付紅梅 席 娜

(上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海 200120)

一、商標(biāo)標(biāo)識概念的演進(jìn)

國家工商行政管理部門關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識的定義主要體現(xiàn)在三個規(guī)范性文件中，一是1987年8月6日國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識含義的答復(fù)》明確指出：“商標(biāo)標(biāo)識一般是指帶有商標(biāo)的物質(zhì)實體，如自行車的標(biāo)牌、酒瓶上的貼紙、香煙的盒皮等?！倍?988年9月27日國家工商行政管理局商標(biāo)局《關(guān)于商標(biāo)標(biāo)識含義問題的復(fù)函》指出：“商標(biāo)法實施細(xì)則中的商標(biāo)標(biāo)識一般是指獨立于被標(biāo)志商品的商標(biāo)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，如酒商品上的瓶貼，自行車上的標(biāo)牌、服裝上的織帶等?！比?004年8月19日國家工商行政管理總局公布的《商標(biāo)印制管理辦法》第十五條第二款規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)識是指與商品配套一同進(jìn)入流通領(lǐng)域的帶有商標(biāo)的有形載體，包括注冊商標(biāo)標(biāo)識和未注冊商標(biāo)標(biāo)識。雖然三個規(guī)范性文件對商標(biāo)標(biāo)識的定義有所不同，但在定義上均突出了兩個特點：一是商標(biāo)標(biāo)識是一種有形載體；二是商標(biāo)標(biāo)識獨立于商品本身而存在。為進(jìn)一步理解商標(biāo)標(biāo)識的內(nèi)涵和外延，需要分析比較“商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識”“商標(biāo)標(biāo)識與商品本身”兩組關(guān)系。

(一)商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識

商標(biāo)是商品或服務(wù)的提供者為了將自己的商品或服務(wù)與他人提供的同種或類似商品或服務(wù)相區(qū)別而使用的標(biāo)記。(1)王遷.知識產(chǎn)權(quán)教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2019.可見，商標(biāo)可以用于商品本身，也可以用于商品的包裝物上。常見的是將商標(biāo)用在商標(biāo)紙、商標(biāo)識帶、商標(biāo)標(biāo)牌等物質(zhì)載體上，用于區(qū)分商品來源，并起到商品品質(zhì)擔(dān)保的作用。這些物質(zhì)載體就是通常意義上的商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)則是通過這個有形載體表現(xiàn)出來，前者是實，后者虛。

案例中，行為人從上家購入的是已經(jīng)印刷好了整張紙張，紙張上U盤外包裝盒所有需要印刷的文字及圖案均已完成，一張半成品的紙張經(jīng)過油、液壓、裁剪等加工程序，制作成多個成品U盤外包裝盒。這一系列的加工行為是非法制造商標(biāo)標(biāo)識，還是銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識？存在兩種不同的觀點。

觀點一認(rèn)為，李某等人的行為構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。理由是：本案中商標(biāo)雖然已經(jīng)印制完成，但作為載體的外包裝尚未完成，且其本身無法作為一個完整獨立標(biāo)識被用于下一個環(huán)節(jié)的使用，故商標(biāo)標(biāo)識的制造工作并未完成，本案仍屬于非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的一個環(huán)節(jié)。

觀點二認(rèn)為，李某等人的行為構(gòu)成銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。理由是：商標(biāo)標(biāo)識的價值在于商標(biāo)，如果作為商標(biāo)標(biāo)識主體部分的商標(biāo)已經(jīng)印制完成，而無論是過油、液壓、裁剪等加工行為，對商標(biāo)本身并沒有作用力。商標(biāo)在載體上附著后，其制造行為即可宣告完成，故本案李某等人的行為系為銷售而從事的加工行為。

加工印有商標(biāo)的半成品外包裝如何定性，關(guān)鍵看非法制造、銷售非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的落腳點是商標(biāo)的印制，還是承載商標(biāo)的物質(zhì)載體制造完成。筆者認(rèn)為構(gòu)成本罪的落腳點在商標(biāo)標(biāo)識。盡管作為非法制造商標(biāo)標(biāo)識的重要環(huán)節(jié)——商標(biāo)附著已經(jīng)完成，但整版的半成品還不能成為獨立的載體，仍須經(jīng)過多個工序才能成為刑法評價意義上的獨立載體。若無法直接使用在假冒商標(biāo)上，制造標(biāo)識的行為尚未完成，仍應(yīng)認(rèn)為是商標(biāo)標(biāo)識制作的一個環(huán)節(jié)。

(二)商標(biāo)標(biāo)識與商品本身

案例2：2020年10月至案發(fā)，王某從他處大量購買假冒了帶“3M”商標(biāo)的反光貼，后在網(wǎng)上銷售，每條銷售1元，已經(jīng)銷售4萬余條。該反光貼的商標(biāo)就打印在該物品。上述案件中行為人王某銷售該類商品數(shù)量很大，而且涉及金額又不高，達(dá)不到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是可以達(dá)到銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，是否做出罪處理？

觀點一認(rèn)為，王某的行為涉嫌銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。理由是：商標(biāo)與商品合二為一，既實現(xiàn)了商品的功能區(qū)分，也能實現(xiàn)商品本身的價值。盡管銷售假冒注冊商標(biāo)的商品非法經(jīng)營額沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是銷售非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的件數(shù)已經(jīng)達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)。從平等保護(hù)的角度來看，每商標(biāo)標(biāo)識體現(xiàn)的是權(quán)利人的利益和商譽(yù)，應(yīng)受到平等保護(hù)，所以應(yīng)從銷售非法制造商標(biāo)標(biāo)識的角度做入罪處理。

觀點二認(rèn)為，王某的行為不構(gòu)成犯罪。理由是商標(biāo)標(biāo)識是獨立于商品本身外，與商品一同進(jìn)入流通領(lǐng)域的獨立載體。本案中商標(biāo)與商品合二為一，商品的功能已經(jīng)替代了商標(biāo)標(biāo)識，故僅有商品，而沒有商標(biāo)標(biāo)識。所以不宜以銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪處罰，由于銷假行為沒有達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，故本案應(yīng)做出罪處理。

筆者認(rèn)為，本案應(yīng)謹(jǐn)慎入罪。當(dāng)商標(biāo)與商品本身合二為一時，該商品本身已承擔(dān)了區(qū)分其來源和品質(zhì)擔(dān)保的功能，商標(biāo)標(biāo)識不再做獨立評價。從主客觀統(tǒng)一的角度出發(fā)，行為人主觀上銷售的是帶“3M”商標(biāo)的反光貼，而非“3M”的商標(biāo)標(biāo)識。從消費(fèi)者角度來看，消費(fèi)者也不會認(rèn)為自己買的是“3M”的商標(biāo)標(biāo)識。因此，王某的行為均未達(dá)到入罪門檻，故應(yīng)做出罪處理。

二、非法制造商標(biāo)標(biāo)識若干情形的定性

(一)將數(shù)個獨立商標(biāo)標(biāo)識簡單加工成套后銷售的行為定性

案例3：周某購入大量帶某品牌純凈水注冊商標(biāo)的塑封包裝、瓶蓋，進(jìn)行簡單套裝、熱縮并根據(jù)客戶要求打上生產(chǎn)日期后，銷售給葉某等人經(jīng)營的水站，合計2.5萬套(塑封包裝+瓶蓋)。公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場查獲了印有上述品牌的待組裝的塑封包裝2.5萬個、瓶蓋2.3萬個。經(jīng)鑒定，上述商標(biāo)標(biāo)識均系假冒注冊商標(biāo)的標(biāo)識。

本案中，簡單套裝、熱縮緊固后加上生產(chǎn)日期后銷售的行為可以稱之為非法制造嗎？還是轉(zhuǎn)賣的銷售行為？對此，存在兩種觀點：

觀點一認(rèn)為，周某構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪?！渡虡?biāo)印制管理辦法》規(guī)定，制作商標(biāo)標(biāo)識是指以印刷、印染、制版、刻字、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙印、貼花等方式制作。所以，認(rèn)定制造的本質(zhì)是加工行為是否使得原本各自獨立的物品重新整合，成為能達(dá)到目標(biāo)功能的物品。本案中在瓶蓋上套塑封，經(jīng)熱縮緊固、制作包裝的行為，應(yīng)屬于“制作帶有商標(biāo)的包裝物”商標(biāo)標(biāo)識的制造行為。

觀點二認(rèn)為，周某構(gòu)成銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。涉案商標(biāo)標(biāo)識上的商標(biāo)圖樣均已復(fù)制完成，周某僅將已有完整注冊商標(biāo)圖樣的瓶蓋和塑封包裝簡單組合成為一套后，根據(jù)下家的要求加蓋生產(chǎn)日期后予以銷售。雖然周某有簡單熱縮的行為，但其目的是為了銷售便利而進(jìn)行的簡單組裝，加蓋生產(chǎn)日期并非制造標(biāo)識的實質(zhì)性行為，不符合制造行為的本質(zhì)特征，因此，不能認(rèn)定為對標(biāo)識的非法制造。

筆者贊成認(rèn)定銷售非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。判斷行為人對單個商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行再加工是非法制造行為還是為銷售而加工，可以從后端使用非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的情況進(jìn)行判斷：如果下游使用商標(biāo)標(biāo)識時不以其再加工為必要，那么其加工行為應(yīng)認(rèn)定是為方便銷售而進(jìn)行的組裝行為；如果下游使用該商標(biāo)標(biāo)識時仍要付出其假冒行為之外的制造行為，那么之前的加工行為則可認(rèn)定為非法制造商標(biāo)標(biāo)識的一部分。

(二)將回收正品包裝盒銷售給造假者的行為定性

案例4：2020年1月至2021年3月，李某系某酒店服務(wù)員，明知章某等人非法從事酒類罐裝生意，還利用工作便利收集各類高檔酒的空瓶及外包盒等5萬余套，并從網(wǎng)上購入相應(yīng)帶商標(biāo)的卡片、綢帶等，成套銷售給章某等人。

李某的行為系將回收的空酒瓶、包裝物與購買的非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行組裝銷售，其行為如何定性？筆者認(rèn)為，其行為分為兩個階段：一是回收帶商標(biāo)的空酒瓶、包裝盒；二是從網(wǎng)上購入非法制造的其他商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行組裝。商品的外包裝、空瓶具有區(qū)分商品來源和品質(zhì)包裝的功能，系商標(biāo)標(biāo)識的性質(zhì)已成通說。

為了假冒而回收正品包裝的行為，系從無到有的“偽造”型的非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。商標(biāo)標(biāo)識與商品一同進(jìn)入流通市場，區(qū)分了不同品牌的商品來源，體現(xiàn)商品的價值。商標(biāo)標(biāo)識本身不能單獨流通，不能成為商標(biāo)權(quán)人以外的人的交易對象，一旦商品消耗后，該商標(biāo)標(biāo)識的使命即刻宣告完成，按要求應(yīng)被回收或銷毀，不應(yīng)當(dāng)再以商標(biāo)標(biāo)識的特征進(jìn)入市場進(jìn)行流通；而行為人未經(jīng)商標(biāo)所有權(quán)人許可將本應(yīng)喪失功能的商標(biāo)標(biāo)識重新回收，再次賦予其商標(biāo)功能，并使之重新進(jìn)入流通領(lǐng)域，侵犯了商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)。這種真?zhèn)尾⒋娴慕M裝拼湊行為應(yīng)認(rèn)定為偽造商標(biāo)標(biāo)識的行為予以處罰。

(三)使用自行制造的商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行假冒如何定性

案例5：2019年5月至案發(fā)，王某自行印制“農(nóng)夫山泉”等品牌純凈水塑封、外包裝等，大量回收純凈水空瓶，在其窩點利用自然水簡單過濾后罐裝入瓶后對外銷售，每瓶價值1元，共計獲利21萬余元。

商標(biāo)標(biāo)識犯罪作為假冒行為的源頭，使用自行制造的商標(biāo)標(biāo)識實施假冒的行為如何定性，存在兩種不同觀點：

觀點一認(rèn)為，王某構(gòu)成非法制造商標(biāo)標(biāo)識罪與假冒注冊商標(biāo)罪手段與目的的牽連犯。理由是，行為人主觀上為了一個犯罪目的，即以非法營利為目的，客觀上實施了非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為和使用非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識兩種行為。非法制造商標(biāo)標(biāo)識是手段，使用該非法制造的商標(biāo)標(biāo)識的假冒行為是目的，兩者形成手段和目的的牽連關(guān)系。根據(jù)牽連犯的處理原則，從一重罪處理。

觀點二認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成非法制造商標(biāo)標(biāo)識罪和假冒注冊商標(biāo)罪的預(yù)備行為與實行行為的吸收關(guān)系。因為非法制造商標(biāo)標(biāo)識的行為需要最終依附于假冒行為才會實質(zhì)上產(chǎn)生社會危害性。非法制造商標(biāo)標(biāo)識的行為是假冒的預(yù)備行為，而使用非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為是假冒的實行行為。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實行行為吸收預(yù)備行為的原則，直接按照假冒注冊商標(biāo)罪的規(guī)定定罪處罰。

筆者認(rèn)為此處并不成立吸收關(guān)系。從立法沿革的角度上看，在1997年《刑法》規(guī)定商標(biāo)標(biāo)識犯罪之前，非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識被認(rèn)為是假冒行為的一種方式，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。從兩罪的關(guān)系看，非法制造商標(biāo)標(biāo)識的行為是假冒行為的手段，其非法制造商標(biāo)標(biāo)識的行為就是為了提供給自己或者別人實施假冒。從解決司法實踐問題看，牽連關(guān)系的認(rèn)定能夠有效避免一系列的案件倒掛問題。因為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪有三個入罪標(biāo)準(zhǔn)，即商標(biāo)標(biāo)識件數(shù)、非法經(jīng)營額、非法所得額，而假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪沒有商品件數(shù)的入罪規(guī)定，所以，當(dāng)假冒的商品價格低于2.5元，就可能面臨假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪定罪量刑倒掛的問題。商標(biāo)標(biāo)識犯罪存在金額和數(shù)量兩個入罪標(biāo)準(zhǔn)，其立法邏輯應(yīng)該是無論哪種注冊商標(biāo)標(biāo)識，不論其價值高低，都應(yīng)當(dāng)平等受到保護(hù)。在假冒犯罪僅考慮了非法經(jīng)營額和非法所得金額的入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，建議擇一重罪處罰，更加契合知識產(chǎn)權(quán)大保護(hù)、同保護(hù)的司法政策。

三、“件”與“種”的認(rèn)定

(一)關(guān)于一“件”的認(rèn)定

根據(jù)“2004年知產(chǎn)司法解釋”第十二條第三款規(guī)定，偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量中的“件”，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識。但該解釋還是比較模糊，在司法實踐中實操性不強(qiáng)。對于“有完整商標(biāo)圖案的一份標(biāo)識”的認(rèn)定，主要有三種不同的觀點，即實際數(shù)量說、折算說和區(qū)分說。

“實際數(shù)量說”認(rèn)為，不管包裝盒上印制了多少枚注冊商標(biāo)，只要是每一枚注冊商標(biāo)是完整的，一律認(rèn)定為獨立的“一件”注冊商標(biāo)標(biāo)識分別計算。這種觀點的優(yōu)點在于一個獨立的商標(biāo)圖樣算“一件”標(biāo)識在形式上是能確定的，更能體現(xiàn)公平原則，而其弊端是違反了禁止重復(fù)評價原則。司法實踐中，商標(biāo)標(biāo)識上的眾多商標(biāo)往往起到裝潢、包裝陪襯的作用，不具有獨立的代表價值，因此現(xiàn)在持這種觀點的人較少。

“折算說”認(rèn)為，商標(biāo)標(biāo)識“件”數(shù)應(yīng)當(dāng)以一件完整的商品為標(biāo)準(zhǔn)來計算，因為每一個包裝盒上面附著的所有商標(biāo)圖樣都是為這一個商品服務(wù)的；至于每個商品物體或包裝上印制多少枚注冊商標(biāo)標(biāo)識則不再進(jìn)行重復(fù)評價。這種觀點在本質(zhì)上契合人們內(nèi)心的樸素正義和情感期待，但存在行為人非法制造同樣數(shù)量商標(biāo)標(biāo)識產(chǎn)生不同量刑結(jié)果的弊端，會影響法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。

“區(qū)分說”認(rèn)為，要區(qū)分行為人對其非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識被使用的方式、范圍等情況是否明知進(jìn)行判斷。這種認(rèn)定原則不局限于靜態(tài)的犯罪或既遂實施的層面，而是投射在整個犯罪過程中。這種觀點立足于刑法主客觀統(tǒng)一的原則，考慮到行為人主觀的態(tài)度，看上去很科學(xué)，但實踐中的適用存在困難。

筆者傾向于堅持區(qū)分主觀犯意下以獨立載體為原則進(jìn)行認(rèn)定的思路。因為在行為人對其非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識被使用的方式、范圍等情形明知的情況下，行為人主觀上對非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識適用范圍和違法性認(rèn)識與制假者實際生產(chǎn)的假冒產(chǎn)品的數(shù)量是一致的，這樣的認(rèn)定更符合普通民眾的預(yù)期。在行為人對其非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識被使用的方式、范圍等情形不明知的情況下，不管其行為造成的后果有多嚴(yán)重、范圍有多大，均未超出其“概括故意”的認(rèn)識范圍。此時，應(yīng)堅持能拆盡拆的原則，只要載有一個完整商標(biāo)的獨立載體，就認(rèn)定為“一件”。當(dāng)然，在具體案件的認(rèn)定時應(yīng)從嚴(yán)審查，堅持主客觀統(tǒng)一的原則。如果發(fā)現(xiàn)行為人有單獨銷售獨立載體的情況，或者有根據(jù)需求拆分銷售獨立載體的情況，應(yīng)當(dāng)采取是否單獨具有使用功能作為認(rèn)定“件”的標(biāo)準(zhǔn)，能拆盡拆，以此計算標(biāo)識件數(shù)。這樣既可以避免“實際數(shù)量說”中關(guān)于重復(fù)評價的問題，也可以最大程度避免“折算說”導(dǎo)致的產(chǎn)生制度失衡和不公正的形象，同時實操性也更強(qiáng)。

(二)關(guān)于“一種”的認(rèn)定

不同商標(biāo)的不同商品認(rèn)定為兩種以上的商標(biāo)，自不必說。筆者認(rèn)為需要著重關(guān)注以下四種情況。

1.同一商品上附著同一權(quán)利人不同注冊號的注冊商標(biāo)

2.同一商品上附著多個不同權(quán)利人注冊商標(biāo)

典型的問題就是“聯(lián)名衫”“聯(lián)名球鞋”商標(biāo)種數(shù)的認(rèn)定。對這種情況存在截然不同的認(rèn)識：一種觀點以浙江省高院等《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》為代表，認(rèn)為“被侵權(quán)的注冊號不同的數(shù)個商標(biāo)使用在同一件商品上，與典型的單一商標(biāo)權(quán)被侵犯在危害性上并無多大區(qū)別。對注冊號不同，但同時使用在同一件商品上的數(shù)個商標(biāo)，即使被假冒的商標(biāo)權(quán)利人不同，但由于假冒行為同時指向一個特定的商品來源，因此不宜認(rèn)定為假冒兩種以上商標(biāo)。

筆者認(rèn)為，“聯(lián)名衫”“聯(lián)名球鞋”等商品上附著的多個權(quán)利人的商標(biāo)，由于其指向不同的權(quán)利人，那么，其行為在事實上已經(jīng)侵害了多個權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，這是其一。其二，同樣是一件襯衫，是否“聯(lián)名款”，其價格相差較大。侵權(quán)人之所以假冒這款聯(lián)名衫，部分原因就是認(rèn)識到聯(lián)名款對客戶的吸引力，其對假冒聯(lián)名款的襯衫可能侵害到的多個人的利益，有概況明知。因此，認(rèn)定同一商品上附著多個不同權(quán)利人注冊商標(biāo)為兩種以上商標(biāo)，符合主客觀統(tǒng)一的原則。

3.同一權(quán)利人名下不同系列產(chǎn)品分別注冊了商標(biāo)

筆者認(rèn)為不可一概而論。實踐中，同一公司為適應(yīng)不同層面消費(fèi)者需求，往往對品牌進(jìn)行細(xì)分，分出不同檔次、不同商標(biāo)的子品牌，并注冊了相應(yīng)商標(biāo)。在這種情況下，雖然不同系列產(chǎn)品的注冊商標(biāo)同時指向一個權(quán)利人，但這些商標(biāo)對應(yīng)的商品質(zhì)量卻存在差異。比如，歐萊雅公司名下就注冊有頂級品牌—— HR(赫蓮娜)，二線產(chǎn)品——Lancome(蘭蔻)、Biotherm(碧歐泉)，還有藥妝品牌——Vichy(薇姿)。雖然這些品牌都屬于歐萊雅公司，但這些商標(biāo)代表的品質(zhì)和商譽(yù)卻存在較大差別。從消費(fèi)者角度看，商品的商標(biāo)代表商品的品牌。因此，如果侵權(quán)人在多個商品上注冊了兩個以上注冊商標(biāo)，但該兩個商標(biāo)在消費(fèi)者觀念里代表的是同一種品牌的，也應(yīng)認(rèn)定為假冒了一種注冊商標(biāo)。區(qū)分同一權(quán)利人名下不同系列產(chǎn)品是否為不同種商標(biāo)，關(guān)鍵在于消費(fèi)者認(rèn)為其是否指向不同品牌。司法實踐中，一些大品牌下屬的系列產(chǎn)品較好區(qū)分，而一些知名度不高的品牌在認(rèn)定的時候就需要慎重。

4.不同商品上附著同一權(quán)利人的同一注冊商標(biāo)

如adidas公司下屬的產(chǎn)品有鞋子、服裝等，其商品上均附著了相同的商標(biāo)。筆者認(rèn)為這種情況還是認(rèn)定為一種商標(biāo)較適宜。因為，無論是衣服還是鞋子均是同一個商標(biāo)，指向同一權(quán)利人，在消費(fèi)者看來，兩個商品商標(biāo)均代表了adidas公司的品質(zhì)保證。因此，這種情形下認(rèn)定其為同一種商標(biāo)標(biāo)識無可爭議。

綜合上述四種情況，筆者認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)是否為“一種”的關(guān)鍵在于看行為是否侵害了不同的商譽(yù)，引發(fā)了更大的社會危害。如果侵犯的商標(biāo)標(biāo)識代表的是兩種以上的商譽(yù)，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的行為侵犯了兩種以上的注冊商標(biāo)標(biāo)識。而且，如果已經(jīng)造成了更大社會危害的，應(yīng)當(dāng)加重處罰。

四、結(jié)語

涉商標(biāo)標(biāo)識犯罪有關(guān)問題法律適用較為復(fù)雜。正確區(qū)分商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識、商標(biāo)標(biāo)識與商品本身是準(zhǔn)確適用法律的基礎(chǔ)。在非法制造商標(biāo)標(biāo)識若干情形的定性中，重點在于將數(shù)個獨立商標(biāo)標(biāo)識簡單加工成套后銷售的行為、將回收正品包裝盒銷售給造假者的行為，以及使用自行制造的商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行假冒如何定性的問題。另外，“件”與“種”的認(rèn)定至關(guān)重要，關(guān)于一“件”的認(rèn)定主要有實際數(shù)量說、折算說、區(qū)分說三種不同的觀點，筆者傾向于堅持區(qū)分主觀犯意下以獨立載體為原則進(jìn)行認(rèn)定。關(guān)于一“件”的認(rèn)定則需要考慮以下四種情形：同一商品上附著同一權(quán)利人不同注冊號的注冊商標(biāo)，同一商品上附著多個不同權(quán)利人注冊商標(biāo)，同一權(quán)利人名下不同系列產(chǎn)品分別注冊了商標(biāo)，不同商品上附著同一權(quán)利人的同一注冊商標(biāo)，唯有如此，才能更加準(zhǔn)確地適用法律。