楊鹿君丁鶇文

(1.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230031；2.河南證監(jiān)局，河南 鄭州 450003)

一、引言

截至2022年12月31日，我國已有103家上市公司破產(chǎn)重整計(jì)劃經(jīng)法院批準(zhǔn)通過1，上市公司破產(chǎn)重整正成為我國資本市場日益普遍的現(xiàn)象。依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)，上市公司重整期間的管理方式有兩種：一為管理人管理，二為債務(wù)人自行管理。債務(wù)人自行管理作為美國破產(chǎn)法首創(chuàng)的重整管理方式，能夠更大程度調(diào)動(dòng)債務(wù)人的積極性，發(fā)揮債務(wù)人對企業(yè)經(jīng)營情況熟悉的優(yōu)勢，減緩破產(chǎn)重整對債務(wù)人企業(yè)持續(xù)經(jīng)營的沖擊。2《破產(chǎn)法》第73條規(guī)定，“在重整期間，經(jīng)債務(wù)人申請，人民法院批準(zhǔn)，債務(wù)人可以在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。有前款規(guī)定情形的，依照本法規(guī)定已接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使。”從該條中“本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使”之文義解釋出發(fā)，似乎在債務(wù)人自行管理時(shí)，《破產(chǎn)法》確定的全部管理人職權(quán)均由債務(wù)人行使，但從現(xiàn)有實(shí)踐看，“存在可能導(dǎo)致自行管理債務(wù)人道德風(fēng)險(xiǎn)和權(quán)力濫用的憂慮”。3《破產(chǎn)法》中的規(guī)定相對原則，證券法律法規(guī)亦未就上市公司破產(chǎn)重整中的自行管理進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)范。

近年來，A股常態(tài)化退市機(jī)制逐步形成，強(qiáng)制退市企業(yè)數(shù)量增多，投資者保護(hù)的重要性更加凸顯；與此同時(shí)，上市公司破產(chǎn)重整適用自行管理的比例顯著提升，適用效果有待進(jìn)一步研究評估，現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)的滯后亦存在引發(fā)實(shí)踐問題的隱憂。因此，在全面注冊制改革背景下，如何充分發(fā)揮破產(chǎn)重整對具有價(jià)值的困境上市公司的挽救功能？如何以自行管理制度的完善提升上市公司破產(chǎn)重整質(zhì)量，進(jìn)而更好地保護(hù)投資者權(quán)益？這些問題成為了《破產(chǎn)法》與《證券法》交叉領(lǐng)域極具緊迫性的研究課題。

本文將在既往研究的基礎(chǔ)上，聚焦于上市公司破產(chǎn)重整自行管理中的債務(wù)人職權(quán)配置問題。相較于一般企業(yè)，上市公司在此問題上的特殊性和緊迫性在于：一方面，上市公司破產(chǎn)重整自行管理的運(yùn)用具有較強(qiáng)的應(yīng)然性。上市公司資本規(guī)模大、財(cái)務(wù)和經(jīng)營事務(wù)繁雜，單純憑借作為法律、財(cái)務(wù)專業(yè)人士的社會中介機(jī)構(gòu)往往難以完全勝任管理工作，適用自行管理可發(fā)揮債務(wù)人的優(yōu)勢。同時(shí)，由于證券監(jiān)管法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求，上市公司具有更加規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，理應(yīng)獲得更多的自行管理機(jī)會。另一方面，上市公司破產(chǎn)重整自行管理具有較大的風(fēng)險(xiǎn)性。上市公司的道德風(fēng)險(xiǎn)和權(quán)力濫用的負(fù)面影響比一般公司更為惡劣，加之我國上市公司存在“一股獨(dú)大”的股權(quán)集中特點(diǎn)，債務(wù)人自行管理可能一定程度上異化為控制股東4管理，需要作出特殊設(shè)計(jì)以制約可能出現(xiàn)的制度風(fēng)險(xiǎn)與利益沖突。故此，本文在系統(tǒng)認(rèn)識司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，探索契合我國上市公司重整自行管理實(shí)踐的職權(quán)配置模式，并構(gòu)建與之配套的制度體系，以提升上市公司重整質(zhì)量，公平保護(hù)各方利益相關(guān)者。

二、上市公司自行管理實(shí)踐分析

(一)自行管理適用比例上升

注冊制改革對上市公司重整產(chǎn)生了諸多直接或間接的影響。注冊制改革之前，學(xué)界多認(rèn)為上市公司重整中自行管理制度適用不足5，未能實(shí)現(xiàn)“立法者預(yù)想的制度效率”。6據(jù)2017年的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，截至當(dāng)年的50家上市公司重整中僅有*ST華源、*ST秦嶺、*ST偏轉(zhuǎn)等10家適用了債務(wù)人自行管理7，自行管理適用率僅為20%。而自2019年《證券法》修訂通過、推行證券發(fā)行注冊制之后，上市公司重整適用自行管理的比例逐年顯著提升，具體情況見表1。8

表1 2020年以來重整計(jì)劃(草案)被法院批準(zhǔn)的上市公司適用自行管理情況

在2020—2022年43家破產(chǎn)重整計(jì)劃(草案)被法院批準(zhǔn)的上市公司中，自行管理的適用比例已經(jīng)達(dá)到了60.5%，遠(yuǎn)高于注冊制改革之前，且有逐漸提升之勢。背后的原因或可歸結(jié)為：

其一，退市新規(guī)的現(xiàn)實(shí)壓力。2020年12月，深滬交易所分別發(fā)布并實(shí)施了退市新規(guī)，全面修訂了各類退市指標(biāo)，取消了暫停上市、恢復(fù)上市等環(huán)節(jié)，被市場稱為“史上最嚴(yán)退市制度”。122021年A股強(qiáng)制退市企業(yè)達(dá)到17家，2022年猛增至42家。全面注冊制改革的一系列政策規(guī)范調(diào)整，迫使經(jīng)營不佳的上市公司或是無奈離場退市，或是積極行動(dòng)庭外重組，或是尋求破產(chǎn)重整制度的救濟(jì)保護(hù)。而在重整程序自行管理模式下，債務(wù)人既可獲得《破產(chǎn)法》債權(quán)停止計(jì)息、解除保全、中止執(zhí)行等規(guī)則的保護(hù)，又能夠持續(xù)經(jīng)營并在一定程度上維持控制權(quán)，自然更受上市公司或其控制股東的青睞。

其二，管理人的理性選擇。我國資本市場法律規(guī)范體系建設(shè)日趨完善，近來交易所修改了一系列監(jiān)管規(guī)則，修訂重點(diǎn)之一即為規(guī)范發(fā)行人破產(chǎn)的信息披露，提出了更加系統(tǒng)、嚴(yán)密的規(guī)范要求。而《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《上市公司重整紀(jì)要》)第五部分“關(guān)于對破產(chǎn)重整上市公司的信息保密和披露”提出，“上市公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，由管理人履行相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和公司章程規(guī)定的原上市公司董事會、董事和高級管理人員承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，上市公司自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的除外。”該規(guī)定雖未明確自行管理職權(quán)具體如何劃分，但建立了債務(wù)人自行管理時(shí)，管理人無需履行原董監(jiān)高相關(guān)職責(zé)，從而不會產(chǎn)生信息披露違法違規(guī)責(zé)任的規(guī)范邏輯。因此，管理人有動(dòng)力支持、鼓勵(lì)債務(wù)人自行管理，以規(guī)避繁重的信息披露要求與可能產(chǎn)生的違法違規(guī)責(zé)任。

其三，預(yù)重整程序廣泛適用的影響。近年來，以預(yù)重整為代表的破產(chǎn)準(zhǔn)備程序適用日益廣泛，上市公司在正式進(jìn)入重整程序之前多已經(jīng)過預(yù)重整的整體籌劃，此類上市公司再進(jìn)入正式重整程序多是希望借助多數(shù)決機(jī)制解決“鉗制問題”，賦予重整計(jì)劃草案強(qiáng)制效力以約束全體債權(quán)人。此時(shí)的正式重整程序耗時(shí)更短、爭議更小、工作更少，以債務(wù)人自行管理的方式更加契合實(shí)際需要。

由此，在上市公司破產(chǎn)重整制度自身并未調(diào)整的情況下，制度實(shí)施環(huán)境的變化使得自行管理適用概率被動(dòng)上升。此時(shí)需要思考的問題是：現(xiàn)行自行管理制度設(shè)計(jì)能否承載各方的殷切期望，成功實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)？驟然提升的制度適用頻率是否會引發(fā)沖突問題，影響重整質(zhì)量？

(二)職權(quán)配置的現(xiàn)實(shí)問題

1.規(guī)范解釋爭議

由于《破產(chǎn)法》第73條對職權(quán)配置的規(guī)定較為原則，將可能產(chǎn)生兩種不同的解釋路徑：一種為自行管理的債務(wù)人僅可行使管理人的部分職權(quán)，即管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)；另一種為管理人的全部職權(quán)由自行管理的債務(wù)人行使，管理人僅負(fù)責(zé)監(jiān)督。后一種解釋顯然不符合我國上市公司重整實(shí)踐，無法打消對債務(wù)人自行管理的疑慮，但前一種解釋下債務(wù)人職權(quán)過于限縮，無法充分發(fā)揮自行管理的制度優(yōu)勢；且并無規(guī)范對“管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”作出明確的內(nèi)涵界定，實(shí)踐中容易造成爭議。

為了回應(yīng)法律解釋的爭議，也為了便利自行管理程序的適用，各地在總結(jié)破產(chǎn)案件辦理經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，就職權(quán)配置問題進(jìn)行了多種嘗試，地方文件的配置模式可歸入三種主要類型，見表2。

表2 地方文件中自行管理制度下的債務(wù)人、管理人職權(quán)配置模式

在立法與實(shí)踐存在脫節(jié)的情況下，各地為了解決債務(wù)人自行管理的實(shí)踐需求作出了卓有成效的嘗試，其中反映了對自行管理制度認(rèn)識的分歧：在債務(wù)人行使全部管理人職權(quán)模式下，可以認(rèn)為自行管理的債務(wù)人已經(jīng)在事實(shí)上取代了管理人的職能，制度原理更類似于美國破產(chǎn)法中的DIP(debtor in possession，占有債務(wù)人)制度，此時(shí)的管理人更多扮演監(jiān)督者的角色；而在債務(wù)人行使?fàn)I業(yè)經(jīng)營類、財(cái)產(chǎn)管理類職權(quán)模式下，則出現(xiàn)了債務(wù)人與管理人之間的分權(quán)，二者都是事實(shí)上的管理人，專司不同職權(quán)，自行管理的債務(wù)人僅享有部分職權(quán)，因而不能取代管理人；在意定職權(quán)分配模式中，《職責(zé)分工方案》事實(shí)上建立了以管理人為中心的職權(quán)分配體系，雖名義上由債務(wù)人、管理人協(xié)商，但實(shí)踐中多由管理人決定將何種職權(quán)交由自行管理的債務(wù)人行使，責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān)。

最高人民法院在2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》)第111條第2款中規(guī)定，債務(wù)人自行管理時(shí)“企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的管理人職權(quán)中有關(guān)財(cái)產(chǎn)管理和營業(yè)經(jīng)營的職權(quán)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使”。最高人民法院民事審判第二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會談紀(jì)要>理解與適用》就此規(guī)定進(jìn)一步作出了解釋：自行管理債務(wù)人并不能完全替代管理人行使職權(quán)，《破產(chǎn)法》第73條“本法規(guī)定的管理人的職權(quán)由債務(wù)人行使”應(yīng)當(dāng)結(jié)合上文“管理人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人移交財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”，限縮解釋為“管理人職權(quán)中有關(guān)財(cái)產(chǎn)管理和營業(yè)經(jīng)營的職權(quán)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使”。13但就具體的職權(quán)配置，最高人民法院仍持較為開放的態(tài)度，提出：管理人行使其他職權(quán)是否以債務(wù)人自行管理存在權(quán)利濫用進(jìn)而從管理人監(jiān)督的角度啟動(dòng)相關(guān)職責(zé)，值得進(jìn)一步研究；自行管理制度債務(wù)人對哪些事項(xiàng)具有決定權(quán)，需進(jìn)一步探討。14

2.實(shí)踐“貌合神離”

具體到上市公司破產(chǎn)重整，目前尚無規(guī)范直接明確職權(quán)配置，僅有《上市公司重整紀(jì)要》側(cè)面提及了此問題：上市公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序后，由管理人履行原相關(guān)主體的信息披露職責(zé)與義務(wù)，但上市公司“自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”的除外?；貧w實(shí)踐，在2020—2022年的26家適用自行管理的上市公司中，多數(shù)自行管理之《決定書》《復(fù)函》遵循了《上市公司重整紀(jì)要》的規(guī)范邏輯，決定批準(zhǔn)債務(wù)人“自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”，但細(xì)究各案文書內(nèi)容，仍然潛藏著不容小覷的分歧與問題：

其一，刻意回避具體職權(quán)?；蛟S受到立法未明確界定職權(quán)配置、實(shí)踐爭議較大的影響，部分文書僅重復(fù)既有規(guī)范、刻意回避對職權(quán)范圍的具體劃分，如西寧中院在對*ST鹽湖請示自行管理、劃分職責(zé)的《復(fù)函》中答復(fù)，“破產(chǎn)重整期間你公司應(yīng)在破產(chǎn)管理人的管理、監(jiān)督下，按照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第七十三條、第二十五條的規(guī)定，做好職責(zé)劃分工作，并嚴(yán)格履行各自職責(zé)?！?5

其二，認(rèn)可意定職權(quán)配置。依據(jù)相關(guān)《決定書》《復(fù)函》，天海防務(wù)、*ST德奧、*ST嘉信等公司重整過程中均出現(xiàn)了債務(wù)人、管理人協(xié)商確定各自職權(quán)，法院予以確認(rèn)的職權(quán)配置模式。以*ST嘉信為例，債務(wù)人向法院提交《重整期間經(jīng)營方案》，債務(wù)人與管理人共同提交《事務(wù)分工方案》，管理人提交債務(wù)人《自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的意見》并附帶《經(jīng)營監(jiān)管制度》，法院決定書的內(nèi)容雖仍為準(zhǔn)許債務(wù)人在管理人監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)，但實(shí)際上肯定了《事務(wù)分工方案》對債務(wù)人、管理人職權(quán)的分配。16

其三，具體列舉雙方職權(quán)。以*ST星星重整案為例，該案中債務(wù)人與管理人同樣制定了《職責(zé)分工方案》，不同之處在于法院在《決定書》中明確界定、記載了債務(wù)人的12項(xiàng)職權(quán)與管理人的9項(xiàng)職權(quán)，債務(wù)人職權(quán)除負(fù)責(zé)營業(yè)日常事務(wù)，管理公司的財(cái)產(chǎn)賬簿、文書等資料，決定內(nèi)部管理事務(wù)外，還包括向債權(quán)人會議報(bào)告財(cái)產(chǎn)狀況、與重整投資人談判、決定部分合同的繼續(xù)履行等。17

總體上看，我國上市公司自行管理實(shí)踐中的職權(quán)配置似有“貌合神離”之嫌：既存在直接規(guī)定各方具體職權(quán)的做法，亦存在刻意回避確認(rèn)具體職權(quán)的情形；既有依法確認(rèn)職權(quán)，亦有根據(jù)當(dāng)事人約定確認(rèn)職權(quán)；即便均冠之以“自行管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)”之名，部分裁判確認(rèn)的債務(wù)人職權(quán)顯然已經(jīng)超出管理財(cái)產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)之范疇。

(三)問題可能引發(fā)的影響

其一，難以保障重整質(zhì)量。美國的州法競爭問題受到學(xué)界廣泛關(guān)注，實(shí)證研究表明，特拉華州法院通過更優(yōu)的條件吸引債務(wù)人前來申請重整，由此帶來的后果是特拉華州法院審理的破產(chǎn)案件有著遠(yuǎn)高于其他司法管轄區(qū)的“再破產(chǎn)率”18，即因?yàn)榉ㄔ洪g的規(guī)范競爭影響了企業(yè)重整質(zhì)量，導(dǎo)致了更高的重整程序失敗率。在我國的上市公司重整中同樣存在著類似隱患，各地法院就職權(quán)配置存在爭議，難以充分發(fā)揮自行管理制度的效用，已經(jīng)出現(xiàn)適用自行管理的上市公司在重整計(jì)劃執(zhí)行期間被強(qiáng)制退市之尷尬抵牾。重整計(jì)劃草案被批準(zhǔn)進(jìn)入執(zhí)行期間意味著重整程序的終結(jié)，代表各方已就困境企業(yè)再生達(dá)成共識，法院已審查、肯定了各方的協(xié)商成果與企業(yè)的再生規(guī)劃，是破產(chǎn)法對困境企業(yè)挽救的一種肯定；而強(qiáng)制退市則代表著證券法律規(guī)范對上市公司的否定，雖然僅憑是否強(qiáng)制退市難以直接、全面評價(jià)破產(chǎn)重整效果，但上市公司在重整計(jì)劃執(zhí)行期內(nèi)被強(qiáng)制退市，至少表明上市公司未能通過破產(chǎn)重整成功脫困，重整程序挽救企業(yè)的制度目標(biāo)未能完全實(shí)現(xiàn)。例如，*ST德奧重整計(jì)劃草案于2020年5月28日經(jīng)佛山市中級人民法院批準(zhǔn)，但在重整計(jì)劃執(zhí)行期內(nèi)的2022年4月22日，交易所作出決定終止其股票繼續(xù)上市；更加極端的案例是天翔退，該公司重整計(jì)劃草案于2021年4月16日批準(zhǔn)，而在不到2個(gè)月后的2021年6月2日，其股票被交易所決定終止上市；*ST博天重整計(jì)劃草案于2022年12月8日被批準(zhǔn)，而在其2023年6月17日發(fā)布的《立案調(diào)查進(jìn)展暨風(fēng)險(xiǎn)提示的公告》中，披露了其將被強(qiáng)制退市的風(fēng)險(xiǎn)。

其二，與實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)制度銜接不暢。在關(guān)聯(lián)企業(yè)實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)已日趨常態(tài)化的司法實(shí)踐背景下，若關(guān)聯(lián)企業(yè)涉及秉承不同職權(quán)配置模式的法院，在實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)中將造成制度沖突，影響當(dāng)事人預(yù)期的穩(wěn)定。在上述26家重整上市公司中，包括*ST海航、*ST松江、*ST海核在內(nèi)的多家公司均適用實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)規(guī)則，將上市公司與其他關(guān)聯(lián)企業(yè)的資產(chǎn)合并為共同的償債資產(chǎn)，由全體債權(quán)人在同一程序下公平受償。以*ST海航案為例19，在海南省高級人民法院(以下簡稱海南高院)裁定受理海航集團(tuán)重整后，海南高院裁定將住所地址涉及北京、上海、重慶等地區(qū)的其他320家公司與地處海南省的海航集團(tuán)有限公司實(shí)質(zhì)合并重整，而如前所述，北京、上海、重慶等地法院對債務(wù)人自行管理的職權(quán)配置存在明顯分歧，此時(shí)需要面對與解釋的問題是，是否需尊重各地相關(guān)要求，對各關(guān)聯(lián)企業(yè)適用所在地法院確定的職權(quán)配置？是否應(yīng)當(dāng)允許根據(jù)被合并債務(wù)人的實(shí)際情況，逐一意定自行管理中的職權(quán)配置？若適用同一職權(quán)配置模式，應(yīng)適用哪一地區(qū)的模式？頗為遺憾的是，海南高院在相關(guān)裁判文書中忽視了此問題，不加論證、不加區(qū)分地將海航集團(tuán)自行管理職權(quán)擴(kuò)張到所有實(shí)質(zhì)合并企業(yè)，而此無疑損害了債權(quán)人的合理信賴。在此略作拓展，實(shí)質(zhì)合并破產(chǎn)系《破產(chǎn)法》基于實(shí)踐需求創(chuàng)設(shè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)債務(wù)概括清償方式，所造成的法律后果應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限縮于債務(wù)概括清償之目的，不應(yīng)肆意擴(kuò)張實(shí)質(zhì)合并的法律后果。

其三，對債務(wù)人的制約不足，容易引發(fā)程序?yàn)E用?！镀飘a(chǎn)法》基于管理人中心主義設(shè)定的制度體系，在債務(wù)人自行管理中特別是債務(wù)人行使主要管理職權(quán)時(shí)，必然會產(chǎn)生制度銜接不暢的問題。管理人作為法院指定的第三方社會中介機(jī)構(gòu)，其面臨的利益沖突較小，現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)主要關(guān)注對管理人行動(dòng)的激勵(lì)，賦予了管理人相對廣泛的職權(quán)以及較少的監(jiān)督制約，而自行管理的債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人股東等主要重整程序參與主體之間存在著顯而易見的利益沖突；且我國上市公司所有權(quán)較為集中，控制股東可以輕易“穿越”治理結(jié)構(gòu)直接控制公司具體經(jīng)營管理事項(xiàng)。此時(shí)的制度設(shè)計(jì)需加強(qiáng)對債務(wù)人的監(jiān)督、規(guī)范而非繼續(xù)激勵(lì)，套用現(xiàn)行一般性的管理人規(guī)范難以對自行管理債務(wù)人形成有力制約。正如既有研究指出的，“市場上也出現(xiàn)了以‘炒殼套利’為目的的‘忽悠式重整’，以及以保殼為目的的‘保殼式重整’，更有以利用重整內(nèi)幕消息進(jìn)行炒作‘套利’的違法違規(guī)行為”。20加強(qiáng)對自行管理債務(wù)人等主體的制約，將有助于壓縮對重整程序的“工具化”濫用空間。

三、職權(quán)配置需考量的核心要素

(一)管理職權(quán)的類型化區(qū)分

在開始對債務(wù)人、管理人職權(quán)配置的探討之前，需對重整程序中的管理職權(quán)開展類型化梳理，以構(gòu)建基礎(chǔ)的話語體系?！镀飘a(chǎn)法》關(guān)于管理人及其地位的規(guī)定，基本上反映了破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。21從現(xiàn)行規(guī)范及實(shí)踐情況看，管理人職權(quán)可以分為兩類：第一類為一般職權(quán)，內(nèi)容明確且通用于各破產(chǎn)程序；第二類為特定職權(quán)，是基于不同破產(chǎn)程序的需要而規(guī)定管理人履行的職責(zé)。22管理人的一般職權(quán)以《破產(chǎn)法》第25條為核心，散見于其他章節(jié)的職權(quán)包括破產(chǎn)撤銷、破產(chǎn)無效時(shí)的追回權(quán)(第34條)，追繳股東出資權(quán)(第35條)，調(diào)查并制定職工債權(quán)清單(第48條)，接受債權(quán)申報(bào)并審查、編制債權(quán)表(第57條)等；而重整程序中管理人的特定職權(quán)則主要集中規(guī)定于《破產(chǎn)法》第8章，包括為繼續(xù)營業(yè)而借款(第75條第2款)、制作重整計(jì)劃草案(第80條)、向人民法院和債權(quán)人會議提交重整計(jì)劃草案(第79條)等。除此之外，基于上市公司重整的特殊需求，最高人民法院相關(guān)司法文件、交易所相關(guān)自律監(jiān)管規(guī)則對管理人設(shè)定了以信息披露為核心的職權(quán)義務(wù)。

類型化研究通過對具體糾紛、事實(shí)的觀察，“依據(jù)相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)對法律規(guī)范進(jìn)行類型區(qū)分，同時(shí)完成體系建構(gòu)”23，遵循從事實(shí)到法律的研究進(jìn)路，而以情境區(qū)分為基礎(chǔ)引申出不同的規(guī)則，這正是法律的智慧。24重整程序中的管理職權(quán)涵蓋從實(shí)體到程序的諸多事項(xiàng)環(huán)節(jié)，不同的職權(quán)配置模式各有優(yōu)勢，亦存在不同的利益沖突，此前有研究將重整期間管理人的職權(quán)歸入調(diào)查及檢查權(quán)、撤銷及追討財(cái)產(chǎn)型職權(quán)、重整事務(wù)類職權(quán)等三類25；也有研究從重整中公司治理的特殊之處出發(fā)，將重整中的決策行為劃分為重整決策與經(jīng)營決策。26為了細(xì)化區(qū)分規(guī)則、回應(yīng)實(shí)踐問題，本文在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上以職權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，作出如下區(qū)分：

第一類為營業(yè)經(jīng)營類職權(quán)，包括負(fù)責(zé)營業(yè)事務(wù)，決定內(nèi)部管理事務(wù)，決定日常開支、其他必要開支，為繼續(xù)營業(yè)而借款等。

第二類為財(cái)產(chǎn)管理類職權(quán)，包括管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、賬簿、文書，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告，制定債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理方案并執(zhí)行等。在我國的規(guī)范下，債務(wù)人行使?fàn)I業(yè)經(jīng)營類、財(cái)產(chǎn)管理類職權(quán)當(dāng)無爭議，境外立法例中也普遍將前述兩項(xiàng)職權(quán)歸于債務(wù)人行使，美國《破產(chǎn)法典》第1107(a)條規(guī)除了調(diào)查債務(wù)人之外的一切權(quán)利、義務(wù)、職權(quán)均可由DIP行使27；德國自行管理債務(wù)人的職權(quán)原則上適用“一般規(guī)定”(即常規(guī)程序下管理人的職權(quán))，但可依據(jù)《破產(chǎn)法》第270c條及其他條款作出變更。28

第三類為債權(quán)審查類職權(quán)，包括調(diào)查職工債權(quán)、接受債權(quán)申報(bào)、審查申報(bào)債權(quán)、編制債權(quán)表等。此職權(quán)直接關(guān)乎重整計(jì)劃的制定，實(shí)踐中極易產(chǎn)生爭議。立法圍繞債權(quán)申報(bào)與債權(quán)審查、核查進(jìn)行了諸多設(shè)計(jì)，特別在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》)第6條設(shè)定了單個(gè)債權(quán)人查閱債權(quán)表、債權(quán)申報(bào)登記冊及債權(quán)申報(bào)材料的權(quán)利，強(qiáng)化了對債權(quán)審查的監(jiān)督。美、德關(guān)于債權(quán)審查類職權(quán)行使主體的規(guī)范存在差異，美國由DIP行使此項(xiàng)職權(quán)；德國《破產(chǎn)法》第270c條則規(guī)定，債權(quán)應(yīng)當(dāng)向管理人申報(bào)和登記。29

第四類為調(diào)查財(cái)產(chǎn)類職權(quán)，包括調(diào)查債務(wù)人資產(chǎn)、負(fù)債情況，審查是否存在破產(chǎn)撤銷、破產(chǎn)無效，審查取回權(quán)的行使，追繳股東出資等。美國《破產(chǎn)法典》第1107(a)條明確規(guī)定了DIP職權(quán)中不包含調(diào)查債務(wù)人；德國《破產(chǎn)法》274條規(guī)定財(cái)產(chǎn)監(jiān)督人負(fù)責(zé)檢查債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況，第280條規(guī)定只有管理人才可主張《破產(chǎn)法》第92條規(guī)定的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)減損的損害賠償請求權(quán)以及第93條規(guī)定的向公司股東的追索請求權(quán)，只有管理人才能行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。30

第五類為重整計(jì)劃類職權(quán)，指以重整計(jì)劃制定為核心的一系列職權(quán)工作。我國《破產(chǎn)法》第80條采取了“誰管理，誰制定”的重整計(jì)劃制定方式，負(fù)責(zé)管理方自然對于債務(wù)人企業(yè)的重整情況有更多了解，由其制定重整計(jì)劃草案可提升重整效率，但弊端也是顯而易見的：自行管理債務(wù)人對重整程序的控制力過強(qiáng)。重整計(jì)劃規(guī)定了債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人股東的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及企業(yè)的挽救手段，是重整程序進(jìn)行的指針。31依美國《破產(chǎn)法典》1102(a)和1103(c)(3)條，債務(wù)人必須與無擔(dān)保債權(quán)人委員會、其他任何由法院指定成立的官方委員會以及主要擔(dān)保債權(quán)人就重整計(jì)劃草案的條款進(jìn)行協(xié)商，若債務(wù)人未能在《破產(chǎn)法典》1121條規(guī)定的計(jì)劃專屬提交期內(nèi)提交重整計(jì)劃草案，其他利害關(guān)系人將有權(quán)提交敵對計(jì)劃。32德國《破產(chǎn)法》第157條、第284條第1款則規(guī)定，債權(quán)人會議可以決定由債務(wù)人或管理人制定重整計(jì)劃草案。33

第六類為破產(chǎn)程序類職權(quán)，包括代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序，提議召開債權(quán)人會議等。在美國法下，此類職權(quán)由DIP行使；而德國《破產(chǎn)法》未就自行管理期間的此類職權(quán)作出特別說明，原則上沿用一般規(guī)定，由管理人行使。

第七類為信息披露類職權(quán)，指債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，基于債務(wù)人上市公司身份所需要履行的信息披露義務(wù)和職責(zé)。信息披露是注冊制的基石，只有上市公司真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)地披露信息，投資者才能作出理性決策，資本市場才能實(shí)現(xiàn)有效率的運(yùn)行。盡管適用重整程序的目標(biāo)是拯救上市公司，但在我國實(shí)踐中，看似成功完成重整的上市公司仍在退市。此時(shí)，重整中的信息披露顯得更外重要，信息披露不僅僅是重整質(zhì)量的保障，更是對股東、中小投資者利益的直接維護(hù)。

(二)理論回歸下的職權(quán)配置考量要素

1.最大化企業(yè)運(yùn)營價(jià)值下的必要職權(quán)設(shè)計(jì)

關(guān)于重整程序和債務(wù)人自行管理的價(jià)值問題，美國破產(chǎn)法學(xué)界已爭論多年。程序主義者Douglas G.Baird(道格拉斯·貝爾德)認(rèn)為，破產(chǎn)法“拯救債務(wù)人”的價(jià)值理念原本用于拯救需承擔(dān)無限責(zé)任的商人，而在有限責(zé)任公司出現(xiàn)后，股東受到有限責(zé)任的保護(hù)，公司作為法律擬制的法人主體，僅是股東的投資工具，應(yīng)與破產(chǎn)法拯救自然人的價(jià)值理念有所區(qū)別，“拯救債務(wù)人”的破產(chǎn)法政策已經(jīng)失去了現(xiàn)實(shí)需求。34Douglas G.Baird和Robert K.Rasmussen(羅伯特·拉斯穆森)進(jìn)一步提出，債務(wù)人是否保持公司法人主體地位以及是否需要經(jīng)由自行管理維持其經(jīng)營價(jià)值，應(yīng)當(dāng)交由市場來作出決斷，公司的運(yùn)營價(jià)值可以存在于資產(chǎn)之上，在破產(chǎn)程序中能夠通過整體出售資產(chǎn)來保留運(yùn)營價(jià)值，傳統(tǒng)重整程序和債務(wù)人的自行管理已經(jīng)失去制度價(jià)值。35而作為傳統(tǒng)主義者的Lynn M.LoPucki(林恩·勞帕齊)對此提出了反駁，其搜集了美國過去20年的重整數(shù)據(jù)，提出公司運(yùn)營價(jià)值存在于資產(chǎn)之上的觀點(diǎn)忽視了公司的本質(zhì)，而Ronald H.Coase(羅納德·科斯)認(rèn)為公司是人與人之間關(guān)系的觀點(diǎn)則恰恰抓住了本質(zhì)，公司的運(yùn)營價(jià)值是獨(dú)立于資產(chǎn)之外、內(nèi)生于公司經(jīng)營層與資產(chǎn)關(guān)系之中的，若公司內(nèi)部、外部的經(jīng)營關(guān)系是正?；蛘咭子谛迯?fù)的，那么公司的重整就是有意義的。36在其后的研究中，Lynn M.LoPucki(林恩·勞帕齊)和Joseph W.Doherty(約瑟夫·多爾蒂)對經(jīng)整體出售和重整后繼續(xù)經(jīng)營的重整公司進(jìn)行了實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)后者經(jīng)營實(shí)現(xiàn)的利潤是前者的兩倍多37，進(jìn)一步支持了傳統(tǒng)重整程序自行管理的制度價(jià)值，駁斥了程序主義者支持整體出售的觀點(diǎn)。

此處有一個(gè)制度研究背景問題需要正視——我國的破產(chǎn)法制度研究常規(guī)性地將研究對象預(yù)設(shè)為封閉公司，而在涉及上市公司時(shí)再單獨(dú)論證其特殊性；而在美國的制度研究中并未出現(xiàn)此種常規(guī)性的預(yù)設(shè)，此“細(xì)節(jié)中的魔鬼”在相關(guān)理論研究中長期被忽視，也是造成中美制度理念研究觀點(diǎn)差異、具體規(guī)范分歧的重要原因。上文援引的破產(chǎn)政策問題爭論雖未加特指，但不難發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)主義者更傾向于以涉及利益相關(guān)者更多、內(nèi)外部經(jīng)營關(guān)系更加復(fù)雜、破產(chǎn)負(fù)外部性更大的公眾公司來支撐自身的觀點(diǎn)，如Lynn M.LoPucki(林恩·勞帕齊)圍繞企業(yè)重整價(jià)值展開的一系列實(shí)證研究均以公眾公司為研究對象。

基于上述辯駁可以看出，經(jīng)實(shí)證研究，重整程序以及債務(wù)人自行管理相較于資產(chǎn)整體出售能夠更好地保留企業(yè)運(yùn)營價(jià)值，從而提升債務(wù)人剩余財(cái)產(chǎn)、降低上市公司破產(chǎn)的負(fù)外部性。換言之，自行管理的制度設(shè)計(jì)應(yīng)與企業(yè)運(yùn)營價(jià)值的維護(hù)緊密結(jié)合，為債務(wù)人設(shè)定足夠的職權(quán)以維持、修復(fù)債務(wù)人公司的內(nèi)外部經(jīng)營關(guān)系，充分發(fā)揮債務(wù)人管理層的效用。就上市公司日常營業(yè)事務(wù)的管理，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)、賬簿、文書等材料的管理，以及債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理方案與執(zhí)行等事項(xiàng)，由債務(wù)人行使相關(guān)職權(quán)無疑比管理人更具效率優(yōu)勢，而在行使職權(quán)的過程中，債務(wù)人恰可與職工、關(guān)聯(lián)企業(yè)、債權(quán)人維持良好溝通，修復(fù)重整前因償債能力不足而導(dǎo)致的隔閡，維護(hù)運(yùn)營價(jià)值，實(shí)現(xiàn)最大化債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的價(jià)值目標(biāo)。且即便不適用債務(wù)人自行管理，實(shí)踐中管理人亦常依據(jù)《破產(chǎn)法》第74條聘任上市公司的經(jīng)營管理人員繼續(xù)負(fù)責(zé)重整中的營業(yè)經(jīng)營事務(wù)，以迂回路徑發(fā)揮債務(wù)人的專業(yè)優(yōu)勢，在職權(quán)配置中應(yīng)當(dāng)正視這一現(xiàn)實(shí)需求。

2.剩余索取權(quán)人不明下的職權(quán)合理分配與制約機(jī)制構(gòu)建

《公司法》的產(chǎn)權(quán)理論以契約的不完備性為前提，只有建立了產(chǎn)權(quán)制度，才能形成明確的激勵(lì)，實(shí)現(xiàn)最大化的目標(biāo)。38將公司治理理解為享有企業(yè)索取權(quán)的主體之間的契約安排，在充分競爭的市場中，有效的公司治理需滿足個(gè)人利益約束與激勵(lì)相容約束條件下的最大化企業(yè)總價(jià)值，剩余索取權(quán)和控制權(quán)盡可能相對應(yīng)39，即由作為剩余索取權(quán)人的股東保有公司的控制權(quán)，并基于此設(shè)定公司治理的權(quán)利配置。而在公司進(jìn)入重整程序后，由于重整程序“有明顯喪失清償能力可能”的適用條件和重整程序中公司難以實(shí)現(xiàn)法律意義上的準(zhǔn)確估值，決定了享有企業(yè)剩余索取權(quán)的主體并不確定，《公司法》基于股東為剩余索取權(quán)人所設(shè)定的權(quán)利配置體系理應(yīng)受到調(diào)整。40此時(shí)的權(quán)利配置應(yīng)體現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的原則，并兼顧各方索取權(quán)人的利益平衡；同時(shí)，考慮到我國A股仍存在一股獨(dú)大的現(xiàn)象，實(shí)踐中控股股東極有可能將控制權(quán)延伸到自行管理的債務(wù)人，為此須對債務(wù)人在自行管理程序中的職權(quán)施加更為審慎的限制。

3.降低規(guī)制成本下的管理人職權(quán)限制

法院指定中立第三方社會機(jī)構(gòu)作為管理人介入債務(wù)人、債務(wù)人股東、債權(quán)人等市場主體的破產(chǎn)博弈中，是司法對破產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)制。雖然，由于市場失靈的切實(shí)存在，重整程序需要法院和管理人的介入，但法院指定管理人、由管理人行使管理職權(quán)的規(guī)制模式存在著大量的制度成本，其中包括各類社會中介機(jī)構(gòu)為獲得管理人資質(zhì)而付出的尋租成本、抽簽搖號等隨機(jī)方式指定管理人造成的匹配成本等事前效率損失，因法院缺乏監(jiān)督動(dòng)力而滋生、擴(kuò)大的管理人代理成本等事后效率損失。43除此之外，我國上市公司重整還有一個(gè)特殊現(xiàn)象——清算組擔(dān)任管理人。依2019年的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，在截至當(dāng)年的57家上市公司重整案件中，清算組擔(dān)任管理人的比例高達(dá)72%，且清算組以地方政府為主要組成人員。44此種做法將導(dǎo)致政府干預(yù)強(qiáng)化、法院角色弱化，進(jìn)一步增加規(guī)制成本。因此，在重整程序的制度構(gòu)建中，規(guī)制的成本和收益如何實(shí)現(xiàn)平衡，是不容忽視的問題。

以債務(wù)人自行管理平衡規(guī)制與自治，降低重整程序成本的理論邏輯，可從域外立法變遷中得到印證。美國破產(chǎn)法關(guān)于公司重整制度的創(chuàng)造與改革經(jīng)驗(yàn)具有較強(qiáng)代表性和影響力45，其現(xiàn)行的1978年《破產(chǎn)法典》第11章重整制度中，又以DIP制度最具特色。46一旦第11章的重整申請被提出，即當(dāng)然適用DIP，債務(wù)人開始承擔(dān)債務(wù)人、管理人的雙重角色。47而歷史上，美國1898年《破產(chǎn)法》并未采取此種模式，該法中的商事重整區(qū)分為第Ⅹ章與第Ⅺ章，前者只要債務(wù)人負(fù)債超過25萬美元即必須指定管理人；后者基于程序靈活性考量不必然另行指定管理人，債務(wù)人可以DIP身份繼續(xù)經(jīng)營。48實(shí)踐中，債務(wù)人經(jīng)營層顯然更傾向于保留其權(quán)利，大多數(shù)陷入經(jīng)營困境的公司都試圖適用第Ⅺ章開展重整，最終適用第Ⅹ章開展商事重整的僅有不到10%49，由此引發(fā)了重整制度的改革。而1978年《破產(chǎn)法典》制定過程中的爭論一定程度上可以反映自行管理制度對降低重整程序規(guī)制成本的回應(yīng)。反對者對DIP的質(zhì)疑主要集中于兩點(diǎn)：其一，現(xiàn)有管理層對債務(wù)人陷入破產(chǎn)難辭其咎，不管是其能力不濟(jì)還是存在欺詐、過失；其二，若管理層知曉即便其導(dǎo)致債務(wù)人破產(chǎn)也不會丟掉工作或喪失控制權(quán)，從事先預(yù)見性的角度會導(dǎo)致債務(wù)人的投機(jī)或冒險(xiǎn)行為。美國國會經(jīng)過深思熟慮后認(rèn)為，強(qiáng)制指定管理人產(chǎn)生的成本將超過其帶來的收益。首先，債務(wù)人管理不當(dāng)并非那么嚴(yán)重，重整需求往往源于“純粹的商業(yè)挫折”；其次，強(qiáng)制指定管理人成本將十分巨大，不僅包含管理人報(bào)酬及其雇傭?qū)I(yè)人士的工作報(bào)酬，還存在著大量的間接成本50，以管理人代替?zhèn)鶆?wù)人行使管理權(quán)利的形式規(guī)制成本過高。最終美國國會選擇將第Ⅹ、Ⅺ、Ⅻ章合為一體，即成為現(xiàn)行債務(wù)人常規(guī)性地以DIP身份繼續(xù)在重整程序期間開展經(jīng)營活動(dòng)的《破產(chǎn)法典》第11章。

德國在吸收轉(zhuǎn)化美國DIP制度基本原理的基礎(chǔ)上，在1994年的《破產(chǎn)法》改革中形成了具有德國特色的自行管理制度51，債務(wù)人不會在進(jìn)入重整程序后自動(dòng)取得自行管理權(quán)利，需例外性地經(jīng)過法院批準(zhǔn)，其制度設(shè)計(jì)與我國《破產(chǎn)法》類似。52但此后德國2012年《重整促進(jìn)法》對自行管理制度進(jìn)行修改：放寬了自行管理的啟動(dòng)時(shí)間；拓寬了自行管理的適用標(biāo)準(zhǔn)；進(jìn)一步強(qiáng)化自行管理債務(wù)人的權(quán)利并以債權(quán)人自治權(quán)利作為對抗制約的手段。53

綜上，重整程序是重整企業(yè)的債權(quán)人、控股股東、中小股東等利益相關(guān)者重新達(dá)成利益平衡的過程54，指定管理人的目的是解決其中的市場失靈問題，以“看得見的手”模擬各方利益在有效競爭下能夠達(dá)成的平衡。適用自行管理是促進(jìn)各方自治、減少規(guī)制的一種形式，是降低重整制度成本的體現(xiàn)，職權(quán)配置所要考量與應(yīng)對的問題是如何在減少管理人介入的同時(shí)應(yīng)對市場失靈，保障當(dāng)事人的有效自治。因此，自行管理下管理人介入應(yīng)當(dāng)是有限的，集中于重整程序的引導(dǎo)推進(jìn)、破產(chǎn)欺詐行為的調(diào)查、各方利益相關(guān)者的公平保護(hù)。具體而言，債權(quán)審查類職權(quán)奠定重整價(jià)值分配的基礎(chǔ)格局，應(yīng)由管理人行使相關(guān)職權(quán)；且鑒于上市公司的特殊性，債權(quán)審查中管理人應(yīng)向債務(wù)人調(diào)查了解基本法律事實(shí)、征求債務(wù)人意見。調(diào)查財(cái)產(chǎn)類職權(quán)由管理人行使可以切實(shí)了解債務(wù)人、債權(quán)人的真實(shí)情況，防范破產(chǎn)欺詐，實(shí)現(xiàn)司法介入的根本目的，規(guī)制債務(wù)人、債務(wù)人控制權(quán)人的不當(dāng)行為。就重整計(jì)劃類職權(quán)而言，亦應(yīng)設(shè)定必要的管理人參與形式，如債務(wù)人在限定期限內(nèi)未能提交重整計(jì)劃的，由管理人制定、提交重整計(jì)劃亦是符合介入目的且有助于降低制度成本的設(shè)計(jì)。而破產(chǎn)程序類職權(quán)主要涉及代表債務(wù)人參加各類法律程序、提議召開債權(quán)人會議等事項(xiàng)，本就依賴社會中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力與監(jiān)督作用，亦應(yīng)由管理人繼續(xù)行使此類職權(quán)。

四、職權(quán)配置的應(yīng)然圖景與配套完善

(一)職權(quán)配置的優(yōu)化路徑

1.職權(quán)配置的基礎(chǔ)模式

如前所述，宜采取以下思路建構(gòu)職權(quán)配置的基礎(chǔ)模式：就營業(yè)經(jīng)營類與財(cái)產(chǎn)管理類職權(quán)而言，主要立法例均規(guī)定由債務(wù)人行使，而此可以維護(hù)債務(wù)人運(yùn)營價(jià)值，契合重整程序的基本立法理念，亦能降低制度成本。就債權(quán)審查類職權(quán)而言，鑒于其中潛藏的利益沖突，應(yīng)明確此類職權(quán)仍由管理人行使，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向管理人提交債權(quán)審查所必須的資料，并就債權(quán)審查出具獨(dú)立意見，建立起管理人負(fù)責(zé)債權(quán)審查、債務(wù)人負(fù)有配合義務(wù)并有權(quán)發(fā)表獨(dú)立意見的配置模式。就調(diào)查財(cái)產(chǎn)類職權(quán)而言，結(jié)合域外立法經(jīng)驗(yàn)、我國上市公司治理背景、管理人的介入目的與專業(yè)優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)交由管理人行使。就重整計(jì)劃類職權(quán)而言，此類職權(quán)以重整計(jì)劃草案的制定為核心，宜進(jìn)一步優(yōu)化相關(guān)制度設(shè)計(jì)，債務(wù)人自行管理的，由其制定重整計(jì)劃草案，重整計(jì)劃草案提交債權(quán)人會議表決前應(yīng)當(dāng)經(jīng)管理人同意；設(shè)立債權(quán)人委員會的，應(yīng)就重整計(jì)劃草案與債權(quán)人委員會協(xié)商，提交表決前應(yīng)報(bào)告?zhèn)鶛?quán)人委員會。同時(shí)，債務(wù)人在3個(gè)月內(nèi)未能提交重整計(jì)劃草案表決或表決未通過的，債權(quán)人委員會、管理人和主要債權(quán)人等主體均有權(quán)制定、提交獨(dú)立的重整計(jì)劃草案。就破產(chǎn)程序類職權(quán)而言，由管理人行使無疑更具效率。

2.信息披露類職權(quán)與義務(wù)的邏輯調(diào)整

為促進(jìn)幼果快速膨大、減少畸形果與落果、提早上市，可以噴施赤霉酸5～6 mg/L+蕓苔素0.02～0.03 mg/L。

上文已分析，隨著信息披露要求愈加嚴(yán)格，在適用自行管理時(shí)管理人不承擔(dān)主要信息披露義務(wù)的規(guī)范邏輯下，管理人有動(dòng)力支持債務(wù)人自行管理，以免除自身可能承擔(dān)的責(zé)任。此種做法非但不利于保障重整程序質(zhì)量，更可能導(dǎo)致自行管理制度被濫用，故此確有必要對現(xiàn)行信息披露職權(quán)與義務(wù)的承擔(dān)主體加以調(diào)整。

首先，作為社會中介機(jī)構(gòu)的管理人應(yīng)當(dāng)具有足夠的專業(yè)能力完成上市公司重整期間的合規(guī)信息披露，這是中介機(jī)構(gòu)競?cè)喂芾砣藭r(shí)應(yīng)當(dāng)承諾的事項(xiàng)，也是人民法院在指定管理人時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的問題。

其次，宜優(yōu)化信息披露職權(quán)及義務(wù)的配置，要求債務(wù)人、管理人共同擔(dān)任自行管理期間的信息披露義務(wù)人，共同依法承擔(dān)責(zé)任，管理人應(yīng)當(dāng)切實(shí)發(fā)揮自身作為社會中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力，指導(dǎo)、督促、審核債務(wù)人在重整程序期間的信息披露。

最后，當(dāng)前規(guī)范并未對重整計(jì)劃執(zhí)行期間的信息披露規(guī)則進(jìn)行特別設(shè)計(jì)，背后的規(guī)范邏輯可能在于，重整計(jì)劃批準(zhǔn)后債務(wù)人即恢復(fù)為一般意義上的上市公司，無需特別加以規(guī)范。但當(dāng)前實(shí)踐中，我國上市公司重整備受批判的一點(diǎn)即為“內(nèi)容和篇幅單薄的經(jīng)營方案……缺乏對重整公司未來發(fā)展的思考分析”55，重整計(jì)劃執(zhí)行期間上市公司被強(qiáng)制退市者并不鮮見，確需加強(qiáng)對重整計(jì)劃執(zhí)行情況的關(guān)注，加強(qiáng)信息披露規(guī)制。為此，建議明確在重整計(jì)劃執(zhí)行期間，債務(wù)人應(yīng)按月披露重整計(jì)劃執(zhí)行情況以及可能出現(xiàn)的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，管理人應(yīng)按月披露執(zhí)行監(jiān)督報(bào)告，以提升重整計(jì)劃執(zhí)行質(zhì)量，并及時(shí)預(yù)警。

3.認(rèn)可意定職權(quán)分配模式

上文所建立的職權(quán)配置基礎(chǔ)模式并非不可變更，實(shí)踐中多次出現(xiàn)上市公司根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商調(diào)整職權(quán)的案例，《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)案件管理人工作指引(試行)》和《上海市破產(chǎn)管理人協(xié)會破產(chǎn)案件管理人工作指引(試行)》等亦直接認(rèn)可管理人制定其與債務(wù)人之間的職責(zé)分工方案，反映了重整實(shí)踐對各方意思自治的尊重，應(yīng)當(dāng)肯定并進(jìn)一步完善，并考慮在未來修法過程中對意定職權(quán)分配模式加以確認(rèn)。

具體而言，在債務(wù)人公司治理結(jié)構(gòu)完善、內(nèi)外部經(jīng)營關(guān)系良好、債權(quán)人對債務(wù)人信任較高時(shí)，債務(wù)人理應(yīng)行使更多職權(quán)，管理人可以向狹義的監(jiān)督者角色回歸；但是，當(dāng)債務(wù)人公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)外部經(jīng)營關(guān)系較差，各方利益沖突較大時(shí)，雖仍可適用債務(wù)人自行管理，但其職權(quán)應(yīng)適當(dāng)限縮。在協(xié)商確定職權(quán)并經(jīng)人民法院批準(zhǔn)之后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露具體職權(quán)，為利益相關(guān)者提供足夠的信息以合理安排其自身行動(dòng)。

(二)配套機(jī)制的完善建議

在明確了自行管理的債務(wù)人職權(quán)配置后，鑒于其不同于管理人管理的制度特征與潛在風(fēng)險(xiǎn)，亦應(yīng)建立相應(yīng)的配套制度。美國《破產(chǎn)法典》下，進(jìn)入第11章規(guī)定的重整程序后，債務(wù)人常規(guī)性地以DIP身份繼續(xù)其經(jīng)營活動(dòng)，并承擔(dān)管理人所負(fù)有的信義義務(wù)。56除信義義務(wù)外，為了制約DIP的廣泛職權(quán)，美國《破產(chǎn)法典》以聯(lián)邦托管人、破產(chǎn)管理人或?qū)彶槿?examiner)、債權(quán)人委員會制度，對DIP形成多維度的監(jiān)督，聯(lián)邦托管人主要職責(zé)包括對案件開始的動(dòng)議提出意見；確保管理報(bào)告、報(bào)表和費(fèi)用的提交符合法律規(guī)定；負(fù)責(zé)召開債權(quán)人會議等。57依據(jù)2005年修訂的《破產(chǎn)法典》第1104(a)條，存在下列情形之一的，法院可指定管理人：其一，現(xiàn)有管理層在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前后存在欺詐、不誠信、不勝任、管理不當(dāng)或類似事由；其二，符合債權(quán)人、股東或其他利害關(guān)系人的“利益需要”；其三，存在程序轉(zhuǎn)化或駁回案件的事由，在符合債權(quán)人及破產(chǎn)財(cái)團(tuán)最佳利益時(shí)，可選擇指定管理人或?qū)彶槿恕Ｖ付ü芾砣说?，則當(dāng)然取代DIP行使管理人職責(zé)；指定審查人的，其職權(quán)限定于調(diào)查，不參與DIP的其他職權(quán)。債權(quán)人委員會可與DIP進(jìn)行協(xié)商，有權(quán)要求債務(wù)人和管理人提供特定的信息，就債務(wù)人的運(yùn)營和財(cái)產(chǎn)情況開展調(diào)查，就重整計(jì)劃開展協(xié)商。此外，根據(jù)《破產(chǎn)法典》1103(c)(5)條，債權(quán)人委員會還有一項(xiàng)兜底性的授權(quán)，即“提供任何符合其所代表群體利益的其他服務(wù)”。58德國2012年《重整促進(jìn)法》放寬了自行管理的適用標(biāo)準(zhǔn)，改革后自行管理債務(wù)人的職權(quán)雖廣泛，但主要職權(quán)均設(shè)定了對應(yīng)的限制，需受到管理人、債權(quán)人委員會、法院等諸多主體的監(jiān)督。結(jié)合域外立法經(jīng)驗(yàn)與理論成果，基于與前述職權(quán)配置模式相協(xié)調(diào)的考慮，宜探索進(jìn)行如下制度調(diào)整59：

1.明確自行管理適用標(biāo)準(zhǔn)

《破產(chǎn)法》未直接規(guī)定自行管理的適用標(biāo)準(zhǔn)，但《九民紀(jì)要》已就實(shí)踐問題作出了回應(yīng)。依《九民紀(jì)要》第111條，重整期間債務(wù)人同時(shí)符合內(nèi)部治理機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)、自行管理有利于繼續(xù)經(jīng)營、不存在隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、不存在其他嚴(yán)重侵害債權(quán)人利益等四個(gè)條件的，人民法院可以批準(zhǔn)債務(wù)人在管理人監(jiān)督下自行管理。就自行管理啟動(dòng)時(shí)間問題，最高人民法院民事審判第二庭已明確“自行管理申請可以和重整申請同時(shí)提出”60，大大提前了自行管理的開始時(shí)間。

從域外立法看，美國《破產(chǎn)法典》第11章采用消極標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)然性地適用自行管理制度，僅在例外情形下才轉(zhuǎn)化為管理人管理；德國《重整促進(jìn)法》亦規(guī)定了債務(wù)人申請自行管理時(shí)，只要沒有具體證據(jù)證明將損害債權(quán)人利益則應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)。61兩國都對自行管理的啟動(dòng)持相對寬松的態(tài)度。德國《重整促進(jìn)法》除允許自行管理申請和重整申請同時(shí)提出外，還規(guī)定自行管理申請未通過的，允許債務(wù)人撤回破產(chǎn)申請。相比之下，《九民紀(jì)要》確定的適用門檻較高。在構(gòu)建起職權(quán)配置的具體規(guī)則后，自行管理債務(wù)人的職權(quán)已經(jīng)明確、具體、限縮，且有監(jiān)督機(jī)制作為制約，宜考慮適當(dāng)放寬自行管理的適用標(biāo)準(zhǔn)，明確若債務(wù)人未能同時(shí)滿足《九民紀(jì)要》所規(guī)定的四項(xiàng)條件，人民法院亦可結(jié)合具體情況予以批準(zhǔn)。在適當(dāng)放寬的同時(shí)，亦應(yīng)為適用自行管理劃定底線，若債務(wù)人存在破產(chǎn)撤銷、破產(chǎn)無效且故意隱瞞，或者存在其他欺詐、不誠信行為的，不得適用自行管理。此外，為了實(shí)現(xiàn)重整促進(jìn)的目標(biāo)，建議未來我國立法中也考慮引入類似德國《破產(chǎn)法》中的撤回設(shè)計(jì)，為自行管理提供更多保障。

在明確自行管理適用標(biāo)準(zhǔn)后，還需建立與之相匹配的終止標(biāo)準(zhǔn)。依《九民紀(jì)要》之規(guī)定，管理人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人自行管理中存在嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益或其他不宜自行管理情形的，管理人可申請人民法院作出終止債務(wù)人自行管理的決定；管理人未申請時(shí)，債權(quán)人等利害關(guān)系人亦有權(quán)提出申請。在此基礎(chǔ)上，宜考慮進(jìn)一步明確債權(quán)人會議有權(quán)以決議的形式終止債務(wù)人的自行管理，并報(bào)法院批準(zhǔn)，加強(qiáng)在終止自行管理程序中的債權(quán)人自治。

2.構(gòu)建自行管理債務(wù)人董監(jiān)高義務(wù)體系

公司進(jìn)入重整程序后，鑒于公司并未注銷，《公司法》規(guī)范并未當(dāng)然失去效力，而基于特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，在《破產(chǎn)法》另有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《破產(chǎn)法》的規(guī)定。62《破產(chǎn)法》僅在第125條規(guī)定了債務(wù)人企業(yè)董監(jiān)高違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)致使企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任，未就董監(jiān)高的一般義務(wù)作出直接規(guī)定，自行管理債務(wù)人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)仍需從《公司法》規(guī)范中尋找依據(jù)?！豆痉ā返?47條規(guī)定了董監(jiān)高對公司的忠實(shí)、勤勉義務(wù)，可以此為基礎(chǔ)構(gòu)建自行管理債務(wù)人董監(jiān)高的義務(wù)體系。

針對該問題，美國《破產(chǎn)法典》第541(a)條規(guī)定，破產(chǎn)申請之提交將產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的效力，申請一經(jīng)提交，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)即成立。破產(chǎn)財(cái)團(tuán)是一個(gè)明確獨(dú)立的法律主體，原則上由破產(chǎn)案件啟動(dòng)時(shí)債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)利益所組成，DIP應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)財(cái)團(tuán)承擔(dān)義務(wù)。63鑒于我國《破產(chǎn)法》并未建立破產(chǎn)財(cái)團(tuán)概念，而《民法典》以營利、非營利為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法人類型，并未選擇域外社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人之立法模式，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)之概念亦無植入我國規(guī)范體系的空間。因此，我國自行管理債務(wù)人之董監(jiān)高仍應(yīng)從《公司法》出發(fā)，對上市公司承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)。前者要求董監(jiān)高忠實(shí)履行職務(wù)，禁止背信棄義與自我交易，不得使自己利益與公司利益發(fā)生沖突；后者要求董監(jiān)高要達(dá)到普通謹(jǐn)慎人或善良管理人在相似情形下的合理注意，機(jī)智謹(jǐn)慎、恪盡勤勉地管理公司事務(wù)。64此外，鑒于《破產(chǎn)法》的概括清償法基本屬性，還應(yīng)明確自行管理債務(wù)人的董監(jiān)高應(yīng)將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)最大化作為行動(dòng)的基本宗旨，忠實(shí)勤勉履職。

在解決了宏觀層面的董監(jiān)高義務(wù)設(shè)計(jì)問題后，微觀層面，董監(jiān)高在自行管理的具體決策中遭遇利益沖突時(shí)，可借鑒美國利益相關(guān)人的調(diào)停者理論，債務(wù)人的董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的信息披露，確保沖突各方能夠闡述自己的立場，相關(guān)主體以中立裁判者的身份平衡各方利益，作出具體決策。65由此明確上市公司自行管理的董監(jiān)高行為準(zhǔn)則，避免其受到控制股東的不當(dāng)支配。

3.債權(quán)人委員會制度的聯(lián)動(dòng)調(diào)整

我國現(xiàn)行債權(quán)人委員會制度囿于設(shè)計(jì)不完善、職權(quán)限縮等癥結(jié)，運(yùn)行質(zhì)效與理想圖景相去甚遠(yuǎn)。66美、德兩國立法下，債權(quán)人委員會都被作為債權(quán)人自治的主要載體，在制約債務(wù)人自行管理中扮演重要角色。因此，宜對我國上市公司重整中的債權(quán)人委員會制度進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整。

首先，現(xiàn)行立法下債權(quán)人委員會采取任意設(shè)立模式67，考慮到自行管理的權(quán)利配置均衡，在債務(wù)人自行管理時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制設(shè)立債權(quán)人委員會，以強(qiáng)化債權(quán)人自治。

其次，債權(quán)人委員會代表全體債權(quán)人利益的基本理念并無爭議68，但如何公平代表全部債權(quán)人利益？《破產(chǎn)法》第69條已經(jīng)要求債權(quán)人委員會中須包含一名職工代表或工會代表，沿此規(guī)范設(shè)定邏輯，產(chǎn)生債權(quán)人委員會成員時(shí)應(yīng)盡可能地考慮債權(quán)人身份的代表性，需根據(jù)債務(wù)人企業(yè)的實(shí)際情況，為利益沖突群體設(shè)置必要的債權(quán)人委員會席位。69

最后，應(yīng)進(jìn)一步完善關(guān)于債權(quán)人委員會職權(quán)的制度安排?，F(xiàn)行立法下債權(quán)人委員會職權(quán)較為限縮，《破產(chǎn)法司法解釋三》又對債權(quán)人會議的意定授權(quán)作出了明確限制。基于此，一方面，建議明確授予債權(quán)人任命破產(chǎn)管理人的權(quán)利，在此可借鑒德國《破產(chǎn)法》制度設(shè)計(jì)，由法院在受理破產(chǎn)案件時(shí)指定臨時(shí)管理人，債權(quán)人會議召開時(shí)選任正式管理人，僅在正式管理人不宜擔(dān)任職務(wù)時(shí)法院才能不予任命70，候選管理人名單由債權(quán)人委員會擬定，供債權(quán)人會議表決。另一方面，債權(quán)人委員會核心的監(jiān)督職權(quán)應(yīng)進(jìn)一步完善，建議賦予債權(quán)人委員會獨(dú)立的協(xié)商權(quán)與調(diào)查權(quán)，債權(quán)人委員會有權(quán)對自行管理的債務(wù)人、管理人開展全程監(jiān)督，就重整計(jì)劃獨(dú)立與債務(wù)人、管理人開展協(xié)商。確有必要時(shí)，債權(quán)人委員會可報(bào)告人民法院單獨(dú)選聘中介機(jī)構(gòu)，就債務(wù)人自行管理情況和管理人履職情況出具獨(dú)立的調(diào)查報(bào)告。

五、結(jié)語

全面注冊制改革給上市公司破產(chǎn)重整制度帶來了新的實(shí)施環(huán)境，推動(dòng)自行管理制度的適用頻率大幅提升，此為證券法律規(guī)范修訂為破產(chǎn)法律規(guī)范實(shí)施帶來的新的聯(lián)動(dòng)問題。中國證監(jiān)會于2022年12月印發(fā)了《推動(dòng)提高上市公司質(zhì)量三年行動(dòng)方案(2022—2025)》，為上市公司重整制度的優(yōu)化提供了更多的政策支持。而今正值《破產(chǎn)法》修訂之際，無論是基于社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范銜接之必要，還是基于提升上市公司重整質(zhì)量之考量，亦或是對司法實(shí)踐分歧之回應(yīng)，確需進(jìn)一步完善上市公司破產(chǎn)重整債務(wù)人自行管理中的職權(quán)配置。此外，債務(wù)人自行管理中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)、問題與管理人管理存在顯著差異，應(yīng)建立起與債務(wù)人自行管理職權(quán)配置模式相配套的制度體系，此為規(guī)范設(shè)計(jì)、制度研究長期忽視的問題，亦需投以更多關(guān)注。 ■

注釋

1.參見申林平.中國上市公司破產(chǎn)重整2022年度報(bào)告[EB/OL].(2023-01-05)[2023-07-20].https://book.yunzhan365.com/xqcsj/hxmu/mobile/index.html.

2.參見王欣新, 李江鴻.論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度[J].政治與法律, 2009, 174(11): 83.

3.參見最高人民法院民事審判第二庭.《全國法院民商事審判工作會談紀(jì)要》理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2019: 565.

4.本文所指的控制股東，包括控股股東、實(shí)際控制人以及其他對公司享有實(shí)際控制權(quán)的主體。

5.參見高絲敏.我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017, (3): 56-69+160；許勝鋒.重整中債務(wù)人自行管理制度價(jià)值及風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)用性研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017, (3): 43-55+159-160；丁燕.上市公司重整中行政權(quán)運(yùn)行的偏離與矯正——以45家破產(chǎn)重組之上市公司為研究樣本[J].法學(xué)論壇, 2016, 31(2): 122-129.

6.參見高絲敏.我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017, (3): 57.

7.參見許勝鋒.重整中債務(wù)人自行管理制度價(jià)值及風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)用性研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017, (3): 47、48。

8.本文以巨潮資訊網(wǎng)、全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)、中國裁判文書網(wǎng)作為檢索工具，得出統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

9.據(jù)統(tǒng)計(jì)，7家公司分別為*ST中南、*ST永泰、*ST寶實(shí)、*ST天娛、天海防務(wù)、*ST德奧、*ST鹽湖。

10.據(jù)統(tǒng)計(jì)，11家公司分別為天翔退、*ST大集、*ST海航、*ST基礎(chǔ)、*ST松江、*ST東網(wǎng)、*ST實(shí)達(dá)、*ST華英、*ST嘉信、*ST凱瑞、*ST赫美。

11.據(jù)統(tǒng)計(jì)，8家公司分別為*ST星星、*ST安控、*ST尤夫、*ST海核、*ST中安、*ST天馬、*ST博天、*ST瑞德。

12.參見中國金融新聞網(wǎng).重磅！史上最嚴(yán)退市新規(guī)正式落地[EB/OL].(2021-01-02)[2023-07-20].https://www.financialnews.com.cn/zq/stock/202101/t20210102_208946.html..

13.參見最高人民法院民事審判第二庭.《全國法院民商事審判工作會談紀(jì)要》理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2019: 565.

14.參見最高人民法院民事審判第二庭.《全國法院民商事審判工作會談紀(jì)要》理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2019: 566.

15.西寧市中級人民法院《復(fù)函》(2019)青01破2號之二。

16.北京市第一中級人民法院《決定書》(2021)京01破264號之一。

17.萍鄉(xiāng)市中級人民法院《決定書》(2022)贛03破4號之一。

18.See LoPucki L M, Kalin S D.Failure of public company bankruptcies in Delaware and New York: empirical evidence of race to the bottom[J].Vanderbilt Law Review, 2001, 54: 231-282.

19.海南省高級人民法院(2021)《民事裁定書》瓊破1號之一。

20.參見上海高級金融學(xué)院.中國上市公司破產(chǎn)重整白皮書(2022)：預(yù)防和管控“忽悠式重整”回歸“改善公司質(zhì)量并實(shí)現(xiàn)可持續(xù)性發(fā)展”的本源[EB/OL].(2021-01-02)[2023-07-20].https://www.saif.sjtu.edu.cn/show-107-5684.html.

21.參見鄒海林.新企業(yè)破產(chǎn)法與管理人中心主義[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào), 2006, (6): 122.

22.參見郁琳.破產(chǎn)程序中管理人職責(zé)履行的強(qiáng)化與監(jiān)督完善——以管理人的法律地位和制度架構(gòu)為視角[J].法律適用, 2017,(15): 38.

23.參見王軼.民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系[J].清華法學(xué),2014, 8(6): 55.

24.參見梁上上.利益衡量論[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2021: 180.

25.參見王欣新, 李江鴻.論破產(chǎn)重整中的債務(wù)人自行管理制度[J].政治與法律, 2009, (11): 85.

26.參見宋玉霞.破產(chǎn)重整中公司治理機(jī)制法律問題研究[M].北京: 法律出版社, 2015: 30.

27.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1147.

28.參見[德]烏爾里?！じ査固?德國破產(chǎn)法[M].張宇暉, 譯.中國法制出版社, 2020: 323-324.

29.參見何旺翔.破產(chǎn)重整制度改革研究[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2020: 155.

30.同注29。

31.參見李永軍.破產(chǎn)重整制度研究[M].北京: 中國人民公安大學(xué)出版社, 1996: 290.

32.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1149-1150.

33.參見[德]烏爾里希·福爾斯特.德國破產(chǎn)法[M].張宇暉, 譯.北京: 中國法制出版社, 2020: 323.

34.See Baird D G.A world without bankruptcy[J].Law and Contemporary Problems, 1987, 50(2): 173-194.

35.See Baird D G, Rasmussen R K.The end of bankruptcy[J].Stanford Law Review, 2002, 55(3): 751-790.

36.See LoPucki L M.The nature of the bankrupt film: a response to Baird and Rasmussen’s the End of Bankruptcy[J].Stanford Law Review,2003, 56(3): 645-672.

37.See LoPucki L M, Doherty J W.Bankruptcy fire sales[J].Michigan Law Review, 2007, 106(1): 1-60.

38.參見[美]弗蘭克·伊斯特布朗克, [美]丹尼爾·費(fèi)希爾.公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].羅培新, 譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2014: 35-39.

39.參見張維迎.理解公司：產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與治理[M].上海: 上海人民出版社, 2014: 23-24.

40.參見楊鹿君, 項(xiàng)紅.重整程序下的股東權(quán)利行使規(guī)則[J].法律適用, 2021, (8): 129.

41.參見楊鹿君.上市公司事實(shí)破產(chǎn)時(shí)不當(dāng)行為規(guī)制研究——以董事、控制股東民事責(zé)任為視角[J].證券市場導(dǎo)報(bào), 2022, (3): 77.

42.參見楊鹿君.上市公司重整中的股東權(quán)益調(diào)整：實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論證成[J].經(jīng)貿(mào)法律評論, 2022, (1): 130-131.

43.參見楊鹿君, 曾洋.債權(quán)人自治視角下的債權(quán)人委員會制度完善[J].江淮論壇, 2021, (6): 143.

44.參見王毓瑩.論我國上市公司重整中的“府院失衡現(xiàn)象”及其協(xié)調(diào)[J].法學(xué)評論, 2022, 40(2): 92.

45.See Warren E, Westbrook J L.The success of chapter 11: a challenge to the critics[J].Michigan Law Review, 2009, 107(4): 603-642.

46.參見齊礪杰.破產(chǎn)重整制度的比較研究——英美視野與中國圖景[M].北京: 中國社會科學(xué)出版社，2016: 114.

47.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1147.

48.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1154.

49.See Deutsch D E.Ensuring proper bankruptcy solicitation:evaluating bankruptcy law, the first amendment, the code of ethics, and securities law in bankruptcy solicitation cases[J].American Bankruptcy Institute Law Review, 2003, 11(1): 213-266.

50.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1155-1156.

51.參見何旺翔.破產(chǎn)重整制度改革研究[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2020: 134.

52.參見何旺翔.《德國破產(chǎn)法》中的債務(wù)人自行管理——兼評我國《破產(chǎn)法》第73條[J].江蘇社會科學(xué), 2008, (1): 124.

53.參見何旺翔.破產(chǎn)重整制度改革研究[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2020: 135.

54.參見楊鹿君.上市公司重整中的股東權(quán)益調(diào)整：實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論證成[J].經(jīng)貿(mào)法律評論, 2022, (1): 130-136.

55.參見林雨晨, 蘇林璐.深市公司破產(chǎn)重整效果評估及監(jiān)管建議[J].證券市場導(dǎo)報(bào), 2021, (11): 63.

56.參見齊礪杰.破產(chǎn)重整制度的比較研究——英美視野與中國圖景[M].北京: 中國社會科學(xué)出版社, 2016: 114.

57.參見包丁裕睿.論重整程序中自行管理債務(wù)人的權(quán)限與監(jiān)督[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2021, (4): 136-137.

58.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 1162, 1165-1167.

59.嚴(yán)格來說，最需要調(diào)整的配套機(jī)制是明確上市公司重整的適用標(biāo)準(zhǔn)，何種上市公司不應(yīng)適用重整程序需要清算。但重整適用標(biāo)準(zhǔn)與本文探討主題較遠(yuǎn)，且此問題受到行政因素影響較大，故不就此特殊展開。

60.參見最高人民法院民事審判第二庭.《全國法院民商事審判工作會談紀(jì)要》理解與適用[M].北京: 人民法院出版社, 2019: 565.

61.參見王欣新, 許勝鋒.落實(shí)全國法院民商事審判工作會議精神完善重整中的債務(wù)人自行管理制度[N].人民法院報(bào), 2019-07-18.

62.參見楊鹿君, 項(xiàng)紅.重整程序下的股東權(quán)利行使規(guī)則[J].法律適用, 2021, (8): 130.

63.參見[美]查爾斯·J.泰步.美國破產(chǎn)法新論(第3版)[M].韓長印,等譯.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 482.

64.參見馮果.公司法[M].武漢: 武漢大學(xué)出版社, 2017: 246.

65.參見高絲敏.我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2017, (3): 66.

66.參見楊鹿君, 曾洋.債權(quán)人自治視角下的債權(quán)人委員會制度完善[J].江淮論壇, 2021, (6): 143.

67.參見范健, 王建文.破產(chǎn)法[M].北京: 法律出版社, 2009: 194.

68.參見李永軍等.破產(chǎn)法[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2017: 38.

69.參見楊鹿君, 曾洋.債權(quán)人自治視角下的債權(quán)人委員會制度完善[J].江淮論壇, 2021, (6): 148.

70.參見李飛.當(dāng)代外國破產(chǎn)法[M].北京: 中國法制出版社, 2006:21、31.