林陶澤

摘 要：《電子商務(wù)法》實施以來，法院基于第38條第2款的不同判決，表明了該條款在法理上存在爭議，也從側(cè)面折射出了該條款的適用路徑有待進一步完善。文章運用案例分析法，就第38條規(guī)定之權(quán)利義務(wù)主體需要進一步明晰、平臺經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)的“兩個義務(wù)”性質(zhì)和內(nèi)容有待明確、“相應(yīng)責(zé)任”的類型及性質(zhì)解釋不清，《電子商務(wù)法》第38條第1款和第2款的適用關(guān)系亟需闡明等一系列法律適用問題展開探討。希冀能在將該條款的邏輯結(jié)構(gòu)進行拆解的基礎(chǔ)上，明晰其適用要件和法律后果，為法院判案提供一個統(tǒng)一的、穩(wěn)定的裁判思路，盡可能地減少司法實踐中同案不同判的問題。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)法;平臺經(jīng)營者;相應(yīng)責(zé)任

一、引言

在《電子商務(wù)法》施行之前，雖然已經(jīng)有《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系進行了調(diào)整，對平臺經(jīng)營者未盡到或者履行“審核及安全保障”兩個義務(wù)存在瑕疵時將面臨的法律責(zé)任也有了若干相應(yīng)規(guī)定，但因近年來我國電子商務(wù)行業(yè)的快速發(fā)展，伴隨著新興商業(yè)模式的不斷涌現(xiàn)，一些新的問題也層出不窮。在此背景下，2013年底，由全國人大財政經(jīng)濟委員會牽頭立項，《電子商務(wù)法》的立法進程正式啟動;2018年8月31日，標(biāo)志著我國電子商務(wù)行業(yè)進入法律監(jiān)管范圍的《電子商務(wù)法》得到表決通過，并于2019年起正式施行。

“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施?！苯⒔∪咝У姆ㄖ螌嵤w系是推進全面依法治國進程的重要一環(huán)。在《電子商務(wù)法》落地實施的三年多來，填補了電子商務(wù)行業(yè)的法律空白，終結(jié)了其“野蠻生長”的叢林式發(fā)展時代，對于促進電子商務(wù)整體業(yè)態(tài)的健康、有序發(fā)展產(chǎn)生了重要作用。尤其是在《電子商務(wù)法》第二章第二節(jié)中，對于電商平臺經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)作出了專門規(guī)定。其中，第38條更是對“平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者實施了侵權(quán)行為”情形下平臺經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)進行了明確，這不僅有利于厘清平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者三者之間的法律關(guān)系，對于進一步明確和細化平臺經(jīng)營者責(zé)任更是具有重要意義。但是作為一部新型互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，國家為推動電子商務(wù)新業(yè)態(tài)發(fā)展而制定的法律，《電子商務(wù)法》在整體的規(guī)則設(shè)計上還存在一定的不成熟之處。尤其是第38條第2款在司法實踐法律適用過程中仍存在較多問題，特別是在平臺經(jīng)營者責(zé)任界定方面，仍然需要進一步明晰。

本文將結(jié)合從中國裁判文書網(wǎng)上選取的幾個司法案例，對《電子商務(wù)法》第38條第2款的法律適用進行全面分析，同時對法官適用該條款的裁判路徑進行探討，以增益該條款在實踐中的合理適用。

二、《電子商務(wù)法》第38條第2款的適用困境

《電子商務(wù)法》實施僅有三年多時間，觀察近三年法院適用《電子商務(wù)法》第38條第2款的判決，不難發(fā)現(xiàn)存在一些法律適用方面的問題。法官適用該條款進行說理、論證和作出結(jié)論時所反映出的問題，從側(cè)面折射出了該條款的適用路徑有待進一步完善。

（一）案例導(dǎo)讀

筆者以適用《電子商務(wù)法》第38條判決為條件進行案例檢索，從相關(guān)的判決書中，選取了如下幾個與《電子商務(wù)法》第38條第2款聯(lián)系較為密切的案例。

案例一：女童民宿墜亡案①。原告通過攜程旅行APP預(yù)訂了民宿，在住宿的過程中，原告的女兒不慎從窗戶墜亡。據(jù)查，房東通過下載途家公司APP，向該平臺提供了房源信息，途家公司在審核后通過商業(yè)合作將該信息分享至攜程旅行的平臺上。經(jīng)查，途家公司發(fā)布的《途家商網(wǎng)入駐標(biāo)準(zhǔn)》對入駐民宿的窗戶的安全裝置具有明確規(guī)定，但是案涉民宿并沒有達到途家平臺的要求。本案的一審法院認為，女童的父母存在監(jiān)護上的缺失，故與房東應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)按份責(zé)任。女童父母承擔(dān)70%的責(zé)任，房東承擔(dān)30%的責(zé)任。同時，法院認為“被告兩公司作為經(jīng)營范圍覆蓋全國的知名旅游服務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺，在已制定平臺入駐標(biāo)準(zhǔn)的情況下，并未按照標(biāo)準(zhǔn)嚴格執(zhí)行審查，對入駐平臺經(jīng)營的民宿是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)未盡到審查義務(wù)”，因此應(yīng)當(dāng)對被告房東承擔(dān)的30%責(zé)任范圍中的70%承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二審法院也支持了一審法院的判決。

案例二：網(wǎng)約車致第三人損害案②。被告駕駛網(wǎng)約車，在從事網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)的過程中與他人發(fā)生交通事故，致他人死亡。經(jīng)查，被告在“陽光出行”APP上注冊了網(wǎng)約車賬號，其注冊時需要在APP上同意與陽光公司簽訂《駕駛員合作協(xié)議》，該協(xié)議規(guī)定該平臺網(wǎng)約車司機應(yīng)具備3年以上實際駕齡等。為符合該條件，被告對機動車駕駛證上部分信息進行了人為變造，將初次領(lǐng)取駕駛證時間進行了修改?！渡虾Ｊ芯W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理若干規(guī)定》規(guī)定，在上海市從事網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)的，駕駛員應(yīng)當(dāng)具有上海市戶籍，并持有《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》。被告在本案事故發(fā)生時，不具有上海市戶籍，也未取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》，涉案機動車也不具有上海市發(fā)的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運輸證》。法院認為，“陽光公司疏于審查，未能予以排除”，“該法雖然規(guī)定對‘造成消費者損害的，（平臺經(jīng)營者）依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，未規(guī)定造成相關(guān)第三方損害的法律責(zé)任，因兩者的法律特征、價值功能相似，平臺經(jīng)營者也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這不僅有利于規(guī)范電子商務(wù)平臺行為，維護網(wǎng)絡(luò)交易市場秩序，也有利于推動電商行業(yè)良性發(fā)展，更契合電商法的立法目的。因此，《電子商務(wù)法》第38條第2款所規(guī)定的法律責(zé)任，可以在本案中類推適用?！狈ㄔ号袥Q，陽光公司作為網(wǎng)約車平臺，應(yīng)當(dāng)對被告肇事網(wǎng)約車不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補充賠償責(zé)任。

在與案例二的案情非常相似的一個案例中③，對于網(wǎng)約車司機致第三人損害，法院并沒有對《電子商務(wù)法》第38條第2款進行類推適用，法院認為，“該條規(guī)定適用于對消費者造成損害的情形，而本案中，遭受損害的主體是網(wǎng)約車司機所駕駛車輛以外的第三人，并非消費者”。

案例三：微店消費糾紛案④。原告在微店平臺上的一家店鋪購買了涉案商品，其外包裝無生產(chǎn)許可證編號，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。點擊涉案訂單，進入涉案店鋪，查詢“微店網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者證照信息”，顯示“該商品已通過農(nóng)產(chǎn)品認證，相關(guān)資質(zhì)已在微店備案”，但在微店平臺中始終無法查看到與涉案店鋪與銷售的食品相關(guān)資質(zhì)。法院認為，被告在微店平臺上銷售食品，平臺經(jīng)營者認可商家上架食品類商品時須在系統(tǒng)上傳相關(guān)資質(zhì)，但經(jīng)過查證，無法查看到與涉案店鋪與銷售食品的相關(guān)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認定平臺經(jīng)營者未盡到相應(yīng)的審核義務(wù)，因此適用《電子商務(wù)法》第38條第2款，與被告承擔(dān)相應(yīng)連帶責(zé)任。

案例四：蹦床館人身損害案⑤。原告通過三快公司旗下的美團電子商務(wù)平臺，購買了小跳蛙公司經(jīng)營的蹦床公園團購門票，入園時由朋友在前臺代簽《安全協(xié)議》，協(xié)議第12條載明“請勿在沒有專業(yè)基礎(chǔ)和自我保護能力的情況下做任何危險動作、高難度動作例如空翻、旋轉(zhuǎn)、后空翻等。如出現(xiàn)任何危險，場館不承擔(dān)任何責(zé)任”，場館內(nèi)樓梯、蹦床壁網(wǎng)等處張貼有安全提示宣傳板。原告在蹦床上空翻落入海綿池時頸部受傷，四肢癱瘓。一審法院認為，在原告做空翻運動時并未盡到審慎的安全保障義務(wù)，對原告的損害后果應(yīng)承擔(dān)80%的賠償責(zé)任;同時法院認為，蹦床運動屬于具有高度危險性的體育項目，經(jīng)營蹦床運動的公司應(yīng)當(dāng)取得由體育管理部門頒發(fā)的高危險性體育項目經(jīng)營活動許可證，而小跳蛙公司并未獲得高危險性體育項目的經(jīng)營權(quán)限，因此認定“小跳蛙蹦床公園”屬違法經(jīng)營，美團平臺對此未盡到審核義務(wù)，原告要求三快公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任符合事實及法律規(guī)定。二審法院同樣認為根據(jù)《電子商務(wù)法》第38條第2款，三快公司對于原告受到的傷害應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但與一審法院不同的是，二審法院認為由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，加之當(dāng)事人之間對于損害賠償責(zé)任沒有進行過約定，一審法院判決三快公司承擔(dān)連帶責(zé)任不當(dāng)。二審法院按照各方當(dāng)事人的過錯程度，酌定三快公司承擔(dān)30%的按份責(zé)任。

案例五：貨拉拉交通事故案⑥。貨拉拉司機搭載貨物與乘客在駕駛過程中發(fā)生單方交通事故，造成司機與兩名乘客受傷。據(jù)查，肇事車輛不具有交通運輸部門頒發(fā)的車輛營運證，肇事司機也并未獲得普通貨運從業(yè)資格證書。一審法院認為，貨拉拉公司沒有審核司機的相關(guān)資質(zhì)，應(yīng)對肇事司機的賠償義務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任。二審法院對于一審法院的法律適用大體認可，僅對貨拉拉公司承擔(dān)補充責(zé)任的范圍進行了進一步限定。

（二）司法適用存在的問題

經(jīng)過對以上案例的總結(jié)，我們可以直觀清晰地發(fā)現(xiàn)《電子商務(wù)法》第38條第2款存在適用困境，在司法實踐過程中存在以下問題。

第一，權(quán)利義務(wù)主體有待進一步明晰。對于該條款中的權(quán)利義務(wù)主體，究竟該如何界定是目前經(jīng)濟法學(xué)界爭論不休的一大理論問題。觀察既有的司法實踐，也發(fā)現(xiàn)了許多對該法律規(guī)定適用不準(zhǔn)確的案例。通過研究以上案例發(fā)現(xiàn)，在案例二網(wǎng)約車和第三人損害案中，網(wǎng)約車司機造成了第三人損害，而非車上乘客，也即消費者的人身損害。很明顯，通過對《電子商務(wù)法》第38條第2款進行文義解釋所得出的權(quán)利義務(wù)主體并不能包括不屬于消費者身份的第三人，但法院認為因兩者的法律特征、價值功能相似，平臺經(jīng)營者也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，因此從規(guī)范電子商務(wù)平臺行為、維護市場秩序、促進電子商務(wù)健康發(fā)展及電商法立法目的等因素出發(fā)，在本案中類推適用了第2款所規(guī)定的法律責(zé)任。而在案件事實與之相似的案例中，法院認為第三人因為不屬于消費者，所以不是該條款的權(quán)利義務(wù)主體，因此不能對該條款進行類推適用。法院對于上述案件的處理，從某種角度上反映了司法實踐中法官群體對于“平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)的保護對象”這一問題的基本立場，但不足的是，未充分注意到《電子商務(wù)法》第38條規(guī)定的權(quán)利主體具有特殊性，沒有厘清前述平臺經(jīng)營者安全保障義務(wù)所針對的“保護對象”具體范疇。《電子商務(wù)法》第38條涉及的主體有三方，即電商平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者。從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上看，消費者屬于權(quán)利主體，而對應(yīng)的平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者屬于義務(wù)主體。需要明確的是，《電子商務(wù)法》規(guī)定的消費者具有嚴格的界定標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)約車致第三人損害案中，被侵權(quán)人，也即第三人，明顯不屬于消費者的范疇。法院通過目的論擴張的解釋方法得出的可以對《電子商務(wù)法》第38條第2款類推適用的結(jié)論，雖是從保護被侵權(quán)人權(quán)益這一目的出發(fā)，但從法理解釋上并不具有合理性，屬于法律適用上的錯誤。

第二，“資質(zhì)資格審核義務(wù)”和“安全保障義務(wù)”的性質(zhì)和內(nèi)容尚未明確?！峨娮由虅?wù)法》第38條第2款的適用前提是平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)或?qū)οM者未盡到安全保障義務(wù)?；诖?，法院在適用該條款判定平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時，需要先對平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的兩個義務(wù)具體范圍進行解釋。通過研究以上幾個案例也可以發(fā)現(xiàn)，法院在解釋平臺經(jīng)營者承擔(dān)的這兩個義務(wù)時，并沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，兩個義務(wù)的性質(zhì)和具體內(nèi)容尚未得到明確。尤其是在案例四蹦床館人身損害案中，法院認為蹦床運動屬于高危險性體育項目，但是實際上蹦床運動并不在幾個國家部委聯(lián)合發(fā)布的高危險性體育項目管理名錄之中⑦。所以涉案蹦床公園經(jīng)營者并不存在如法院所稱的違法經(jīng)營問題，美團平臺在審核其營業(yè)資質(zhì)的問題上并無不妥。因此法院在該案中作出的平臺經(jīng)營者沒有盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)的結(jié)論有待商榷。更進一步來說，資質(zhì)資格審核義務(wù)是發(fā)生在平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間，這涉及關(guān)于此項義務(wù)在兩者間究竟是縱向監(jiān)管關(guān)系還是橫向合作關(guān)系的界定問題。有學(xué)者將平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)定性為第三方義務(wù)，即政府所指定的私人主體通過參與行政過程的方式實施法律的執(zhí)行義務(wù)，其中有一部分體現(xiàn)為私人主體幫助行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)并阻止違法的行為，換言之，私人主體在替政府實施執(zhí)行義務(wù)⑧。也有學(xué)者將資質(zhì)資格審核理解為電商平臺為提升自己的品牌形象和商譽，主動進行自我規(guī)制的一種內(nèi)部管理方式，其目的在于取得良好的市場口碑及消費者的信賴。時下一些平臺會與平臺內(nèi)經(jīng)營者協(xié)商，在雙方達成共識后建立嚴格的資質(zhì)資格審核模式，以求阻斷和排除低端商品和服務(wù)，在平臺內(nèi)部探索高端品控機制。在此種情形下，審核義務(wù)更像是平臺與內(nèi)部經(jīng)營者合作關(guān)系的體現(xiàn)。若資質(zhì)資格審核義務(wù)屬于平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的縱向監(jiān)管，那么當(dāng)該義務(wù)沒有履行或者履行不充分時，應(yīng)由平臺經(jīng)營者單獨承擔(dān)責(zé)任。若資質(zhì)資格審核義務(wù)屬于平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的橫向合作，那么當(dāng)該義務(wù)履行存在瑕疵時應(yīng)由二者共同承擔(dān)責(zé)任。這也是現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定的問題。至于安全保障義務(wù)，最大的適用困境在于缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。包括《民法典》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》以及馬上實施的《體育法》在內(nèi)的多部法律法規(guī)中都出現(xiàn)了“安全保障義務(wù)”⑨這一詞匯，但對于該義務(wù)所包含的具體內(nèi)容，只有《消費者權(quán)益保護法》的第18條做出了簡單的規(guī)定：“對可能危及人身、財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”⑩顯然，18條的這一規(guī)定并不能對“安全保障義務(wù)”進行詳細明確的說明，也難以精確地適用于不同的案件之中。司法實踐中，由于個案案情不同，法院認定的經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)不同，相應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。這將極易造成“同案不同判”的現(xiàn)象，對于法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性是一種挑戰(zhàn)。經(jīng)營者承擔(dān)的安全保障義務(wù)合理范圍究竟幾何，是我們目前在法律解釋上亟須解決的一大問題。

第三，“相應(yīng)責(zé)任”的類型及性質(zhì)解釋不清。因?qū)W界關(guān)于該條款適配連帶責(zé)任還是補充責(zé)任的選擇問題上仍存較大爭議，立法者在立法過程中也規(guī)避了此問題，對其作了模糊化處理，交給法院在具體的個案中具體分析、自由裁量。還有的學(xué)者提出，對于“相應(yīng)責(zé)任”的理解不應(yīng)當(dāng)局限于民事責(zé)任，而要具體情況具體分析，根據(jù)實際情形判斷平臺經(jīng)營者應(yīng)負的法律責(zé)任，可包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任11。關(guān)于“相應(yīng)責(zé)任”在司法實踐中的紛爭，鮮明地體現(xiàn)于案例四蹦床館人身損害案中。在該案中，一審法院認為平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，二審法院則認為因無法律規(guī)定和當(dāng)事人約定，一審判決平臺經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任不當(dāng)，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)與其過錯程度相適應(yīng)的按份責(zé)任。遺憾的是，一審法院和二審法院均未將“相應(yīng)的責(zé)任”的解釋進行深入分析和詳細論證。由此可以看出，平臺經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任的類型模糊不定，法官在判案中面臨的判斷和選擇復(fù)雜多變。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》指出，應(yīng)當(dāng)科學(xué)界定平臺在資格審核、信息核驗、網(wǎng)絡(luò)安全、消費者保護等方面的責(zé)任12。因此，進一步明晰“相應(yīng)責(zé)任”的法律內(nèi)涵，是理論和實務(wù)的雙重要求。

第四，《電子商務(wù)法》第38條第1款和第2款的適用關(guān)系有待闡明?！峨娮由虅?wù)法》第38條第1款規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，是基于其知道或者應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)部經(jīng)營者有侵害消費者合法權(quán)益行為而未采取相應(yīng)措施的事實，而認定其在主觀上具有過錯。既是一種“推定過錯”，那么行為人主觀上可能是故意，也可能是過失。而第38條第2款中規(guī)定的“未盡資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)”，多以過失的主觀狀態(tài)體現(xiàn)。此時在理論上便有了混淆適用的可能性，而在司法實踐中也確有此種情形發(fā)生。在案例一女童民宿墜亡案之中，女童入住的高層民宿窗戶沒有加裝安全裝置，不符合平臺經(jīng)營者自己發(fā)布的商家入駐標(biāo)準(zhǔn)。法院認為此種情形中的平臺經(jīng)營者屬于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，應(yīng)適用《電子商務(wù)法》第38條第1款承擔(dān)連帶責(zé)任，但是法院仍然沒有對此進行進一步的解釋。該案的處理在一定程度上反映了司法審判中法院對于第1款“應(yīng)當(dāng)知道”規(guī)則不夠清晰的問題。如果以《電子商務(wù)法》第38條整體的規(guī)范內(nèi)容來審視，對平臺經(jīng)營者未能盡到審核、管理之義務(wù)的客觀行為應(yīng)當(dāng)適用第38條第2款規(guī)定，平臺經(jīng)營者承擔(dān)的是相應(yīng)責(zé)任。既然38條的第1款和第2款已經(jīng)對平臺經(jīng)營者不同過錯情形所應(yīng)承擔(dān)之不同責(zé)任做了分別規(guī)定，且只在第1款中出現(xiàn)了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，那么在具體適用就不應(yīng)該將兩款進行混同。在該案中法院從平臺經(jīng)營者未能盡到審核、管理義務(wù)的客觀行為，推定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的主觀狀態(tài)，在邏輯上是存在問題的，是一種不周全的推理，也是對38條整體理解存在的一種偏差。此種操作混淆了《電子商務(wù)法》第1條和第2條的適用關(guān)系，進而可能導(dǎo)致得出不同的責(zé)任類型認定結(jié)論。

三、《電子商務(wù)法》第38條第2款的適用進路

《電子商務(wù)法》第38條第2款規(guī)定了適用條件以及法律后果“相應(yīng)的責(zé)任”，但是在司法實踐所涌現(xiàn)的案例中，法院判案并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致“同案不同判”的問題，有損法的可預(yù)見性和公平性。因此，筆者希望能在將該條款的邏輯結(jié)構(gòu)進行拆解的基礎(chǔ)上，明晰其適用要件和法律后果，為法院判案提供一個統(tǒng)一的、穩(wěn)定的裁判思路，盡可能地減少“同案不同判”的問題。

（一）《電子商務(wù)法》第38條第2款的適用條件

對第38條第2款的邏輯結(jié)構(gòu)進行拆解，不難發(fā)現(xiàn)其是一款典型的按照條件程式確立的法律規(guī)范，該規(guī)范的事實構(gòu)成或者說適用前提是：平臺經(jīng)營者未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)或者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害;該規(guī)范的法律后果是：承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

1. 權(quán)利義務(wù)主體

《電子商務(wù)法》第38條無論是第1款抑或是第2款，其規(guī)定的權(quán)利義務(wù)主體均具有一定特殊性。如前文所述，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上來看，條文涉及的三方主體中，消費者屬于權(quán)利主體，電商平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者則是對應(yīng)的義務(wù)主體。雖然平臺內(nèi)經(jīng)營者也作為義務(wù)主體出現(xiàn)在有法律規(guī)范的表述中，但并不是該條款的重點，履行資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的平臺經(jīng)營者才是立法者想要強調(diào)的義務(wù)主體，其義務(wù)的履行是為了保障消費者的合法權(quán)益不受平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵害。因此，從這個角度來說，該條款的存在是為了調(diào)整消費者和平臺經(jīng)營者間的法律關(guān)系，與平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有實質(zhì)聯(lián)系。平臺內(nèi)經(jīng)營者只作為平臺在履行兩個義務(wù)過程中的被監(jiān)管對象。

平臺經(jīng)營者是指設(shè)立、運營電商平臺，為實現(xiàn)和達成交易提供特定服務(wù)，具有開放性、中立性、營利性、控制性的組織體13。從這一概念出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)平臺經(jīng)營者同時具有“企業(yè)/市場”二重性：一方面，其以企業(yè)身份在相關(guān)領(lǐng)域或者行業(yè)中開展經(jīng)營活動，是市場競爭的主體。另一方面，其作為提供中介服務(wù)的市場，在制定規(guī)則對平臺內(nèi)經(jīng)營者的銷售行為進行規(guī)范和監(jiān)管的前提下，撮合內(nèi)部經(jīng)營者與消費者間的交易，是兩者貿(mào)易行為的連接點，也對市場秩序起到了一定的維護作用14。電子商務(wù)法在這樣的背景下誕生，第38條第2款也是基于平臺經(jīng)營者作為市場秩序的維護者這一屬性規(guī)定了“相應(yīng)責(zé)任”。

至于消費者，是在電商平臺上購買商品或者服務(wù)的主體。只有消費者才是第38條第2款所保護的權(quán)利主體。在網(wǎng)約車致第三人損害案中，被侵權(quán)人，也即第三人，明顯不屬于消費者的范疇。法院通過目的論擴張的解釋方法得出的可以對《電子商務(wù)法》第38條第2款類推適用的結(jié)論，并不具有充分的理由。但進行類推適用時，將會有損法的安定性、明確性和可預(yù)見性。在《電子商務(wù)法》第38條第2款已經(jīng)如此明確地規(guī)定權(quán)利義務(wù)主體的情況下，法院在進行適用法律判決案件時，應(yīng)避免輕易地進行類推適用，不合理地擴大法條適用的范圍，進而造成有損法律穩(wěn)定的不當(dāng)后果。

2. 資質(zhì)資格審核義務(wù)

如前文所述，目前有學(xué)者認為資質(zhì)資格審核義務(wù)是一種監(jiān)管關(guān)系的體現(xiàn)，也有學(xué)者認為是一種合作關(guān)系的體現(xiàn)。資質(zhì)資格審核義務(wù)的性質(zhì)取決于平臺經(jīng)營者履行該義務(wù)過程中與內(nèi)部經(jīng)營者間的關(guān)系。與傳統(tǒng)僅為雙方提供訂立合同媒介服務(wù)的居間商不同，電商平臺經(jīng)營者不但是交易行為的組織者，也是平臺內(nèi)部經(jīng)營行為的管控者。電商平臺經(jīng)營者基于身份的二重屬性應(yīng)承擔(dān)更多的監(jiān)管責(zé)任，需具備相應(yīng)的監(jiān)管技術(shù)和管理水平，以強化對內(nèi)部經(jīng)營者入駐及經(jīng)營行為的管控15，將不適格的經(jīng)營者及質(zhì)量不達標(biāo)的商品和服務(wù)排除于平臺之外。因此平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者兩者間的關(guān)系更傾向于縱向的監(jiān)管關(guān)系，平臺經(jīng)營者對內(nèi)部經(jīng)營者資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)實際上是一種疏于管理平臺，沒有起到“管控者”職能的行為。此種定性與近年來的立法趨勢是一致的16。

《電子商務(wù)法》第27條第1款一直被視為對平臺經(jīng)營者應(yīng)盡審核義務(wù)的概括性規(guī)定17。雖然《電子商務(wù)法》沒有就平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)進行詳盡展開，但是若按照義務(wù)的來源劃分，可以將資質(zhì)資格審核義務(wù)分為法定的義務(wù)、約定的義務(wù)，以及依據(jù)誠實信用原則的要求而產(chǎn)生的義務(wù)。首先，法定的義務(wù)，是指由法律法規(guī)加以明確規(guī)范的法定作為義務(wù)。例如，根據(jù)《食品安全法》第131條的規(guī)定，電商平臺經(jīng)營者負有要求平臺內(nèi)經(jīng)營者提供真實名稱、地址、有效聯(lián)系方式和相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)資格證照的義務(wù)。其次，約定的義務(wù)，是指平臺經(jīng)營者通過制定平臺商家入駐或經(jīng)營規(guī)范，檢查內(nèi)部經(jīng)營者資質(zhì)資格是否符合的審核義務(wù)。在案例一女童民宿墜亡案中，途家商網(wǎng)平臺在自己發(fā)布的商戶入駐標(biāo)準(zhǔn)中，明確要求高層民宿應(yīng)加裝安全裝置。最后，資質(zhì)資格審核義務(wù)的產(chǎn)生來源除法律法規(guī)等規(guī)范性文件明確規(guī)定、平臺與內(nèi)部經(jīng)營者自行約定外，還包括誠實信用原則的要求。隨著電商行業(yè)的急速發(fā)展，對于可能會出現(xiàn)的法律規(guī)制不到位乃至缺失的問題，應(yīng)參照民法中“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)，要求電商平臺經(jīng)營者依照誠實信用原則，履行除法定和約定之外的審核義務(wù)，以實際情況調(diào)整經(jīng)營門檻，降低消費者在平臺購買商品或服務(wù)時合法權(quán)益被侵害的可能性18。

在義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)方面，平臺經(jīng)營者的資質(zhì)資格審核義務(wù)履行程度應(yīng)達到理性人的標(biāo)準(zhǔn)19。一方面要符合社會公眾合理預(yù)期，另一方面應(yīng)是合格平臺經(jīng)營者所能實現(xiàn)層面的力所能及。有學(xué)者認為，資質(zhì)資格審核義務(wù)應(yīng)包括主動的注意義務(wù)和審核義務(wù)20。但也有學(xué)者認為，基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和平臺實力等因素的限制，平臺經(jīng)營者僅能對平臺內(nèi)呈現(xiàn)的信息進行管理和控制，要求平臺對內(nèi)部經(jīng)營者現(xiàn)實中的人員管理、生產(chǎn)環(huán)境、銷售行為等線下內(nèi)容進行實時或定期的監(jiān)控，不僅因脫離平臺實際的監(jiān)管能力而難以實現(xiàn)，也超越了資質(zhì)資格審核義務(wù)的應(yīng)有之義21。實踐中，電商平臺經(jīng)營者一般只是提供經(jīng)營平臺、信息發(fā)布及便捷交易等服務(wù)，不可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者的所有信息進行實質(zhì)審查，而只能依據(jù)一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)作出必要審核。超出其能力范圍的管理內(nèi)容，不應(yīng)納入平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)范疇。因此，平臺經(jīng)營者對內(nèi)部經(jīng)營者的資質(zhì)資格審核義務(wù)原則上應(yīng)采取形式審核標(biāo)準(zhǔn)。

3. 安全保障義務(wù)

《電子商務(wù)法》第38條第2款中規(guī)定的安全保障義務(wù)出自《民法典》1198條第1款和《消費者權(quán)益保護法》第18條第2款，但是二者并不完全相同。最顯著的不同在于，前者所指的安全保障義務(wù)主要通過線上的方式履行，而后者所指的安全保障義務(wù)則主要通過線下。具體來說，兩者的義務(wù)內(nèi)容不同：平臺經(jīng)營者所負擔(dān)的安全保障義務(wù)主要是對平臺內(nèi)上架商品及其報備信息的綜合把控22，而線下經(jīng)營者的安全保障義務(wù)主要是對實體場所的風(fēng)險管理。

與前文中資質(zhì)資格審核義務(wù)的分類方法相同，按照義務(wù)的來源劃分，安全保障義務(wù)同樣可分為法定的義務(wù)，約定的義務(wù)，以及依據(jù)誠實信用原則的要求而產(chǎn)生的義務(wù)。首先，法定的義務(wù)：如《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》要求平臺建立食品安全自查制度，指定專職食品安全管理人員對平臺上的食品經(jīng)營行為及信息進行檢查。其次，約定的義務(wù)：如餓了么平臺制定的《餓了么食品安全自查制度》，不僅規(guī)定了線上抽查監(jiān)測，而且規(guī)定了線下實地核查、明廚亮灶監(jiān)管。最后，同資質(zhì)資格審核義務(wù)相同，安全保障義務(wù)除了由法律規(guī)定、平臺與內(nèi)部經(jīng)營者約定外，也可基于誠實信用原則的要求而產(chǎn)生。

（二）《電商法》第38條第2款“相應(yīng)的責(zé)任”之明晰

有學(xué)者認為，由于實踐中電商平臺經(jīng)營者未履行兩個義務(wù)原因及情形較為復(fù)雜，應(yīng)遵循“具體問題具體分析、具體案例具體解決”的原則，根據(jù)每個案例不同情形來具體判斷其相應(yīng)法律責(zé)任23。也有學(xué)者認為，平臺經(jīng)營者未履行兩個義務(wù)或者旅行兩個義務(wù)存在瑕疵時，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任24。還有一部分學(xué)者持這樣的觀點：平臺經(jīng)營者違反兩個義務(wù)的行為與實際損害發(fā)生之間并不具有直接因果關(guān)系，起到的更多是間接推動作用，要求平臺經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任更為妥當(dāng)25。

首先，“相應(yīng)的責(zé)任”不應(yīng)被解釋為連帶責(zé)任。縱觀法律體系中關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定，《民法典》第1197條、《消費者權(quán)益保護法》第44條第2款和《電子商務(wù)法》第38第1款都在規(guī)范條文中明確規(guī)定了平臺提供者只有在“知道或者應(yīng)該知道”的主觀心理狀態(tài)下才應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！爸馈笔且环N事實上的“知道”，指平臺經(jīng)營者已經(jīng)知曉平臺內(nèi)經(jīng)營者的相關(guān)違法事實。既可以是平臺經(jīng)營者在履行相關(guān)的審核義務(wù)時發(fā)現(xiàn)的，也包括接到特定主體通知或舉報存在違法行為的情形?！爸馈笔且环N主觀心理狀態(tài)，很多情況下難以證明和認定，但對于“知道”，又必須以直接證據(jù)加以證明，由此造成消費者舉證難、法院認定難，使平臺經(jīng)營者容易逃避責(zé)任。而“應(yīng)當(dāng)知道”作為一種法律推定，則可以根據(jù)某些客觀事實來進行認定的，這就比證明“知道”容易得多。因此，實踐中出于保護消費者權(quán)益的目的，也可能為了提高案件辦理效率，許多法院在沒有深思熟慮的情況下簡單推定平臺經(jīng)營者“應(yīng)當(dāng)知道”。但需要明確的是，平臺經(jīng)營者對于平臺內(nèi)發(fā)生侵權(quán)事件的發(fā)生沒有直接推動力，消費者遭受損害的源頭是平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為，平臺僅為侵權(quán)行為的發(fā)生提供了“媒介式”的實施條件，但這個條件并非侵權(quán)行為發(fā)生的必要條件，和侵權(quán)行為發(fā)生之間也不存在必然關(guān)聯(lián)。平臺內(nèi)經(jīng)營者僅因為未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的過失程度而承擔(dān)連帶責(zé)任，是不具備法理基礎(chǔ)的。

其次，“相應(yīng)的責(zé)任”不應(yīng)被解釋為按份責(zé)任。若適用按份責(zé)任，則需要對平臺內(nèi)經(jīng)營者的故意侵權(quán)行為和平臺經(jīng)營者的過失侵權(quán)行為兩者的過錯大小進行比較，從而確定雙方的責(zé)任份額。但故意侵權(quán)行為和過失侵權(quán)行為并非侵權(quán)程度上有所不同，而是主觀構(gòu)成要件上存在本質(zhì)區(qū)別，兩者分屬于侵權(quán)行為下轄的不同種類，不適宜進行比較。在實踐之中，兩個侵權(quán)行為對于結(jié)果發(fā)生的作用力也難以確定，責(zé)任份額也難以進行分配。另外，一般而言，按份責(zé)任構(gòu)成要件中的“行為”僅指“作為”，即積極的實施侵權(quán)行為，并不包括消極的“不作為”行為，而《電子商務(wù)法》第38條第2款中的未盡到資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的行為屬于“不作為”。

綜上所述，“相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)當(dāng)被解釋為補充責(zé)任。《電子商務(wù)法》第38條第2款與《民法典》第1198條2款兩款規(guī)定在適用情形上具有極高的相似性26。而《民法典》第1198條2款又被視為適用補充責(zé)任的典型規(guī)范，因此在法秩序統(tǒng)一的指引下，“相應(yīng)的責(zé)任”更適合被解釋為補充責(zé)任。正如前文所述，平臺未盡防控侵權(quán)義務(wù)僅僅是給平臺內(nèi)經(jīng)營者的侵權(quán)行為創(chuàng)造了條件，并不是造成消費者權(quán)益損害結(jié)果的直接原因。要求平臺承擔(dān)超越自身行為之外的責(zé)任，是對平臺義務(wù)履行缺失結(jié)果的一種放大。不僅不符合民法“自己責(zé)任”的原則，也無公平正義可言。而平臺違反安全保障義務(wù)需承擔(dān)補充責(zé)任則不僅符合行為和責(zé)任的一致性原理，也能夠合理分配平臺和內(nèi)部經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任，更好地均衡平臺、直接侵權(quán)人、受害人各方利益。

在明晰資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的內(nèi)涵以及“相應(yīng)的責(zé)任”后，為法院提供在個案裁判中界定“相應(yīng)的責(zé)任”時應(yīng)采取的操作方法是本文的應(yīng)有之義。首先應(yīng)判斷平臺經(jīng)營者是否違反了資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，如果否，則不承擔(dān)責(zé)任。如果是，則根據(jù)前述分類判斷所違反義務(wù)的類型，如果是違背了法律法規(guī)所明確規(guī)定的義務(wù)，推定屬于平臺“應(yīng)該知道”的情形，應(yīng)適用第38條第1款承擔(dān)連帶責(zé)任，因為法律規(guī)定之義務(wù)是平臺經(jīng)營者開展業(yè)務(wù)經(jīng)營的底線要求;如果是違背了平臺自我設(shè)定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)適用第38條第2款承擔(dān)補充責(zé)任。

四、結(jié)語

《電子商務(wù)法》第38條第2款中關(guān)于平臺經(jīng)營者兩個義務(wù)以及相應(yīng)責(zé)任的制度安排，借鑒了《民法典》《消費者權(quán)益保護法》和相關(guān)司法解釋等的經(jīng)驗，不僅關(guān)系到平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者兩者間的責(zé)任分配，更涉及包含消費者在內(nèi)的三方利益平衡。對該法律規(guī)范的闡釋，不能僅僅從保護消費者利益的價值目標(biāo)出發(fā)。筆者認為，在明確第38條第2款的適用條件以及相應(yīng)責(zé)任的基礎(chǔ)上，依據(jù)義務(wù)來源標(biāo)準(zhǔn)對平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的資質(zhì)資格審核義務(wù)和安全保障義務(wù)進行分類，依據(jù)平臺經(jīng)營者違反的義務(wù)類型來確定責(zé)任的承擔(dān)，能為法院判案提供一個統(tǒng)一的、穩(wěn)定的裁判思路，是正確、合理確定平臺經(jīng)營者責(zé)任的規(guī)范進路所在，也是同案不同判問題地解局所在。

注 釋：

① 參見：（2020）遼08民終第1939號。

② 參見：（2021）滬0105民初第9606號。

③ 參見：（2019）川0114民初第5440號。

④ 參見：（2020）京0491民初第27091號。

⑤ 參見：（2020）黑01民終第4637號。

⑥ 參見：（2020）粵03民終第943號。

⑦ 參見：《第一批高危險性體育項目目錄公告》。

⑧ 參見：高秦偉.《論行政法上的第三方義務(wù)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期。

⑨ 參見：《中華人民共和國民法典》1198條、《中華人民共和國電子商務(wù)法》第38條、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法（2013修正）》第18條、《中華人民共和國體育法》102條。

⑩ 參見：《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法（2013修正）》第18條第1款。

11 參見：電子商務(wù)法起草組編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版，第141頁。

12 參見：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。

13 參見：鄭佳寧.《電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的私法規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期。

14 參見：馬更新.《平臺經(jīng)營者“相應(yīng)的責(zé)任”認定標(biāo)準(zhǔn)及具體化——對電子商務(wù)法第38條第2款的分析》，載《東方法學(xué)》2021年第2期。

15 參見：王道發(fā).《電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安保責(zé)任研究》，載《中國法學(xué)》2019年第2期。

16 市場監(jiān)管總局出臺的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第3條，以及國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《關(guān)于進一步壓實網(wǎng)站平臺信息內(nèi)容管理主體責(zé)任的意見》，均對壓實平臺主體責(zé)任作出了強調(diào)。

17 參見：《中華人民共和國電子商務(wù)法》第27條第一款。

18 參見：張新寶.《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第265頁。

19 參見：王道發(fā).《電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安保責(zé)任研究》，載《中國法學(xué)》2019年第2期。

20 參見：徐可.《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)體系中認識要件的起源與嬗變》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2020年第4期。

21 參見：趙鵬.《超越平臺責(zé)任：網(wǎng)絡(luò)食品交易規(guī)制模式之反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第1期。

22 參見：宋燕妮主編：《〈中華人民共和國電子商務(wù)法〉的精釋與適用》，中國民主法制出版社2018年版，第115頁。

23 參見：電子商務(wù)法起草組：《中華人民共和國電子商務(wù)法條文研析與適用指引》，中國法制出版社2018年版。

24 參見：郭鋒等編著：《中華人民共和國電子商務(wù)法法律適用與案例指引》，人民法院出版社2018年版，第433頁。

25 參見：楊立新.《電子商務(wù)民事責(zé)任之立法基礎(chǔ)與基本規(guī)則》。載《甘肅社會科學(xué)》2019年第1期。

26 參見：《中華人民共和國民法典》第1198條第2款。

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