效率。

再如，在發(fā)揮“三醫(yī)”相關(guān)部門優(yōu)勢方面，藥監(jiān)部門已與原工商、質(zhì)監(jiān)部門合并為市場監(jiān)管部門，執(zhí)法力量雄厚，案源廣。醫(yī)保部門掌握“兩定”機(jī)構(gòu)的藥品、耗材銷售信息，負(fù)責(zé)醫(yī)?；鹬Ц?，在搜集涉案金額、藥品名稱等信息以及收繳罰沒款方面存在優(yōu)勢。衛(wèi)健部門是醫(yī)療行業(yè)主管部門，對醫(yī)療行為合規(guī)與否、是否過度醫(yī)療的判定具有權(quán)威性。建議出臺層次較高、實(shí)操性強(qiáng)的法規(guī)或規(guī)范性文件，明確各部門的職責(zé)、聯(lián)動(dòng)方式、場景、流程和具體操作方式。藥監(jiān)、醫(yī)保、衛(wèi)健三部門在案件辦理中深度聯(lián)動(dòng)，可起到“1+1+1＞3”的效果，有力加強(qiáng)基金保護(hù)力度。