著作權(quán)視角下我國“融梗”行為的侵權(quán)判定研究

張牟昊 李精程 熊濤

摘?要：在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盛行的當下，“融?！爆F(xiàn)象屢屢發(fā)生，嚴重侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益。就法理角度審視，“融?！背晒环稀蔼殑?chuàng)性”的要求，不具備可版權(quán)性，“融?！备且环N高級剽竊行為。針對較復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)“融?！背晒鳈?quán)侵權(quán)判定，司法實踐中存在著“融?！背晒殑?chuàng)性認定具有復(fù)雜性、“思想表達二分法”適用存在弊端的問題，對此，應(yīng)將“融?！本唧w結(jié)合著作權(quán)法基本原則綜合認定，以期為打擊“融?！爆F(xiàn)象提供應(yīng)對之策。

關(guān)鍵詞：融梗；侵權(quán)；獨創(chuàng)性；判定

中圖分類號：D9?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.064

0?引言

電影《少年的你》在上映后收獲了一致好評，不過，這部影片的原著小說《少年的你，如此美麗》卻被指控涉嫌“融?！比毡咀骷覗|野圭吾的多部原創(chuàng)作品?！啊渡倌甑哪?，如此美麗》是否融?！薄叭诠Ｊ欠竦韧诔u”等話題一時引發(fā)網(wǎng)友熱議。

“融?！笔且粋€網(wǎng)絡(luò)派生詞，其中“?！逼鹪从凇斑纭保〉揭粋€笑點，大到整篇文章的框架，都可以稱之為“?！薄Ｆ毡檎J為，“融梗”是指將其他幾部作品的情節(jié)、構(gòu)思、創(chuàng)意等所謂的“?！?，通過重新創(chuàng)作，融合到自己的作品中。在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)盛行的當下，“融?！眮y象頻頻侵害原創(chuàng)作者的合法權(quán)益，原創(chuàng)作者欲向著作權(quán)法尋求保護卻陷入維權(quán)艱難。因此，如何有效規(guī)制“融梗”現(xiàn)象成為了當下亟待解決的問題。本文試以著作權(quán)法基本原理為指導(dǎo)，結(jié)合司法實踐，探析“融梗”的法律屬性，進而研究“融梗”侵權(quán)認定之法，以期起拋磚引玉之效，為后續(xù)對“融?！钡难芯刻峁﹨⒖?。

1?“融?！钡姆蓡栴}分析

1.1?“融?！背晒莫殑?chuàng)性問題

好的創(chuàng)意是一部作品的靈魂，有時“融?！背晒驗槿诤狭硕嗖孔髌分凶顬榫A的部分，其影響力和傳播范圍會超過原作品，給原作者造成損失。那么不禁有一個疑惑，“融?！背晒欠衲軜?gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，受到著作權(quán)法的保護？獨創(chuàng)性是一部作品獲得著作權(quán)法保護的要件，這一觀點在世界各國的學(xué)術(shù)界及司法實踐中普遍得到確認。若要探究“融?！背晒欠窬邆淇砂鏅?quán)性，須討論其是否具有獨創(chuàng)性。

作品的獨創(chuàng)性首先要求作品必須是獨立創(chuàng)作的，這意味著作者需要通過借助自己的閱歷與積累，發(fā)揮自己的聰明才智，獨立地開展思維活動，并將自己的設(shè)想通過文字、圖像等形式進行獨立表達。當然，獨立創(chuàng)作并不意味著獨一無二，和他人作品沒有一絲一毫的相似?！叭祟惖木褙敻皇怯蓺v代人長期積累下來的，任何作品的創(chuàng)作總是在前人或同代人文化成果的基礎(chǔ)上，直接或間接地受他人影響的情況下進行的?！钡@并不等同于可以對他人作品直接進行抄襲。在“融?！背晒麆?chuàng)作過程中，“融梗”作者通過進行同義詞替換、改變語序或是拆分重組等手段對目標作品進行篡改之后，使得自己的成果和原作品“形異而神似”，從而達到“借用”的目的。但“融?！北举|(zhì)上終究是一種簡單的復(fù)制，在創(chuàng)作目的上是將他人的獨創(chuàng)情節(jié)據(jù)為己有，在客觀事實上沒有進行獨立構(gòu)思、表達，不符合“獨立創(chuàng)作”的要求。

在1991年美國Feist案中，Connor法官認為除了獨立創(chuàng)作，作者還必須證明“存在智力創(chuàng)作、思想和構(gòu)思”。這一標準的確立直接要求了作品必須包含一定程度的創(chuàng)新，能夠反映作者的個性，才能具有獨創(chuàng)性。透過“融?！钡谋憩F(xiàn)形式不難看出，“融?！背晒窃谥苯舆\用他人的智力創(chuàng)作基礎(chǔ)上進行簡單修改而成，而這種修改是可以通過技巧輕松達到的，缺少智力的灌注。如果一部網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品中的精彩情節(jié)包括了A、B、C，那么進行“融?！本褪菍⑺鼈兏氖龀蔀閍、b、c，盡管“融?！背晒?jīng)過變換后可能在字面上和原創(chuàng)作品并不一致，但二者的實質(zhì)部分是雷同的。通過這樣公式化的轉(zhuǎn)換，“融?！背晒梢暂p易實現(xiàn)量產(chǎn)，這樣機械性的智力成果，顯然是不具備“一定程度創(chuàng)新”的。

1.2?“融梗”與“低級剽竊”的比較

我國在立法以及司法實踐中并沒有對“抄襲”和“剽竊”進行區(qū)分，認為二者在本質(zhì)上并無區(qū)別。剽竊，譯自英文Plagiarism，在《牛津簡明英語詞典》中被定義為竊取、抄襲他人的思想、著作、發(fā)明等一切智力成果的行為。該定義包含了兩個關(guān)鍵詞，即“竊取”和“他人智力成果”。就“融?！倍?，“融?！弊髡邽榱瞬┤「嗟年P(guān)注，獲得更高的經(jīng)濟利益，在未經(jīng)原作者許可的情況下將其作品中的精彩情節(jié)進行搬運后，在作者欄署以自己的姓名，讓讀者誤以為是自己的原創(chuàng)表達，該行為無疑構(gòu)成“竊取”；而“融?！钡膶ο笸莾?yōu)秀作品中具有獨創(chuàng)性的情節(jié)，即他人的智力成果?？梢?，“融?！毙袨闈M足“竊取他人智力成果”的要件，符合剽竊的定義。根據(jù)剽竊方式的不同，可以分為高級剽竊和低級剽竊。低級剽竊是指原封不動地進行照搬、復(fù)制，高級剽竊則是指剽竊者通過同義替換、改變語序、重組結(jié)構(gòu)等方式改變原作品的表達方式，但仍利用了原作品獨創(chuàng)性成分的行為。顯然，“融?！迸c高級剽竊形式相符。

我國《著作權(quán)法》第47條第5款對剽竊作了進一步規(guī)定，明確了剽竊是一項侵權(quán)行為：剽竊他人作品的，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。同樣，“融梗”行為也極有可能侵犯原作者的著作人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)。從侵犯的權(quán)利內(nèi)容來看，“融?！弊髡邔ⅰ叭凇眮淼臉蚨尾患訕俗ⅲ宰约旱拿x發(fā)表，可能會侵犯原作者的署名權(quán)；將目標橋段進行修改掩飾，會對原作者的修改權(quán)及保護作品完整權(quán)造成損害；將“融?！背晒l(fā)表在互聯(lián)網(wǎng)上，進而出版發(fā)行，則可能會侵犯原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)以及發(fā)行權(quán)。

2?“融?！鼻謾?quán)行為判定的困境

2.1?“融?！背晒殑?chuàng)性認定的復(fù)雜性

在判定被訴作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的司法實踐中，第一步往往是根據(jù)獨創(chuàng)性原則確定原著作品獨創(chuàng)性的有無，從而確定原作品是否受著作權(quán)的保護。我國認定獨創(chuàng)性的標準是并不高的，這是由于如果這個標準定得過高，著作權(quán)的保護范圍將大大縮減，不利于保護創(chuàng)作者的智力勞動成果。筆者認為，這樣的較寬松的判定標準雖然有利于鼓勵創(chuàng)作，但對于“融?！弊髌啡鄙俦匾募s束和限制。就一些運用少量“融?！笔侄蔚淖髌范?，同樣可能被認定具有獨創(chuàng)性，從而導(dǎo)致原著作者敗訴的風(fēng)險增加。即使被告只是拿走了原告作品極少的一部分，但是如果這是原作品中的精華部分，則仍然構(gòu)成侵權(quán)。因此，對于使用少量“融?！笔侄蔚淖髌范裕孕枧袛嘣摬糠知殑?chuàng)性的有無，進而確定是否構(gòu)成侵權(quán)，對其進行規(guī)制。

前文雖討論了“融?！背晒痪哂歇殑?chuàng)性，但是在實際操作中作者運用“融梗”往往具有隱蔽性、巧妙性，使得“融梗”成果的獨創(chuàng)性判斷具有了復(fù)雜性?！叭诠！弊髡叱⒍嗖吭髌返木是楣?jié)拆分、組合、修改后融于自己的作品中，從而賦予了所創(chuàng)作的“融?！背晒麔湫旅婷玻淳哂信c原著作品不同的文字表達，即使原著作者提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，“融?！弊髡咭廊豢梢蕴岢觥啊诠３晒c原著作品具有諸多差異”的抗辯。

就目前的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品來看，少則幾萬字，多則數(shù)十萬字，法官需要將原著作品與“融?！背晒M行仔細比對才能得出結(jié)論，這意味著法官需要負擔極大的工作量。同時，獨創(chuàng)性的判斷并不是一個絕對客觀的標準，而是要依靠法官的主觀感受，而法官的主觀感受是因人而異的，就同樣的“融?！背晒殑?chuàng)性進行判斷，不同的法官也許會得出不同的結(jié)論。

2.2?“思想表達二分法”的弊端

“思想表達二分法”是傳統(tǒng)的認定著作權(quán)侵權(quán)的原則之一，但對于手段日益豐富的“融?！毙袨槎?，“思想表達二分法”卻不能提供清晰的判斷標準，難以滿足作者的合理預(yù)期。

“思想”雖作為作者的勞動成果，仍屬于公有領(lǐng)域，而只有作者特定的表達受到作者本人持續(xù)的控制。簡言之，著作權(quán)法不保護思想，只保護思想的表達。在侵權(quán)認定中運用“思想表達二分法”這一基本原則目的就在于將權(quán)利作品與訴爭作品中不受保護的思想?yún)^(qū)分出來，從而對剩下的表達進行對比。但對于“思想表達二分法”的實際操作，我國著作權(quán)法卻沒有具體規(guī)定。

關(guān)于思想與表達的區(qū)分，美國著名的Hand法官在Nichols案中提出了“抽象概括法”，將思想與表達進行辨別；將文學(xué)作品比作金字塔，具體的情節(jié)設(shè)計屬于思想的表達，將其置于金字塔的頂端，而較為概括的敘事模式則屬于思想，置于金字塔的底端。故在這一步中需要判斷訴爭作品“融?！钡牟糠治挥诮鹱炙哪膫€層次，越接近頂端越有可能被認定為表達，越接近底端則越可能被認定為思想?！俺橄蟾爬ǚā彪m然對于“思想表達二分法”原則的適用具有顯著指導(dǎo)作用，但其只是一個模糊的判斷標準，不論是我國著作權(quán)法理論還是實踐，都不得不承認思想和表達間的確存在著模糊的地帶，如何區(qū)分思想和表達也就成為了“融梗”成果侵權(quán)認定的難點所在。

“融?！毙袨橹薪栌玫摹肮！?，既可以是人物設(shè)置、背景描述、文字描寫，也可以是主題、情節(jié)、結(jié)構(gòu)等?！叭诠！弊髡呤褂玫姆椒瓤梢允俏淖滞x替換，也可以是在原著作品獨創(chuàng)性表達的基礎(chǔ)上進行增補、修改，增加自己的表達，還可以將所融之“梗”拆分、組合后插入全書的不同位置。但不管使用哪種方法，其目的就在于將具體化作抽象，做到利用原著作品的“靈魂”而不直接利用其“血肉”，混淆原著作品的思想與表達，從而干擾讀者、法官的判斷。由此，在實際應(yīng)用“思想表達二分法”對“融?！弊髌返乃枷氡磉_進行區(qū)分時，法官往往會面對概括性的情節(jié)究竟該劃歸思想還是表達的兩難境況。

3?“融?！鼻謾?quán)行為判定的路徑

3.1?對于獨創(chuàng)性的認定

首先，不同類型的作品留給作者的創(chuàng)作空間不一樣，體現(xiàn)于作品中的獨創(chuàng)性程度也不相同。從目前網(wǎng)絡(luò)文學(xué)“融梗”成果的類別來看，運用“融?！笔侄蔚拇蠖酁樾≌f類的文藝作品，其受事實約束較小，作者可以天馬行空，自由創(chuàng)作的空間較充足。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品相對于事實作品如新聞、地圖而言，作者在創(chuàng)作過程中需要投入更多的智力勞動，對社會思想的發(fā)展做出更多的貢獻，故針對被訴作品涉嫌融梗的情況時，應(yīng)該以相對較高的獨創(chuàng)性標準對其進行認定，這也是基于現(xiàn)行法律審判人員擁有的自由裁量空間。當然“相對較高的獨創(chuàng)性標準”這樣的表述還是較為模糊的，將其作為判斷“融?！背晒殑?chuàng)性的標尺存在較強的主觀性。我國現(xiàn)行法律特點是模仿大陸法系國家建立的社會主義法律體系，大陸法系判斷獨創(chuàng)性的標準是“體現(xiàn)出作者的個性”，這一標準在我國司法實踐中也得到廣泛借鑒。因此本文仍需要探討“相對較高的獨創(chuàng)性標準”及“體現(xiàn)出作者的個性”在“融?！背晒殑?chuàng)性認定領(lǐng)域的適用?！绑w現(xiàn)出作者的個性”意味著作品存在獨特表達，體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造力，而“相對較高的獨創(chuàng)性標準”意味著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作者需要對思想作出突破，對網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域社會思想作出獨特的智力貢獻。具言之，在實際考察被訴“融?！背晒殑?chuàng)性時，法官應(yīng)以社會讀者的角度，考察“融梗”成果是否存在對過往作品的超越，是否對網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的發(fā)展起到推動作用，若答案為“是”，即符合“相對較高的獨創(chuàng)性標準”。因網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是作者人格的延續(xù)，世界上沒有任何兩個人的人格是完全一致的，所以必然還需要考察“融梗”成果是否體現(xiàn)了作者的獨特個性，能夠反映“融梗”作者的思想和情感，“融?！背晒驮髌肥欠翊嬖诒举|(zhì)的區(qū)別。若回答均為“是”，則可以認定“融梗”成果“體現(xiàn)出作者的個性”，符合獨創(chuàng)性的標準。

其次，對于原著作品及“融梗”成果獨創(chuàng)性的認定，還需考慮待認定部分是否屬于“公共領(lǐng)域”。如果“融?！背晒c原著作品相似的部分來自公有領(lǐng)域，應(yīng)當在“三步法”中的“過濾”環(huán)節(jié)予以剔除，否則，壟斷了信息必然會限制表達，從而影響公眾對公共素材的使用。如在瓊瑤訴于正案中，瓊瑤就于正劇本《宮鎖連城》主張其中21個情節(jié)構(gòu)成對作品《梅花烙》的相似侵權(quán)，經(jīng)審理認定其中情節(jié)6、14、17屬于公知素材，不具有顯著獨創(chuàng)性，不受著作權(quán)法的保護。

最后，“場景原則”亦是對“融?！背晒驮髌藩殑?chuàng)性認定的重要準則。在“場景原則”的語境下，針對相同的作品題材或者歷史背景，不同的作者往往會設(shè)計相似的情節(jié)或場景。例如兩部小說都以“武俠”為題材進行創(chuàng)作，那么在小說中寶劍、暗器、兒女情長以及跌落懸崖獲得絕世武功等元素都屬于在“武俠”這一特定題材下會使用的慣常表達，本身不具備獨創(chuàng)性，不能被任何人專有。

但在金庸筆下的“如來神掌”“獅吼功”“黯然銷魂掌”這樣的場景設(shè)計顯然并非來自公共領(lǐng)域，而是屬于金庸個人的獨創(chuàng)表達，應(yīng)認定其具有獨創(chuàng)性。

3.2?對于思想表達的區(qū)分

英國著名法官和學(xué)者休·拉迪認為：如果作者創(chuàng)造出了一個被充分描述的結(jié)構(gòu)，就構(gòu)成受保護的“表達”。因此我們需要考量在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)“融?！背晒屑毠?jié)描寫、語言風(fēng)格、題材、人設(shè)、人物關(guān)系、結(jié)構(gòu)、情節(jié)等常用元素怎樣的組合，會變成“一個被充分描述的結(jié)構(gòu)”。就“融?！毙袨槎?，題材、背景、情節(jié)、結(jié)構(gòu)、人物設(shè)定及人物關(guān)系屬于通常認同的“?！钡姆懂?，我們對此進行簡要分析。

（1）對題材和背景分析。題材、背景則無疑是屬于思想的部分，這是“金字塔”的清晰地帶。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)題材、背景多種多樣，題材包括玄幻、修仙、愛情、同人等，背景包括現(xiàn)代都市、某一歷史時期、異界大陸等，這樣的題材、背景往往高度抽象，位于“金字塔”的頂端。即使是某些新穎的題材，如曾經(jīng)紅極一時的“穿越”題材，也會因為后續(xù)作者的開拓利用而喪失新穎性。因題材、背景種類有限，一切的獨創(chuàng)性表達都是在選取特定題材、背景的基礎(chǔ)上完成的，著作權(quán)法不應(yīng)該對題材、背景加以保護，否則會造成思想的壟斷，造成文學(xué)創(chuàng)作市場凋零。

（2）情節(jié)展現(xiàn)分析。情節(jié)通常指對于具體事件的設(shè)計安排。情節(jié)是不能被簡單歸于思想或是表達的，還需要具體考察涉嫌“融?！钡那楣?jié)在作品中所起到的作用、是否超越了概括的敘事模式等。若該情節(jié)如場景獨立于故事本身，或是該情節(jié)采用了高度抽象的敘述方式，則應(yīng)認定為歸屬于思想的范疇。如果該情節(jié)與其他情節(jié)存在強烈的邏輯聯(lián)系，采取了具體的描寫手法，則應(yīng)屬于表達的領(lǐng)域。如在瓊瑤訴于正案中，法院審理認定包括“偷龍轉(zhuǎn)鳳”“福晉小院會棄女，發(fā)覺棄女像福晉”在內(nèi)的共17處情節(jié)在表達上已經(jīng)實現(xiàn)了獨創(chuàng)的藝術(shù)加工，具備區(qū)別于其他作品相關(guān)表達的獨創(chuàng)性。因此以上17處情節(jié)明顯屬于表達的范疇。

（3）作品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)是指組成作品的各部分搭配和安排。脫離情節(jié)的結(jié)構(gòu)應(yīng)屬于思想的范疇，比如小說《溫州一家人》采用了比較獨特偏家庭化的故事結(jié)構(gòu)，通過國內(nèi)和國外兩條線索講述這個故事。這樣的結(jié)構(gòu)比較抽象，單獨的借鑒是沒有問題的。但若是結(jié)合其他的情節(jié)、人物關(guān)系、人物設(shè)定等則有可能構(gòu)成一個個性化的框架，成為具體的表達。因此在分析作品結(jié)構(gòu)的歸屬時，應(yīng)當從作品整體的角度綜合評判。

（4）人物設(shè)定和人物關(guān)系。對于人物設(shè)定歸屬于思想還是表達的區(qū)分關(guān)鍵在于判斷文學(xué)作品塑造的是一個一般化、極為普通的形象，還是具備獨特品格或外貌特征，讓讀者通過描寫能夠輕易分辨的形象。如一般讀者看到“武藝高強”會聯(lián)想到很多作品里的角色，這顯然屬于思想的范疇。但如果“武藝高強”再加上“放蕩不羈”“獨臂”“神雕”“黯然銷魂掌”等元素，則很容易聯(lián)想到金庸筆下的神雕大俠楊過，這樣可謂是獨創(chuàng)性的表達。就人物關(guān)系而言，既包括了“情侶關(guān)系”“同事關(guān)系”等較為泛?；脑O(shè)計，也可以是與人物設(shè)定相聯(lián)系、與特定情節(jié)相呼應(yīng)的獨特人物關(guān)系。如東野圭吾《白夜行》書中的主人公雪穗與亮司因共同保守殺人的秘密將而緊密聯(lián)系，二人一個在明處一個在暗處，一個拼命掙錢一個愚忠奉獻，由此二人形成了獨特的“共生關(guān)系”，無法脫離對方而存在，這樣的人物關(guān)系應(yīng)認定為表達的范疇。

參考文獻

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