［摘 要］ "破產(chǎn)法立基于成文法傳統(tǒng)，而重整法誕生于衡平法實(shí)踐，并通過成文化成為現(xiàn)代破產(chǎn)法的核心組成部分，引領(lǐng)著世界范圍內(nèi)破產(chǎn)法進(jìn)化的潮流。較之于成文法，衡平法更強(qiáng)調(diào)和鼓勵(lì)法官在成文規(guī)范之外，基于自身的良知和對(duì)公平正義的把握做出裁判，體現(xiàn)出較強(qiáng)的靈活性和生命力。重整法的產(chǎn)生以及成文化過程，核心驅(qū)動(dòng)力都是衡平司法的理念。因此，重整司法權(quán)行使天然具有衡平法的基因，缺乏衡平法理念的重整司法注定左支右絀。重整司法權(quán)構(gòu)造，既需要成文法盡可能周延完備，更需要在重整司法權(quán)行使過程中弘揚(yáng)衡平法的理念，更為靈活地應(yīng)對(duì)重整實(shí)踐中的具體問題。從制衡角度，需要在重整程序中強(qiáng)化當(dāng)事人意思自治約束和上訴約束。

［關(guān)鍵詞］ 破產(chǎn)法；重整制度；普通法；衡平法；成文法

［中圖分類號(hào)］中圖分類號(hào)D922.291.92；D923.3［文獻(xiàn)標(biāo)志碼］文獻(xiàn)標(biāo)志碼A［文章編號(hào)］1672-4917（2024）05-0056-14

一、導(dǎo)語(yǔ)

重整程序是現(xiàn)代破產(chǎn)法最為核心的配置。近半個(gè)世紀(jì)以來，各國(guó)破產(chǎn)法都以重整作為制度革新的核心。重整程序運(yùn)行的質(zhì)效，決定了一個(gè)國(guó)家破產(chǎn)法實(shí)施的整體效果。重整程序的運(yùn)行，既需要制度自身的精良豐沛，也需要專業(yè)化的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者投身其中，還需要深諳重整法精義的法官靈活應(yīng)用。這也是為什么世界銀行在2023年5月發(fā)布的營(yíng)商環(huán)境評(píng)估新體系“商事破產(chǎn)”指標(biāo)中，除一如既往考察重整程序的效率和效益外，特別增加對(duì)破產(chǎn)司法體系和破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者等破產(chǎn)基礎(chǔ)設(shè)施的考察。

我國(guó)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》以引入重整程序?yàn)槠渥畲罅咙c(diǎn)。在該法中，重整制度完全居于核心地位，獨(dú)立成章，章內(nèi)分節(jié)，篇幅占整部法律近20%，程序排列彰顯出拯救本位的用意。在我國(guó)長(zhǎng)期崇尚“粗線條”立法的模式下，重整制度已屬精良。但是，即便立法本身提供了如此豐沛的制度供給，《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施十幾年來，重整實(shí)踐中幾乎每個(gè)條款在實(shí)踐中都有不敷應(yīng)用的情形，甚至還有較多矛盾叢生的問題缺乏成文法依據(jù)。為解決問題，地方法院要么通過內(nèi)部請(qǐng)示請(qǐng)求上級(jí)法院的批復(fù)，要么通過各種“指南”“指引”自造規(guī)則。這些行為，更引發(fā)了重整規(guī)則供給的混亂。顯而易見，重整制度構(gòu)造與實(shí)務(wù)需求還有不少距離。這些問題，明顯制約我國(guó)重整制度功效的充分發(fā)揮，也影響各界對(duì)重整程序的期待和信心。方興未艾的破產(chǎn)法修訂，也正是在這種大背景下啟動(dòng)并引發(fā)廣泛關(guān)注。

基于對(duì)破產(chǎn)法自身歷史的梳理和對(duì)重整制度的衡平法淵源鉤沉，筆者猜想，重整制度實(shí)施之所以左支右絀，可能跟我國(guó)重整司法權(quán)行使中衡平法理念的缺失有關(guān)系。本文提出的問題是：衡平法理念究竟如何奠定重整司法權(quán)的基礎(chǔ)，并激活重整的生命力？圍繞這個(gè)問題，本文在厘清我國(guó)重整司法遭遇的困境后，從歷史視角切入，梳理破產(chǎn)法的成文法傳統(tǒng)和重整法的衡平法根源，進(jìn)而闡釋當(dāng)重整實(shí)踐被成文法吸收并制度化后，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法和新興的重整法如何在現(xiàn)代破產(chǎn)法的大框架下互相融合，以及在此后衡平法如何從立法、司法等角度全方位滲透現(xiàn)代破產(chǎn)法。在此基礎(chǔ)上，站在衡平法視角，從歷史經(jīng)驗(yàn)中歸納出可能對(duì)我國(guó)破產(chǎn)法修訂的啟示。

基于上述“大膽假設(shè)”，本文擬從如下幾個(gè)方面展開“小心求證”：第一，盤點(diǎn)我國(guó)重整司法權(quán)行使中面臨的痛點(diǎn)和困境，剖析導(dǎo)致這些困境的根本原因，論證這些困境與衡平法理念缺失之間可能的因果關(guān)系。第二，探尋破產(chǎn)法的發(fā)展淵源，解釋為什么破產(chǎn)法在教會(huì)法、普通法、成文法等早期淵源中選擇成文法傳統(tǒng)，以及在成文法制度供給不足時(shí)導(dǎo)致的困境。第三，通過重整實(shí)踐誕生于衡平接管這一事實(shí)，解釋為什么衡平法淵源能夠在無成文法可依的前提下，基于需求而自創(chuàng)經(jīng)驗(yàn)、積累經(jīng)驗(yàn)而形成制度，并逐漸與成文法傳統(tǒng)合流。第四，梳理重整實(shí)踐被成文法制度化之后，如何與衡平法理念一道融入破產(chǎn)法，讓現(xiàn)代破產(chǎn)法充斥著衡平法的精神。第五，借助當(dāng)事人意思自治約束和上訴機(jī)制約束，討論如何防范重整司法權(quán)行使中可能的濫用。第六，在前述論證基礎(chǔ)上，結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂，討論我國(guó)破產(chǎn)法進(jìn)化的衡平之道。

二、缺乏衡平法理念支撐的重整司法困境

在過去50多年來，重整制度風(fēng)靡全球，成為各國(guó)破產(chǎn)法的標(biāo)配。高效便捷的重整程序，已成為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)設(shè)施。我國(guó)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施以來，重整確實(shí)在拯救困境企業(yè)、助力經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，充分釋放出重整制度的應(yīng)有價(jià)值。但是，重整實(shí)踐也暴露出越來越多的問題，有些問題是起草過程中始料未及的，也沒有具體明確的處理規(guī)范，導(dǎo)致債務(wù)人、債權(quán)人和法院、政府、破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者等都面臨著共性或個(gè)性化的問題［1］ 。而且，由于各級(jí)法院在案件審理中總是站在第一線，面對(duì)《企業(yè)破產(chǎn)法》不夠完備而其他法律又不敷應(yīng)用的問題，司法權(quán)行使往往左支右絀。

重整制度實(shí)施的質(zhì)效，制度供給當(dāng)然重要，但更多取決于重整司法權(quán)的行使。2021年8月，全國(guó)人大常委會(huì)執(zhí)法檢查組在調(diào)研《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施情況后，以“重整制度的作用沒有得到充分發(fā)揮”為題，列舉了重整實(shí)踐面臨的主要問題：對(duì)債權(quán)人權(quán)益保護(hù)不足、金融機(jī)構(gòu)對(duì)重整計(jì)劃支持不夠、對(duì)投資人權(quán)益保護(hù)不足、稅收制度對(duì)重整激勵(lì)不足、對(duì)企業(yè)重整前不良信息的處理缺乏制度性安排等 ［2］。上述官方報(bào)道用語(yǔ)十分克制，也并未盡數(shù)列舉當(dāng)下重整實(shí)踐中的所有問題。

我國(guó)當(dāng)下的重整，粗看似乎很好，理念很先進(jìn)，該有的制度大部分也都有，但業(yè)內(nèi)卻普遍感覺操作不易，舉步維艱。比如，社會(huì)層面普遍抱怨重整程序啟動(dòng)不易，但法院在決定是否啟動(dòng)重整程序時(shí)，除了考慮技術(shù)性因素之外，還要考慮重整前景、社會(huì)穩(wěn)定以及相關(guān)行業(yè)行政監(jiān)管意見、地方政府態(tài)度等多方面因素。再比如，業(yè)內(nèi)十分關(guān)注的管理人報(bào)酬問題，讓優(yōu)質(zhì)破產(chǎn)服務(wù)的提供者賺取合理報(bào)酬應(yīng)該是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的應(yīng)有之義，但在重整程序中照搬以破產(chǎn)清算為本位的管理人報(bào)酬計(jì)算模式，容易出現(xiàn)個(gè)別大案管理人報(bào)酬偏高的情況，這個(gè)問題在上市公司重整中通過以股抵債方式清償債務(wù)時(shí)尤其明顯［3］。因此，個(gè)案中管理人報(bào)酬打折成為常態(tài)，政策制定者也產(chǎn)生從政策端調(diào)控管理人報(bào)酬的沖動(dòng)，此舉不僅很難解決問題，反而進(jìn)一步引發(fā)行業(yè)焦慮。另外，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》管理人管理為主、債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理為輔的管理模式，表面上周延嚴(yán)密，但實(shí)際上比較僵化，容易造成程序的空轉(zhuǎn)。債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)制度的設(shè)計(jì)，并未充分考慮如何調(diào)動(dòng)債務(wù)人進(jìn)入重整程序的積極性，司法實(shí)踐中法院對(duì)于重整價(jià)值和重整前景的過分側(cè)重，反過來也提高了債務(wù)人提出重整的門檻［4］。在重整計(jì)劃表決分組中，現(xiàn)有重整計(jì)劃表決分組比較僵化，不能完全覆蓋重整計(jì)劃表決需要考慮更多主體關(guān)切的要求，近年來實(shí)務(wù)中出現(xiàn)多種靈活分組模式［5］。法律規(guī)定的分組方式能否在實(shí)踐中予以靈活變動(dòng)，不管其是否符合重整法的本質(zhì)，爭(zhēng)議不小。其他問題比如重整計(jì)劃強(qiáng)制批準(zhǔn)率過高、執(zhí)行中的重整計(jì)劃變動(dòng)較難，也是槽點(diǎn)滿滿。按照我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第93條規(guī)定，債務(wù)人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行重整計(jì)劃，都會(huì)導(dǎo)致重整程序轉(zhuǎn)換為破產(chǎn)清算程序。從法律措辭來看，這一規(guī)定沒有任何變通空間，對(duì)于已經(jīng)批準(zhǔn)且在執(zhí)行階段的重整計(jì)劃極具殺傷力。已有學(xué)者從重整計(jì)劃執(zhí)行變更的正當(dāng)性、變更的主客觀事由、變更程序規(guī)范等角度對(duì)這一問題展開論證［6］，還有學(xué)者從情勢(shì)變更原則在重整計(jì)劃執(zhí)行中的適用展開探索［7］。但這些建議能否為起草中的破產(chǎn)法文本吸收，還是未知數(shù)。上述有關(guān)重整程序?qū)崉?wù)困境的歸納，難免掛一漏萬，但都跟重整司法權(quán)行使的邊界息息相關(guān)。

在這些問題上，《企業(yè)破產(chǎn)法》的制度供給要么比較死板，要么干脆就沒有規(guī)定。除了制度供給不足外，法院無法靈活行使重整司法權(quán)可能也是誘導(dǎo)性因素之一。成文法傳統(tǒng)下的司法工作，需要嚴(yán)格依賴既有制度供給，此舉既能約束法官也能保護(hù)法官。破產(chǎn)法官在重整司法實(shí)踐中的進(jìn)退維谷，無時(shí)無刻不再動(dòng)搖著各方對(duì)重整的信心。顯而易見，制度不足法官來補(bǔ)，制度供給的缺陷最終需要由法院在個(gè)案中應(yīng)對(duì)和解決。如果能夠賦予司法權(quán)更多的靈活性，尤其是通過司法權(quán)行使填補(bǔ)、軟化、微調(diào)成文法漏洞的能力，破產(chǎn)法實(shí)施可能會(huì)取得更大的成就。

重整制度的生命力，既在于其拯救理念帶來的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效應(yīng)，更在于其始終與時(shí)俱進(jìn)、持續(xù)迭代。國(guó)際范圍內(nèi)反思和升級(jí)重整的努力從未止歇，最新一輪的變革即2019年通過并編入《美國(guó)破產(chǎn)法》第11章第5節(jié)的《中小企業(yè)重整法案》［8］。反思并完善我國(guó)的重整法律制度，勢(shì)在必行。

成文法自身總是在僵化死板的規(guī)則與變動(dòng)不居的實(shí)踐中進(jìn)退兩難，再精良細(xì)密的成文法也不可能對(duì)重整實(shí)踐中的所有問題事先做出周詳規(guī)范。近年來，借著破產(chǎn)法修訂的東風(fēng)，學(xué)界內(nèi)外從立法論視角反思和建言破產(chǎn)法修訂的成果頗豐。問題是，盡管破產(chǎn)法修訂可能是填補(bǔ)這些缺陷的契機(jī)，但寄望于破產(chǎn)法一勞永逸地解決目前實(shí)踐中的所有問題，無異于緣木求魚，更遑論在未來的破產(chǎn)實(shí)踐中可能會(huì)涌現(xiàn)出更多的新的問題。哪怕是我國(guó)這一輪破產(chǎn)法修訂順利且快速結(jié)束，重整規(guī)則供給不足的狀況可能緩解，但前述問題不會(huì)根除。制度僵化和供給不足永遠(yuǎn)是成文法的基因，重整規(guī)則亦概莫能外。即便在破產(chǎn)法修訂完成后，重整司法依然要面對(duì)規(guī)則僵化、供給不足的永恒難題。充分預(yù)料到這一點(diǎn)，在破產(chǎn)法修訂中有意為衡平理念在重整司法中的貫徹留下接口，可能是更為未雨綢繆的選擇。

三、破產(chǎn)法的成文法傳統(tǒng)與衡平法理念的缺失

現(xiàn)代西方法治文明有兩個(gè)源流：一個(gè)是羅馬法，一個(gè)是英國(guó)法。站在破產(chǎn)法角度，已有學(xué)者提出羅馬法中《十二銅表法》中有關(guān)債務(wù)執(zhí)行的內(nèi)容，可視為人類社會(huì)早期破產(chǎn)法律文明的源頭［9］。這個(gè)結(jié)論暗示，破產(chǎn)法先天就具有成文法的基因。如果不是歷史進(jìn)程中羅馬法自身的凋落與復(fù)興，破產(chǎn)法的歷史很可能會(huì)被重寫。

關(guān)于破產(chǎn)法的起源，學(xué)界普遍共識(shí)是以1542年《英國(guó)破產(chǎn)法》為起源［10］。1066年諾曼征服后，英國(guó)法分為教會(huì)法和世俗法兩個(gè)分支。教會(huì)法的權(quán)威來自上帝，也超過了國(guó)界，其歷史與破產(chǎn)法偶有交叉。比如在人類歷史上跨境破產(chǎn)第一案中，教權(quán)超出世俗邦國(guó)的統(tǒng)一性，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的跨境歸集和分配提供了強(qiáng)有力的支撐［11］。但就個(gè)案而言，羅馬教皇對(duì)于破產(chǎn)程序的干預(yù)很難被簡(jiǎn)單解釋成教會(huì)法就是破產(chǎn)法的淵源。而世俗法的權(quán)威則來自國(guó)王。在英格蘭，國(guó)王是“正義的源泉”，國(guó)王基于自身的恩典，為權(quán)利受損的當(dāng)事人提供救濟(jì)，恢復(fù)正義。世俗法又可以進(jìn)一步細(xì)分為普通法、衡平法和成文法。就歷史進(jìn)程來看，普通法產(chǎn)生最早，衡平法次之，而成文法最晚。而在普通法與衡平法互為補(bǔ)充的時(shí)代，債務(wù)問題的解決更多借助于普通法中的民事訴訟和執(zhí)行。破產(chǎn)法在英國(guó)法中的源頭，主要還是來自成文法。

（一）普通法與衡平法共存及其對(duì)破產(chǎn)問題的忽視

英國(guó)早期的世俗法，主要體現(xiàn)在普通法和衡平法的共存。從12世紀(jì)開始，普通法的核心內(nèi)容就是以訴訟程式和令狀為核心的民事訴訟機(jī)制。正如梅特蘭所斷言，“訴訟形式的歷史就是整個(gè)英國(guó)私法的歷史”［12］。普通法當(dāng)然有其優(yōu)點(diǎn)，有論者將之譽(yù)為“普通法女神”，各方普遍認(rèn)為，普通法從古到今，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，優(yōu)點(diǎn)缺點(diǎn)并存，成功失敗兼具［13］ 。

普通法的產(chǎn)生，是非專業(yè)化的法官、陪審團(tuán)、形式化的舉證責(zé)任等因素共同的產(chǎn)物［14］。普通法堅(jiān)守“無令狀，無救濟(jì)”的規(guī)范，形式和框架重于正義本身，在令狀之外普通法不能為任何行動(dòng)提供指導(dǎo)，也無法提供任何救濟(jì)［15］。在普通法訴訟模式下，訴訟程式與令狀對(duì)應(yīng)，而訴訟程式是權(quán)利受到侵犯或者妨礙的原告能否獲得普通法司法救濟(jì)的基礎(chǔ)。每一種令狀都有比較獨(dú)特的發(fā)展史，分類細(xì)密，功能迥異，形式有別，各有譜系［16］。有學(xué)者指出，大法官代表國(guó)王出售令狀，而當(dāng)事人通過令狀和訴訟獲得救濟(jì)，這種組合有利有弊：一方面，令狀奠定判例法的基礎(chǔ)，同案同判成為可能，也為司法程序帶來可預(yù)期性；但另一方面，紛繁復(fù)雜的令狀規(guī)則導(dǎo)致當(dāng)事人很容易因?yàn)榧夹g(shù)瑕疵而敗訴，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)體權(quán)益受損，任何一個(gè)技術(shù)性細(xì)節(jié)都能讓本可勝算的案件一敗涂地［17］。隨著大法官創(chuàng)制越來越多的訴訟程式，這一體系在13世紀(jì)迎來巔峰的同時(shí)，開始走下坡路：1258年英國(guó)議會(huì)頒布《牛津條令》，原則上禁止大法官再簽發(fā)新的令狀，創(chuàng)制新令狀的路徑被封堵。這導(dǎo)致的直接后果，就是既有令狀價(jià)格飛漲，普通法訴訟昂貴和僵化；而且，如果既有令狀不能覆蓋新的訴訟請(qǐng)求，原告只能自認(rèn)倒霉，得不到任何救濟(jì)［18］。久而久之，普通法臃腫緩慢，充斥著繁文縟節(jié)且成本高企。就其本質(zhì)而言，普通法屬于地方法、習(xí)慣法，由國(guó)王和法官共同將其鍛造成國(guó)家法，在程式和強(qiáng)制的基礎(chǔ)上樹立權(quán)威，在長(zhǎng)達(dá)幾個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里與時(shí)俱進(jìn)并且越來越復(fù)雜，“普通法的本質(zhì)是保守而非革命的。它總是回望舊有的習(xí)俗，依靠已有的案例作為錨點(diǎn)，向先人的智慧致以敬意，并用其解決當(dāng)下的問題”［19］。

從破產(chǎn)法的角度觀察，普通法中當(dāng)然也需要處理債權(quán)債務(wù)糾紛，但基本找不到現(xiàn)代破產(chǎn)制度的影子。在早期的普通法發(fā)展中，債務(wù)問題更多是借重于羅馬法的概念體系和傳統(tǒng)，按照普通法的慣例來處理［20］ 。

衡平法的產(chǎn)生與普通法的僵化死板不無關(guān)系。為了應(yīng)對(duì)普通法的僵化、死板和昂貴，尤其是解決當(dāng)事人無令狀可用的窘境，國(guó)王再次扮演正義供給者的角色。當(dāng)事人可以繞開僵化死板的令狀訴訟，直接來到國(guó)王御前尋求救濟(jì)。國(guó)王作為“正義的源泉”，可以基于自己的良心和判斷，直接為當(dāng)事人匡扶正義。當(dāng)國(guó)王御前的請(qǐng)求越來越多，國(guó)王的衡平司法權(quán)轉(zhuǎn)而由以大法官為主的“良心法院”來行使。因此，衡平法天然就帶有依據(jù)良心斷案、自由裁量的元素，較之普通法更為靈活和個(gè)性化，成為普通法的有益補(bǔ)充［21］。衡平救濟(jì)往往具有例外和自由裁量的特征［22］。隨著衡平法與普通法的交融，衡平法既彌補(bǔ)了普通法的缺陷，衡平理念在普通法中也有所滲透［23］。就整個(gè)歷史而言，衡平法和普通法之間既有競(jìng)爭(zhēng)，也有互補(bǔ)，距離現(xiàn)在越近，這兩者之間的默契度越高，共同成就了英美法系的生命力［24］ 。

當(dāng)然，衡平法因?yàn)檫^于靈活，也常陷入爭(zhēng)議。時(shí)人吐槽衡平法的靈活性時(shí)指出，衡平法的標(biāo)準(zhǔn)是法官的“良知”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可大可小，就像度量衡“英尺”隨著英國(guó)國(guó)王腳的大小隨時(shí)變化一樣［25］。但即便如此，在一系列衡平法精英的努力下，衡平法自誕生起就茁壯發(fā)展，日益成為普通法的重要補(bǔ)充。

在大英帝國(guó)殖民北美大陸的過程中，盡管國(guó)王、大法官或者衡平法院體系未能移植，但衡平法的理念已然漂洋過海并生根發(fā)芽，成為普通法的替代性救濟(jì)機(jī)制。尤其是美國(guó)1787年立憲之后，隨著美國(guó)聯(lián)邦及各州民事訴訟機(jī)制的演化，普通法和衡平法逐漸形成各自的管轄范圍［26］ 。

需要明確的是，早期的衡平法調(diào)整不涉及破產(chǎn)問題，不可能成為破產(chǎn)法的源流。只有當(dāng)重整法應(yīng)運(yùn)而生并成為破產(chǎn)法的一部分，衡平法理念的優(yōu)勢(shì)才得以發(fā)揮出來，衡平法才有了與破產(chǎn)法發(fā)生化學(xué)反應(yīng)的可能。就衡平法與破產(chǎn)法的關(guān)聯(lián)而言，仿佛是一個(gè)跨越時(shí)空的約會(huì)，需要靜待未來破產(chǎn)法迎來革命性變化的特定時(shí)刻。史實(shí)證明，衡平法與衡平實(shí)踐在特定歷史時(shí)空中偶遇，最終共同成就了破產(chǎn)法史上最重要的交匯。就此而言，只有站在破產(chǎn)法的視角旁觀普通法與衡平法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史，才能更好地理解下文將要著重強(qiáng)調(diào)的重整法的衡平法根基，進(jìn)而也才能理解構(gòu)建以重整理念支撐的重整機(jī)制為什么十分必要。

（二）破產(chǎn)法的成文法淵源

1215年《大憲章》的頒布，過程驚心動(dòng)魄，結(jié)果皆大歡喜［27］。自此以后，英國(guó)國(guó)王權(quán)力逐步弱化，議會(huì)主權(quán)漸成主流，由議會(huì)頒布、國(guó)王簽署的成文法，成為國(guó)家治理的基本方式。1542年《英國(guó)破產(chǎn)法》的頒布，正發(fā)生在這個(gè)大背景下。

1542年《英國(guó)破產(chǎn)法》的出臺(tái)，極大地解決了債務(wù)人濫用普通法規(guī)則逃廢債的問題，常被視為人類歷史上第一部破產(chǎn)法［28］。有學(xué)者指出，該法頒布近30年后，1571年《英國(guó)破產(chǎn)法》繼續(xù)用成文法的方式，在繼承1542年《英國(guó)破產(chǎn)法》基本理念的同時(shí)，確認(rèn)了破產(chǎn)法綿延至今的兩個(gè)核心原則：一個(gè)是禁止債務(wù)人為了逃廢債的目標(biāo)而欺詐性地轉(zhuǎn)移資產(chǎn)；另一個(gè)是賦予法官審查可能損害債權(quán)人權(quán)益的交易行為的職權(quán)［29］。從這個(gè)意義上說，1542年《英國(guó)破產(chǎn)法》無論是在形式上還是內(nèi)核上，在破產(chǎn)法史上都有開天辟地之功。以此為標(biāo)志，破產(chǎn)法從誕生就以成文法的方式面世，世界范圍內(nèi)后世破產(chǎn)法無不奉成文法為圭臬。此后破產(chǎn)法以成文法形式縱橫天下，既享受成文法綱舉目張、體系完備的榮光，同時(shí)也受制于成文法過于原則抽象或者過于繁瑣嚴(yán)苛的弊端。

在某種程度上，成文法與普通法有著共同的特質(zhì)，比如嚴(yán)密周正、體系完備、僵化死板。但問題是，普通法還有衡平法的輔佐與補(bǔ)充，但成文法卻缺乏類似的潤(rùn)滑。破產(chǎn)法條款常常被法官和當(dāng)事人奉為圭臬，幾乎容不下任何靈活應(yīng)對(duì)的空間。破產(chǎn)法采取成文法的方式橫空出世，自然不可避免地接受了成文法的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。無論是普通法的缺陷還是這里成文法的弊端，最終都需要衡平理念來彌補(bǔ)。

四、困境鐵路企業(yè)拯救：從衡平法到重整法

就歷史趨勢(shì)而言，普通法、衡平法與成文法在某種形式上達(dá)成了最低限度的共識(shí)，即采取不同的路徑，共同為世道人心編織基本規(guī)則。因?yàn)檫@個(gè)共同的目標(biāo)，普通法、衡平法和成文法能夠在漫漫長(zhǎng)河中相向而行，互相融匯。在早期衡平法的進(jìn)化中，英格蘭的法官始終通過自己的“良心”和法律論證技藝，來匡扶正義。在商法領(lǐng)域，公司法、信托法等受惠于衡平法良多。隨著公司制度的崛起，在包括公司清盤在內(nèi)的諸多問題上，衡平法理念已悄然生根發(fā)芽［30］。另外，英國(guó)托管制度的發(fā)展也跟衡平法有密切關(guān)系［31］ 。這些歷史進(jìn)程中的階段性成果，最終為衡平法理念融入美國(guó)困境鐵路企業(yè)拯救實(shí)踐起到凝聚共識(shí)和集聚能量的作用，進(jìn)而也為重整制度的產(chǎn)生奠定重要基礎(chǔ)。

（一）困境鐵路企業(yè)拯救中的衡平接管實(shí)踐

19世紀(jì)40年代開始，美國(guó)鐵路建設(shè)事業(yè)取得跨越式發(fā)展，投資集聚，建設(shè)飛速。鐵路行業(yè)的突飛猛進(jìn)與美國(guó)“進(jìn)步時(shí)代”幾乎重合，這背后是多種因素的共同融聚：工業(yè)革命后技術(shù)迭代升級(jí)，一群具有開創(chuàng)精神的企業(yè)家篳路藍(lán)縷，從聯(lián)邦到地方政府對(duì)于鐵路企業(yè)在土地、信貸、行業(yè)整合等方面都給予大力支持［32］。鐵路運(yùn)輸大大加速物流配送，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供重要基礎(chǔ)設(shè)施。

但鐵路行業(yè)大發(fā)展亦帶來“成長(zhǎng)的煩惱”，競(jìng)爭(zhēng)慘烈，利潤(rùn)下降，19世紀(jì)70年代后疲態(tài)已顯，大量鐵路企業(yè)陷入財(cái)務(wù)困境，不能兌付到期債券漸成常態(tài)［33］。1873年經(jīng)濟(jì)危機(jī)的來臨，放大了包括鐵路行業(yè)在內(nèi)各行各業(yè)的困境。為了搶占市場(chǎng)份額，鐵路企業(yè)不得不大打價(jià)格戰(zhàn)，甚至通過回扣等各種方式加劇競(jìng)爭(zhēng)，所謂聯(lián)營(yíng)協(xié)議往往從內(nèi)部瓦解，最后的唯一結(jié)果就是多敗俱傷［34］。另外，從鐵路企業(yè)治理的視角來看，當(dāng)時(shí)的鐵路企業(yè)普遍存在著管理層坑蒙拐騙的現(xiàn)象。一方面，他們從政治層面大力游說，通過立法、行政等方式，以盡可能低廉的成本獲得土地和信貸，并在鐵路經(jīng)營(yíng)方面獲得特權(quán)；另一方面，管理層對(duì)于股東、債券持有人也不盡忠誠(chéng)，鐵路行業(yè)投資表面上一本萬利，但真正賺錢的往往是管理層，中小投資者、債權(quán)人都居于絕對(duì)弱勢(shì)的地位［35］ 。

盡管大量鐵路企業(yè)陷入財(cái)務(wù)困境，但對(duì)其拯救卻困難重重。鐵路修建成本高，回本周期長(zhǎng)，“車機(jī)工電輛”五大系統(tǒng)背后是數(shù)以萬計(jì)的鐵路工人及其家庭。不管是理論推演還是現(xiàn)實(shí)選擇，鐵路行業(yè)的財(cái)務(wù)困境只能靠繼續(xù)經(jīng)營(yíng)化解，而不能停產(chǎn)停業(yè)。盡管破產(chǎn)法已經(jīng)有兩百多年歷史，但對(duì)于鐵路行業(yè)來說，破產(chǎn)清算幾乎是不可能被考慮的選項(xiàng)。不管當(dāng)時(shí)還是現(xiàn)在，鐵路行業(yè)都屬于“太大而不能倒”的典型。

但困境鐵路企業(yè)拯救在法律層面困難重重。當(dāng)時(shí)具有拯救功能的和解制度已成為破產(chǎn)清算制度的重要補(bǔ)充，但對(duì)美國(guó)困境鐵路企業(yè)卻愛莫能助：第一，按照美國(guó)1787年《憲法》的“破產(chǎn)條款”，破產(chǎn)事務(wù)的立法權(quán)由聯(lián)邦國(guó)會(huì)行使，各州不能置喙有關(guān)破產(chǎn)問題［36］。第二，盡管破產(chǎn)法屬于全國(guó)性問題，但鐵路企業(yè)卻多由州政府授權(quán)或者依據(jù)各州《公司法》成立，陷入財(cái)務(wù)困境后的鐵路企業(yè)拯救究竟是由聯(lián)邦牽頭還是由州政府承擔(dān)責(zé)任，存在較大爭(zhēng)議。第三，美國(guó)立國(guó)未久，破產(chǎn)法立廢頻繁，既有應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)蕭條的考慮，更是國(guó)會(huì)黨爭(zhēng)的縮影，這導(dǎo)致整個(gè)19世紀(jì)只有十多年時(shí)間有破產(chǎn)法，其中1867年《破產(chǎn)法》到1878年即失效，而1898年《破產(chǎn)法》當(dāng)時(shí)還沒影子，困境鐵路企業(yè)財(cái)務(wù)危機(jī)大規(guī)模爆發(fā)正好處于兩部破產(chǎn)法的“空窗期”，即便適用聯(lián)邦法也面臨著無法可依的困境［37］。

在普通法愛莫能助、成文法無法可依的情形下，美國(guó)破產(chǎn)實(shí)務(wù)界不得不另辟蹊徑，試圖在衡平法中掘地三尺，找出解決困境鐵路企業(yè)問題的法律工具［38］。在這種背景下，普通法上的抵押物終止贖回權(quán)制度成為重要突破口。實(shí)務(wù)界創(chuàng)造性完善衡平法上的財(cái)產(chǎn)接管制度，現(xiàn)代重整制度的雛形由此奠基。

實(shí)務(wù)界對(duì)衡平接管的具體改造和在困境鐵路企業(yè)拯救中的創(chuàng)造性運(yùn)用，大體分為如下8個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)：（1）在債務(wù)人出現(xiàn)違約后，推舉任何一個(gè)債權(quán)人向法院提起訴訟，并請(qǐng)求法院依據(jù)衡平法指定財(cái)產(chǎn)接管人（receiver），接管陷入財(cái)務(wù)困境的鐵路企業(yè)，將困境鐵路企業(yè)的財(cái)產(chǎn)整體交給接管人控制，防止其他債權(quán)人

覬覦或者哄搶這些財(cái)產(chǎn)；如果其他債權(quán)人想通過留置等權(quán)利控制鐵路企業(yè)的部分或者全部財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)接管人就可以請(qǐng)求法院發(fā)布禁制令，叫停相關(guān)行為。（2）接下來，債權(quán)人提出第二項(xiàng)訴訟，請(qǐng)求終止抵押物贖回權(quán)（foreclosure bill），此舉禁止債務(wù)人通過各種方式取回抵押物，要求在法院的監(jiān)督下對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)整體拍賣；當(dāng)然，拍賣之前參與各方會(huì)展開充分談判，只有談判完畢并達(dá)成協(xié)議才會(huì)實(shí)際啟動(dòng)拍賣程序。（3）在談判期間，承銷鐵路債券的投資銀行，迅速組成債券持有人委員會(huì)，代表全體債券持有人參與協(xié)商；如果債券有級(jí)別差異，不同級(jí)別債券持有人會(huì)組成各自獨(dú)立的委員會(huì)。這些委員會(huì)的成立，既會(huì)讓利益相近的參與者形成統(tǒng)一意志，同時(shí)也更有利于談判參與和組織。委員會(huì)成立后，不管是債券持有人還是股東，都要把相關(guān)債券繳存到委員會(huì)，授權(quán)委員會(huì)全權(quán)處理這些債券。當(dāng)然，如果債券持有人不同意委員會(huì)談判確定的重整計(jì)劃草案，他們可以取回自己的債券。（4）在談判期間，鐵路企業(yè)的股東也會(huì)迅速組成出資人委員會(huì)，把股權(quán)繳存給出資人委員會(huì)統(tǒng)一處置，處置思路同前。（5）在談判中，各方共同關(guān)注的焦點(diǎn)是重新設(shè)計(jì)鐵路企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，希冀在接管結(jié)束之后能夠有效降低負(fù)債，回歸正常的財(cái)務(wù)狀態(tài)，談判的內(nèi)容包括債務(wù)調(diào)整、降低利息、債務(wù)展期、債轉(zhuǎn)股等。（6）談判達(dá)成一致后，各個(gè)委員會(huì)共同組成重整委員會(huì)，由重整委員會(huì)按照票面金額“購(gòu)買”鐵路企業(yè)的資產(chǎn)，不需要其他第三方在拍賣中競(jìng)買。重整委員會(huì)“購(gòu)買”困境企業(yè)資產(chǎn)后，將其裝入新設(shè)的殼公司，然后按照重整計(jì)劃，把殼公司的股票分配給原來的出資人、債券持有人和債權(quán)人。（7）在重整談判過程中，為鼓勵(lì)煤炭、鐵軌及其他日常運(yùn)營(yíng)必需品的供貨商能夠繼續(xù)供貨，法院可以在重整律師的要求下，發(fā)布“接管人債權(quán)證書”，賦予那些為特殊目的而向重整債務(wù)人繼續(xù)投入資金的債權(quán)人以特別優(yōu)先權(quán)，確保供貨商持續(xù)供貨，也鼓勵(lì)重整投資人能夠?yàn)閭鶆?wù)人企業(yè)提供新的融資。（8）考慮到部分債券持有人不接受債券貶值，可能做出拒絕繳存?zhèn)男袨椴⑦x擇通過司法拍賣來實(shí)現(xiàn)債權(quán)，由法院設(shè)定財(cái)產(chǎn)拍賣的最低價(jià)格，如果報(bào)價(jià)低于底價(jià)則拒絕批準(zhǔn)交易成交，由此確保異議債權(quán)人或者出資人能夠按照底價(jià)獲得清償。當(dāng)然在實(shí)際操作中，法院會(huì)把底價(jià)設(shè)得很低，客觀上迫使所有人最終都能支持重整方案［39］。

這里需要申述下衡平接管與重整程序中應(yīng)用的區(qū)別。既有的衡平接管，主要是基于特定債權(quán)人的利益，針對(duì)特定財(cái)產(chǎn)而提供的救濟(jì)，其效力只及于特定債權(quán)人、特定財(cái)產(chǎn)，其他與該財(cái)產(chǎn)無關(guān)的債權(quán)人，面對(duì)債務(wù)人往往束手無策。相比之下，重整所產(chǎn)生的效力及于債務(wù)人名下的所有財(cái)產(chǎn)，也對(duì)所有債權(quán)人都有法律約束力；余債免除對(duì)于所有債權(quán)人都具有既判力效果；在破產(chǎn)程序涉及的沖突性事務(wù)和對(duì)抗性程序中，當(dāng)事人亦可以基于程序正義，獲得包括陪審團(tuán)審判在內(nèi)的各種救濟(jì)。這些效果使得重整程序充斥著衡平色彩［40］ 。

如火如荼的衡平接管，極大地豐富了困境鐵路企業(yè)拯救的工具箱，展示出極強(qiáng)的生命力。有學(xué)者就指出，“在1978年美國(guó)《破產(chǎn)法》生效之前的一百年間，這一普通法產(chǎn)物為陷入財(cái)務(wù)困境的美國(guó)公司提供了自我救贖的制度平臺(tái)，并與聯(lián)邦破產(chǎn)成文立法并駕齊驅(qū)，構(gòu)成了美國(guó)破產(chǎn)實(shí)踐的另一道風(fēng)景”［41］ 。

現(xiàn)代重整制度的核心機(jī)制，基本都能在上述衡平接管操作中找到雛形：自動(dòng)中止、債權(quán)分組、出資人獨(dú)立成組、重整融資、債權(quán)人委員會(huì)、充分談判、多數(shù)決、強(qiáng)制批準(zhǔn)時(shí)清償額不低于破產(chǎn)清算價(jià)值等?；谡壤Ь宠F路企業(yè)的需求，實(shí)務(wù)界創(chuàng)造性地改革衡平接管實(shí)踐，并成為重整制度化、成文化的先聲。要論及破產(chǎn)法的跨越式發(fā)展尤其是重整法的產(chǎn)生，困境鐵路企業(yè)拯救應(yīng)該厥功至偉［42］。

（二）重整法的成文化

衡平接管在重整實(shí)踐中生根發(fā)芽后，逐漸成為成文法的一部分。在美國(guó)破產(chǎn)法史上，通過1898年《破產(chǎn)法》、1938年《破產(chǎn)法》、1978年《破產(chǎn)法》等歷次修訂，重整經(jīng)歷了從實(shí)踐到規(guī)則、從規(guī)則到體系、從體系到程序的迭代升級(jí)［43］。出現(xiàn)這種歷史現(xiàn)象可能的原因之一，就是19世紀(jì)之后工業(yè)革命帶來生產(chǎn)關(guān)系的顛覆性改變，法律成文化大勢(shì)所趨，市場(chǎng)需要更為精確與清晰的法律規(guī)則，而不是因?yàn)榉ü倩诹夹淖杂刹门卸鴰淼牟淮_定性［44］。這一點(diǎn)能夠解釋，為什么重整借助衡平法“母體”產(chǎn)生后立即在成文法的世界里獲得強(qiáng)大生命力。尤其是1978年美國(guó)《破產(chǎn)法》頒布后，重整法并入破產(chǎn)法并成為破產(chǎn)法的主要程序［45］。

在破產(chǎn)法的歷史上，重整法并入破產(chǎn)法是革命性的時(shí)刻之一。在以往，破產(chǎn)法以破產(chǎn)清算程序?yàn)楹诵臋C(jī)制，只有和解能夠從一定程度上軟化破產(chǎn)清算程序的負(fù)外部性，帶有拯救色彩。但是以困境企業(yè)拯救為理念的重整法誕生后，重整法不僅吸納和解程序的部分功能，而且顛覆性重構(gòu)了債務(wù)清理機(jī)制的工具箱?；谶@一點(diǎn)，現(xiàn)代破產(chǎn)法的基本程序設(shè)計(jì)應(yīng)該就是破產(chǎn)清算和重整，和解的核心功能已經(jīng)被重整所吸收，和解作為歷史遺跡應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)法中刪除。

作為債務(wù)集體清理機(jī)制，破產(chǎn)清算和重整的邏輯、目標(biāo)完全不同，但重整法究竟是在嫁接到破產(chǎn)法的傳統(tǒng)上茁壯成長(zhǎng)，還是另起爐灶并與破產(chǎn)法分庭抗禮，眾說紛紜，各個(gè)國(guó)家的立法例也千差萬別。如果破產(chǎn)的歸破產(chǎn)，重整的歸重整，好處是定位和規(guī)則都清晰，適用場(chǎng)域也比較明確，但在立法上難免疊床架屋。如果破產(chǎn)法與重整法合二為一，好處是對(duì)現(xiàn)有立法體系不造成過多沖擊，但缺陷是邏輯錯(cuò)亂，適用中難免顧此失彼，甚至還要讓重整法承受破產(chǎn)法長(zhǎng)期以來的污名化待遇。就我國(guó)而言，法律體系正在完善，立法規(guī)劃受制于多種因素，兩者合二為一當(dāng)然是更為務(wù)實(shí)的選擇。但是，重整法與破產(chǎn)法合并并逐漸成為現(xiàn)代破產(chǎn)法的主流之后，破產(chǎn)法在市場(chǎng)層面遭受的冷遇，重整法同樣要不分彼此全盤照收。我國(guó)公眾對(duì)破產(chǎn)法的誤解誤判，與專業(yè)人士對(duì)破產(chǎn)法拯救功能的提倡之間，其偏差即來源于此。

無論如何，重整法已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)振興法。有學(xué)者嘗言，“重整制度很大程度上是一個(gè)國(guó)家的危機(jī)對(duì)策法或者經(jīng)濟(jì)振興法，立法的宗旨和出發(fā)點(diǎn)在于防止經(jīng)濟(jì)的崩潰與解體，帶有濃厚的‘促進(jìn)法’的味道。因此，從歷史起源來看，應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)困境是重整制度所擔(dān)負(fù)的必然使命，拯救并促進(jìn)企業(yè)復(fù)蘇是其應(yīng)有之義”［46］。可能正是因?yàn)槿绱耍馄椒ɡ砟钤诮酉聛淼臍v史進(jìn)程中幾乎滲透到破產(chǎn)法的每個(gè)細(xì)節(jié)。

五、衡平法對(duì)現(xiàn)代破產(chǎn)法的全面滲透

重整法借助衡平法理念產(chǎn)生并制度化、成文化之后，與傳統(tǒng)的破產(chǎn)法合二為一，以破產(chǎn)法的名義成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心機(jī)制。現(xiàn)代破產(chǎn)法的每個(gè)細(xì)節(jié)都滲透著衡平法的理念。甚至可以說，破產(chǎn)法的現(xiàn)代化過程，就是衡平法歷年在現(xiàn)代破產(chǎn)法中全面滲透的過程。這個(gè)命題，在如下幾個(gè)方面體現(xiàn)得尤其明顯。

（一）作為衡平法院的破產(chǎn)法院

在全球范圍內(nèi)，美國(guó)破產(chǎn)司法機(jī)制獨(dú)樹一幟，在其他國(guó)家和地區(qū)很難看到像美國(guó)這樣獨(dú)立且體系龐大的破產(chǎn)法院體系［47］。早在1867年《破產(chǎn)法》中，美國(guó)就賦予聯(lián)邦地區(qū)法院“破產(chǎn)法院”（courts of bankruptcy）對(duì)破產(chǎn)案件的專屬管轄權(quán)，而破產(chǎn)法院又會(huì)通過任命“公斷人”（referees）來“外包”這一司法權(quán)。經(jīng)過20世紀(jì)70年代的充分討論和博弈，1978年《破產(chǎn)法》頒布和改革后，美國(guó)現(xiàn)行破產(chǎn)法院體系在1982年基本定型［48］。有學(xué)者指出，1978年《破產(chǎn)法》不僅將破產(chǎn)法院從區(qū)法院的下屬機(jī)構(gòu)升級(jí)為聯(lián)邦法院，也將“公斷人”升級(jí)為“法官”并大幅度擴(kuò)充其管轄權(quán)，這一改革的核心目標(biāo)就是使破產(chǎn)法官可以更好地行使其衡平審判權(quán)［49］。破產(chǎn)審判的專門化，既能發(fā)揮專業(yè)化審判的“中性優(yōu)勢(shì)”，也給各方利益參與破產(chǎn)博弈提供了更多選項(xiàng)［50］ 。

聯(lián)邦破產(chǎn)司法權(quán)的法律基礎(chǔ)是美國(guó)《破產(chǎn)法》第105條［51］。該條款也被視為賦予破產(chǎn)法院衡平司法權(quán)的法律依據(jù)［52］。該條款的淵源需要追蹤到美國(guó)《憲法》的“破產(chǎn)條款”［53］。基于1787年《憲法》，1789年頒布的《法院法》首先確認(rèn)聯(lián)邦法院基于相關(guān)管轄權(quán)和符合法律的慣例與原則，有權(quán)發(fā)布“所有令狀”（all writs），并在后來演化成《所有令狀法案》；這一授權(quán)后來自然也波及破產(chǎn)法領(lǐng)域，亦即現(xiàn)行美國(guó)《破產(chǎn)法》第105條［54］。

前文已確認(rèn)，破產(chǎn)法早期史與衡平法并無直接聯(lián)系，但現(xiàn)在“破產(chǎn)法院就是衡平法院”的說法盡人皆知。追根溯源，該說法出自美國(guó)聯(lián)邦最高法院1934年在Local Loan Co. v. Hunt一案中的判決［55］。有評(píng)論認(rèn)為，“破產(chǎn)法院就是衡平法院”是一種錯(cuò)誤的表述，既誤解了先例也誤導(dǎo)后續(xù)的判決，但在客觀上，該“錯(cuò)誤”表述打開了破產(chǎn)法的“潘多拉魔盒”，實(shí)現(xiàn)了兩個(gè)效果：一方面，最高法院通過大幅度擴(kuò)充破產(chǎn)法院的自由裁量權(quán)，滿足了大蕭條期間特定的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)需求；另一方面，在20世紀(jì)30年代衡平法和普通法協(xié)調(diào)運(yùn)動(dòng)大背景下，最高法院通過這一表述，直接賦予破產(chǎn)司法衡平色彩［56］。當(dāng)然，在過去80多年間，最高法院在賦予破產(chǎn)法院衡平司法權(quán)的同時(shí)，通過一系列案例，尤其以2011年的Stern v.Marshall案和2014年的Law v. Siegle案為代表，始終在小心翼翼地限制破產(chǎn)法院的衡平司法權(quán)［57］。但無論如何限制，“破產(chǎn)法院就是衡平法院”的說法已近通說。在一篇發(fā)表于1999年的文獻(xiàn)中，作者指出，當(dāng)時(shí)數(shù)據(jù)庫(kù)中把破產(chǎn)法院視為“衡平法院”的判決就接近5000份，這句話幾乎成為僅次于“早上好，尊敬的法官”之類敬語(yǔ)的口頭禪［58］。一種可能的解釋就是，“衡平法院”這個(gè)術(shù)語(yǔ)本身，自帶公平、公正、合法交易、包容和靈活等潛臺(tái)詞，既允許法官在個(gè)案中突破成文法的限制，進(jìn)而通過擴(kuò)充、限制或者調(diào)整現(xiàn)行法等方式追尋正義，也為當(dāng)事人在成文法規(guī)定之外獲得合理利益提供了空間，完美契合破產(chǎn)法所追求的社會(huì)政策［59］。

（二）破產(chǎn)法的衡平化

衡平法理解借助破產(chǎn)司法，實(shí)現(xiàn)了對(duì)破產(chǎn)法院的衡平化改造。衡平法融入破產(chǎn)法的下一個(gè)目標(biāo)，則是對(duì)破產(chǎn)法的全面滲透。

如果站在形式角度，衡平法屬于非成文法，而破產(chǎn)法屬于成文法，兩者具有清晰的楚河漢界。但是，就如普通法與衡平法亦互相融會(huì)一樣，衡平法與成文法亦有著明顯的相向而行的痕跡。有學(xué)者指出，“破產(chǎn)法是從衡平法上欺詐概念中深挖提煉出來的，因此，法官也利用衡平法思想對(duì)其做出了大量的解釋”［60］。可以說，在破產(chǎn)法領(lǐng)域，成文法、普通法和衡平法三者之間的交互，具有十分悠久的歷史。以澳大利亞為例，在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前欺詐性轉(zhuǎn)讓是否可以基于衡平法理念撤銷這個(gè)問題上，澳大利亞的法律體系表現(xiàn)出了極強(qiáng)的靈活性和生命力，“在信貸經(jīng)濟(jì)中，衡平法與制定法之間的互相循環(huán)，就像在都鐸王朝時(shí)期一樣，也將不斷延續(xù)下去”［61］?，F(xiàn)代破產(chǎn)制度的進(jìn)化，恰恰也是不斷調(diào)適并融合衡平法理念的過程。

破產(chǎn)法與衡平法的結(jié)合，呈現(xiàn)出如下特色：第一，破產(chǎn)法提供的救濟(jì)和權(quán)利是成文法傳統(tǒng)，這與普通法和衡平法基于判例法“造法”的傳統(tǒng)大相徑庭；第二，較之普通法和衡平法對(duì)個(gè)體救濟(jì)的強(qiáng)調(diào)，破產(chǎn)法往往包含更多的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)追求；第三，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)過程中，破產(chǎn)法既可能將核心架構(gòu)成文化，也可能借助衡平法傳統(tǒng)在司法過程中靈活應(yīng)用［62］ 。

當(dāng)然，在衡平法究竟是豐富還是破壞破產(chǎn)法問題上，觀點(diǎn)并不完全一致。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，衡平法破壞了破產(chǎn)法的精神［63］?？陀^上，破產(chǎn)法所提供的救濟(jì)，無論是破產(chǎn)清算還是重整，都具有某種程度的衡平色彩。破產(chǎn)法接納衡平法理念的體現(xiàn)，是把所有貨幣性債務(wù)或者非貨幣性責(zé)任，都通過衡平救濟(jì)的方式轉(zhuǎn)化成為破產(chǎn)程序中的債權(quán)，并在破產(chǎn)程序中一攬子解決。有學(xué)者就指出，破產(chǎn)政策對(duì)平等對(duì)待、資產(chǎn)價(jià)值最大化和重整的青睞，意味著在破產(chǎn)程序中，類似人身?yè)p害賠償這樣的非金錢責(zé)任，也可以貨幣化并視為“債權(quán)”，既可以通過同比例原則獲得清償，也可以獲得優(yōu)先對(duì)待，還可以通過破產(chǎn)程序免除；甚至，對(duì)于其他不屬于破產(chǎn)法且非貨幣化的救濟(jì)措施，如果法院裁定其可以通過貨幣化清償滿足，亦可以被視為破產(chǎn)程序中的債權(quán)［64］。以法院自由裁量權(quán)裁判范疇為限度，諸多不屬于破產(chǎn)法的救濟(jì)措施，如果能夠通過貨幣化方式予以清償，都有可能納入破產(chǎn)法調(diào)控的范圍。就此而言，破產(chǎn)法天然帶有衡平精神。

破產(chǎn)法的衡平法屬性，幾乎體現(xiàn)在破產(chǎn)制度的各個(gè)細(xì)節(jié)中：（1）破產(chǎn)法本質(zhì)上是一套圍繞債務(wù)人展開的集體性債權(quán)債務(wù)清理機(jī)制，具有綜合性、終局性特征，這種救濟(jì)方式自帶衡平的光環(huán)；（2）作為一種法定的禁制令，自動(dòng)中止制度在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后立即產(chǎn)生具有廣泛約束力的結(jié)果，由此為參與破產(chǎn)程序的各方提供最大可能的救濟(jì)，這也可以視為一種波及面甚廣的衡平；（3）幾乎無所不包的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，以及具有長(zhǎng)臂管轄權(quán)的管理人權(quán)限，為提高債權(quán)人清償利益提供了底層財(cái)產(chǎn)，可以理解成一種財(cái)產(chǎn)層面的衡平；（4）所有債權(quán)人都要參與到破產(chǎn)程序中，并能夠獲得通知、參與表決，從程序?qū)用娈a(chǎn)生衡平的效果；（5）撤銷權(quán)的行使、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的出售、債權(quán)的衡平居次以及迫使債務(wù)人為過去的財(cái)務(wù)事宜承擔(dān)責(zé)任等，亦都可以視為在破產(chǎn)程序之外創(chuàng)造的衡平救濟(jì)；（6）破產(chǎn)程序并不完全仰賴于傳統(tǒng)民事訴訟模式，這亦賦予破產(chǎn)法一種衡平的色彩［65］ 。

既然破產(chǎn)法的衡平屬性體現(xiàn)在方方面面，在面臨疑難問題時(shí)訴諸衡平理念，賦予審理法官一定程度的自由裁量權(quán)，就成為解決問題的最佳選擇。比如在個(gè)人破產(chǎn)程序究竟能否免除教育貸款問題上，美國(guó)《破產(chǎn)法》第523（a）（8）條對(duì)個(gè)人破產(chǎn)程序可免除債務(wù)中排除教育貸款但保留“過分艱難”（undue hardship）救濟(jì)的規(guī)定，鑒于立法對(duì)于“過分艱難”缺乏明確定義，各級(jí)法院在形成并發(fā)展“過分艱難”標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)積極行使其衡平司法權(quán)，進(jìn)而在為個(gè)人破產(chǎn)程序中教育貸款的免責(zé)救濟(jì)創(chuàng)造空間［66］。

（三）衡平法理念與重整程序的深度結(jié)合

前文已述及，衡平法上的“衡平接管”實(shí)踐在困境鐵路企業(yè)拯救中大放異彩，并催生重整法。但是，重整法并未就此止步不前，而是在其后的進(jìn)化中全面接納衡平法理念，讓重整程序的每個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)都洋溢著衡平法的色彩。

衡平法理念與重整程序的完美結(jié)合，意味著賦予破產(chǎn)法官在破產(chǎn)程序中的核心地位，讓破產(chǎn)法官成為重整程序的終極控制人。在重整程序中，破產(chǎn)法官對(duì)于重整程序的終極控制是以重整計(jì)劃批準(zhǔn)權(quán)為核心。在重整程序進(jìn)行過程中，破產(chǎn)法官當(dāng)然還有各種各樣的職權(quán)，但這些職權(quán)本質(zhì)上都應(yīng)該是重整計(jì)劃批準(zhǔn)權(quán)的衍生性職權(quán)。破產(chǎn)法官本質(zhì)上是破產(chǎn)程序的推動(dòng)者、主持人，而非重整程序各個(gè)環(huán)節(jié)中事無巨細(xì)的審批人。美國(guó)學(xué)者貝爾德指出，在重整程序中，每個(gè)法官的核心職責(zé)都是推動(dòng)重整參與各方達(dá)成共識(shí)，至于如何達(dá)成共識(shí)則取決于當(dāng)事各方［67］。

另外，衡平理念與重整程序的完美結(jié)合，首先意味著絕對(duì)優(yōu)先規(guī)則的確立。在美國(guó)早期鐵路企業(yè)重整中，鑒于鐵路企業(yè)提出的重整規(guī)劃，只考慮到債券持有人與股東，而忽略其他債權(quán)人，法院認(rèn)為此舉缺乏公平性，由此奠定破產(chǎn)法的絕對(duì)優(yōu)先規(guī)則［68］。另外，衡平理念與重整程序的完美結(jié)合也意味著衡平居次（equitable subordination）原則具有法定的正當(dāng)性。破產(chǎn)法以成文化、法定化為主要特征，而最能體現(xiàn)該特征的莫過于債權(quán)清償順位的嚴(yán)格法定。在立法過程中，各類債權(quán)人形成利益集團(tuán)，圍繞順位高低展開殊死搏斗；一旦立法完成，法定債權(quán)清償順位，既成為高順位債權(quán)人組別捍衛(wèi)權(quán)益的“尚方寶劍”，也為各方參與重整程序提供了基本預(yù)期。但在司法實(shí)踐中，美國(guó)法官們基于其司法傳統(tǒng)，逐漸在實(shí)踐中衍生出一整套衡平居次原則，在實(shí)踐層面對(duì)債權(quán)清償順位做出迥異于法定順位的新安排。早在20世紀(jì)60年代，就有美國(guó)學(xué)者梳理當(dāng)時(shí)存在的判例法后指出，破產(chǎn)法官作為衡平法官，致力于在履職中糾正濫用、欺詐和不公，借此捍衛(wèi)破產(chǎn)法的正義。通過衡平居次原則的引入，法官可以確認(rèn)某一類債權(quán)在倫理或者道德層面的超級(jí)優(yōu)先性，能夠讓特定組別債權(quán)人超越法定債權(quán)清償順位獲得優(yōu)先受償。衡平居次借助衡平理念，不需要再?gòu)牧⒎ɑ蛘叻ɡ斫嵌日归_論證，就可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平的目標(biāo)。站在債務(wù)人、債權(quán)人和公共利益的角度，衡平居次往往符合各方最佳利益［69］。

六、重整程序中衡平法理念約束和制衡機(jī)制

衡平法對(duì)現(xiàn)代破產(chǎn)法的全面滲透，使得破產(chǎn)法官在個(gè)案中的作用越來越關(guān)鍵。有研究認(rèn)為，破產(chǎn)法官在重整程序中過于核心的角色，使得法官傾向于審理大案要案并成為明星法官，而大案要案也傾向于選擇對(duì)特定群體尤其是債務(wù)人更加友好的破產(chǎn)法官，這種合成謬誤共同導(dǎo)致破產(chǎn)司法的“失敗”［70］。衡平法與重整法的邂逅，最大限度激發(fā)了市場(chǎng)主體拯救機(jī)制的活力，但過于強(qiáng)調(diào)重整司法權(quán)的衡平性也容易引發(fā)各界對(duì)于司法專橫的擔(dān)憂。在弘揚(yáng)重整司法衡平法理念的同時(shí)，構(gòu)建恰當(dāng)?shù)募s束制衡機(jī)制來防止破產(chǎn)法官自由裁量權(quán)的不當(dāng)使用，具有重要意義。

（一）當(dāng)事人意思自治約束下的衡平司法權(quán)

約束衡平司法權(quán)的舉措之一，就是秉持當(dāng)事人中心主義的立場(chǎng)，在破產(chǎn)程序中盡可能由當(dāng)事人來選擇有關(guān)核心問題的基本立場(chǎng)，盡量避免司法權(quán)的過多介入。破產(chǎn)程序作為一種公共產(chǎn)品，是否有用、能否利用屬于當(dāng)事人自由選擇的事項(xiàng)，法院審查的核心問題應(yīng)該防止當(dāng)事人濫用程序。更進(jìn)一步說，債務(wù)人和債權(quán)人應(yīng)該是破產(chǎn)程序的主角。這一衡平司法權(quán)定位，可以從債務(wù)人和債權(quán)人的角度分而述之。

一方面，從債務(wù)人角度，需要做到如下兩點(diǎn)：第一，降低破產(chǎn)程序啟動(dòng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。是否進(jìn)入破產(chǎn)程序、能否進(jìn)入破產(chǎn)程序，應(yīng)該由債務(wù)人企業(yè)來自行決定。債務(wù)人要決定進(jìn)入破產(chǎn)程序，那一定是破產(chǎn)程序中為其提供了某種程度的保障。第二，重整管理模式應(yīng)該以債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理為主。只有在債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理層有重大問題時(shí)才能指定管理人。就重整程序而言，債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理模式有利有弊，但利大于弊［71］ 。

另一方面，從債權(quán)人角度，需要做到如下幾點(diǎn)：第一，盡可能通過合理分組，讓每一類債權(quán)人都有表達(dá)機(jī)會(huì)。換句話說，破產(chǎn)法可以對(duì)重整表決組做出基本安排，但也應(yīng)該給債權(quán)人自行組合提供一定的靈活性。尤其是在多數(shù)債權(quán)人都不反對(duì)的情形下，適當(dāng)增加分組并賦予表決權(quán)，能夠讓重整計(jì)劃的內(nèi)容關(guān)注點(diǎn)更細(xì)密周全［72］。第二，應(yīng)強(qiáng)化債權(quán)人委員會(huì)的職權(quán)。比如美國(guó)破產(chǎn)法中由普通債權(quán)組中的大額債權(quán)人組成的“官方債權(quán)人委員”，在代表普通債權(quán)組參與重整計(jì)劃制定方面，作用突出，已然成為普通債權(quán)組的“終極守護(hù)神”?！肮俜絺鶛?quán)人委員會(huì)”在重整程序中具有很多程序性和實(shí)體性權(quán)利，比如其履職成本、聘請(qǐng)專業(yè)顧問的成本等開支都納入破產(chǎn)費(fèi)用，比如其全面參與重整計(jì)劃的協(xié)商和指定，比如其可以對(duì)債務(wù)人的運(yùn)營(yíng)與財(cái)務(wù)狀況展開調(diào)查［73］。強(qiáng)化債權(quán)分組、強(qiáng)化官方債權(quán)人委員會(huì)的職權(quán)，無論是約束自行經(jīng)營(yíng)管理的債務(wù)人，還是制衡司法權(quán)行使，都具有明顯作用。

另外，就重整程序的底層邏輯而言，既然債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理是重整程序的主流選項(xiàng)，那么大部分破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者的核心業(yè)務(wù)，并不是擔(dān)任管理人，而是為重整程序參與各方提供專業(yè)服務(wù)，并因此按照誰受益、誰付費(fèi)的原則，獲得合理報(bào)酬。在這個(gè)過程中，破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者既可以為債務(wù)人服務(wù)，也可以為官方債權(quán)人委員會(huì)、單個(gè)債權(quán)人或者某一組別債權(quán)人服務(wù)。破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者報(bào)酬的高低，應(yīng)該取決于服務(wù)質(zhì)量和水準(zhǔn)，如同客戶和律師之間的委托代理關(guān)系一樣，雙方自行協(xié)商，通常情形下都不需要法院審批。破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者只有為債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)、為官方債權(quán)人委員會(huì)提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)，這些報(bào)酬需要體現(xiàn)在重整計(jì)劃中，才需要法院在批準(zhǔn)重整計(jì)劃時(shí)一并予以審查。即便如此，法院對(duì)破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者報(bào)酬的審查并未批準(zhǔn)重整計(jì)劃的核心關(guān)切事項(xiàng)，破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者報(bào)酬還是應(yīng)該以市場(chǎng)、口碑、專業(yè)能力等因素綜合確定。

（二）上訴機(jī)制約束下的衡平司法權(quán)

上訴機(jī)制是司法權(quán)制衡的重要舉措。無論是民商事審判還是刑事審判，由審級(jí)體系保障的上訴、再審機(jī)制，其便捷和有效對(duì)于保障當(dāng)事人的訴訟利益、實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督、推動(dòng)案件分流、配置審判資源、分?jǐn)倝毫︼L(fēng)險(xiǎn)和統(tǒng)一法律適用都具有重要意義［74］。破產(chǎn)程序中的上訴機(jī)制不僅可以修正錯(cuò)誤，亦可能充實(shí)法律、促進(jìn)法律統(tǒng)一適用，尊重和保障法律的合法性，并對(duì)破產(chǎn)案件主審法官的職權(quán)做出重要限制［75］。從民商事訴訟機(jī)制內(nèi)部來看，破產(chǎn)程序中的上訴機(jī)制可能是約束衡平司法權(quán)的最佳選擇。

在美國(guó)，學(xué)界對(duì)于各個(gè)破產(chǎn)法院借助美國(guó)《破產(chǎn)法》第105條規(guī)定的衡平司法權(quán)大幅擴(kuò)權(quán)的行為不無批評(píng)，最高法院在近年系列案例中也試圖對(duì)破產(chǎn)法院的職權(quán)做出明確限制［76］。最近的案例是2023年12月4日美國(guó)最高法院審理的普渡藥業(yè)（Purdue Pharma）重整案，可以說把重整上訴機(jī)制發(fā)揮到極致。普渡藥業(yè)重整案之所以廣受關(guān)注，除了受害者多、賠償金額大之外，更主要的原因涉及通過破產(chǎn)程序解決大規(guī)模侵權(quán)問題和“第三方免責(zé)條款”（third party release clause）是否涉嫌對(duì)破產(chǎn)法的濫用［77］。如果美國(guó)最高法院最終不因前述理由而駁回破產(chǎn)法院對(duì)該重整計(jì)劃的批準(zhǔn)，普渡藥業(yè)重整案完全可以視為重整上訴機(jī)制的勝利。

當(dāng)然，破產(chǎn)程序中的上訴機(jī)制，并不意味著所有爭(zhēng)議都需要由最高法院來做出終審裁定。按照民商事審理流程，在破產(chǎn)案件審理中嵌入常規(guī)的上訴機(jī)制，即可以完成對(duì)重整衡平司法權(quán)的約束和制衡。

另外，制衡意味著反制衡，約束意味著反約束。在破產(chǎn)審判中，在通過上訴機(jī)制約束和制衡重整程序中衡平理念可能被濫用的同時(shí)，美國(guó)破產(chǎn)司法實(shí)踐中又衍生出“衡平爭(zhēng)議”（equitable mootness）原則，用于防止上訴機(jī)制過分沖擊重整談判中已經(jīng)達(dá)成的協(xié)議。破產(chǎn)程序最大的特征在于約束持異議的債權(quán)人，上訴機(jī)制在制衡和約束衡平司法權(quán)的同時(shí)，一定程度上強(qiáng)化了異議債權(quán)人在談判桌上的談判地位，可能會(huì)消解破產(chǎn)程序的終局性，“衡平爭(zhēng)議”理念即是對(duì)異議債權(quán)人上訴權(quán)的制衡和約束機(jī)制?！昂馄綘?zhēng)議”原則能否實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果并提高重整談判的可預(yù)期性，學(xué)界尚有較大的爭(zhēng)議，甚至有文獻(xiàn)認(rèn)為其弊大于利。但無論如何，該原則在防止上訴機(jī)制過分沖擊重整計(jì)劃談判結(jié)果問題上，效果比較明顯［78］ 。

七、基于衡平法理念的破產(chǎn)司法權(quán)重構(gòu)

衡平法與重整實(shí)踐的結(jié)合產(chǎn)生了絕佳的化學(xué)反應(yīng)。這一結(jié)合不僅催生了重整法，使得重整程序成為現(xiàn)代破產(chǎn)制度的核心，也極大地?cái)U(kuò)充了破產(chǎn)法的內(nèi)涵，賦予破產(chǎn)法更為廣博的輻射力和生命力。在世界銀行主導(dǎo)的營(yíng)商環(huán)境評(píng)估中，原來的“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)設(shè)計(jì)始終把重整作為考察的重點(diǎn)，這也間接催生了我國(guó)司法政策層面“多重整，少破產(chǎn)”的論調(diào)［79］。在此背景下，我國(guó)破產(chǎn)法修訂如何在提升重整立法質(zhì)量的同時(shí)，給衡平司法權(quán)行使留足接口是個(gè)十分關(guān)鍵的問題。

在我國(guó)強(qiáng)化破產(chǎn)法的衡平法色彩，有兩個(gè)方面的擔(dān)心不易消解：一方面，賦予法官過多衡平司法權(quán)，可能與成文法傳統(tǒng)相背離，有可能出現(xiàn)法官違法的現(xiàn)象；另一方面，我國(guó)法官隊(duì)伍參差不齊，賦予其過多橫平司法權(quán)，既可能會(huì)導(dǎo)致審判質(zhì)量千差萬別，也可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)的濫用。這兩種擔(dān)憂，有其合理性，但不足以成為我們放棄賦予破產(chǎn)法官衡平司法權(quán)的理由。在筆者看來，在我國(guó)想要強(qiáng)化破產(chǎn)法的衡平法色彩，有必要在如下幾個(gè)方面做出回應(yīng)：

第一，需要法院回歸司法本位，退出行政事務(wù)管理，充分信任當(dāng)事人。按照我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》，破產(chǎn)法官對(duì)重整程序從啟動(dòng)到終結(jié)都有較強(qiáng)的管制。這既體現(xiàn)在法院對(duì)于重整程序啟動(dòng)的嚴(yán)苛審查，也體現(xiàn)在法院在重整程序每個(gè)環(huán)節(jié)中既不受當(dāng)事人約束也沒有上訴機(jī)制約束的無限權(quán)力。另外，除了在個(gè)案中承擔(dān)司法權(quán)，法院以管理人名冊(cè)編定、選任、指定和考核為核心，在破產(chǎn)行業(yè)還承擔(dān)著行政管理職責(zé)和行業(yè)監(jiān)管職責(zé)。人手有限而工作無窮，這可能也是為什么基層法院普遍案多人少、疲于奔命的因素之一。諸如此類行政性事務(wù)，應(yīng)該應(yīng)退盡退，讓法官真正在審判席上發(fā)揮核心職責(zé)。

第二，需要法院信任并尊重當(dāng)事人的意思自治。我國(guó)當(dāng)前的破產(chǎn)制度設(shè)計(jì)中，既不信任債權(quán)人，也不信任債務(wù)人，具有較強(qiáng)的官本位色彩，與破產(chǎn)司法的衡平法理念要求大相徑庭，理當(dāng)揚(yáng)棄。站在債務(wù)人角度，法院應(yīng)降低破產(chǎn)程序啟動(dòng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)債務(wù)人自行經(jīng)管的廣泛適用。已有學(xué)者指出，我國(guó)重整程序中因?yàn)閭鶆?wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理模式效率過低，迫使債務(wù)人“用腳投票”，放棄使用債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理模式。另外，由于缺乏配套機(jī)制，法院在審判中對(duì)自行經(jīng)營(yíng)管理模式亦并不熱衷［80］。有必要在重整程序中，修正程序啟動(dòng)即指定管理人的嚴(yán)苛規(guī)定，讓債務(wù)人自行經(jīng)營(yíng)管理成為主流選項(xiàng)。站在債權(quán)人角度，法院應(yīng)充分尊重債權(quán)人尤其是債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)在核心議題上的意愿，盡可能避免強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃。

第三，需要司法權(quán)行使固守重整計(jì)劃批準(zhǔn)這一核心職責(zé)。法院需要“雙管齊下”：一方面，在重整計(jì)劃批準(zhǔn)過程中應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，原則上以債權(quán)人會(huì)議分組表決通過為批準(zhǔn)的前提條件；另一方面，在特定情形下，法院可以超越當(dāng)事人的意思自治，強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃，基于衡平理念對(duì)重整計(jì)劃做出更合理的處置。強(qiáng)制批準(zhǔn)權(quán)制度的核心理念，并不是司法權(quán)在重整程序中的為所欲為，而是充分模擬談判結(jié)果，引導(dǎo)當(dāng)事人的談判行為，進(jìn)而通過規(guī)則設(shè)計(jì)化解囚徒困境［81］。在這方面，《美國(guó)破產(chǎn)法》第1129條對(duì)于重整批準(zhǔn)要件的制度規(guī)范和司法判例，為我們提供重要的啟迪［82］。就重整計(jì)劃批準(zhǔn)而言，重整計(jì)劃正常批準(zhǔn)是常態(tài)，而強(qiáng)制批準(zhǔn)是特例，需要慎之又慎。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款對(duì)強(qiáng)制批準(zhǔn)制度做了比較詳細(xì)的規(guī)定，是整部《企業(yè)破產(chǎn)法》中篇幅最大的條款，但長(zhǎng)期以來重整計(jì)劃的強(qiáng)制批準(zhǔn)卻呈現(xiàn)泛濫趨勢(shì)，飽受爭(zhēng)議［83］。在我國(guó)未來的破產(chǎn)機(jī)制構(gòu)建中，應(yīng)表達(dá)出對(duì)重整計(jì)劃強(qiáng)制批準(zhǔn)嚴(yán)格限制的審慎立場(chǎng)，對(duì)于法官在個(gè)案中強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃應(yīng)設(shè)定更嚴(yán)格的條件。

第四，需要破產(chǎn)法對(duì)重整計(jì)劃在執(zhí)行中的變更留出空間，更需要法院在個(gè)案中秉持衡平法理念綜合裁量。在重整計(jì)劃執(zhí)行階段，鑒于商業(yè)環(huán)境變化等各種因素，成文法應(yīng)該為重整計(jì)劃變更留出一定空間［84］。允許重整計(jì)劃在執(zhí)行階段有所變更，既是法律因應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)時(shí)的合理調(diào)適，也契合重整制度的價(jià)值追求，更是重整計(jì)劃自身性質(zhì)的邏輯體現(xiàn)［85］。我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)執(zhí)行中的重整計(jì)劃變更嚴(yán)格禁止，債務(wù)人不執(zhí)行或者不能執(zhí)行重整計(jì)劃都會(huì)導(dǎo)致重整轉(zhuǎn)破產(chǎn)清算［86］。最高人民法院在2018年《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作紀(jì)要》中，對(duì)重整計(jì)劃在執(zhí)行期間的變更開了一個(gè)小口，即“因出現(xiàn)國(guó)家政策調(diào)整、法律修改變化等特殊情況，導(dǎo)致原重整計(jì)劃無法執(zhí)行的，債務(wù)人或管理人可以申請(qǐng)變更重整計(jì)劃一次”［87］。變更后的重整計(jì)劃，需要提交給因重整計(jì)劃變更而遭受不利影響的債權(quán)人組和出資人組表決，并由法院裁定是否批準(zhǔn)［88］。盡管《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作紀(jì)要》不具有法律效力，但作為司法政策，依然為法院在個(gè)案審理中運(yùn)用衡平法理念解決問題提供了空間。尤其在2020年以來的新冠疫情應(yīng)對(duì)中，根據(jù)防疫策略和疫情狀況靈活調(diào)整重整計(jì)劃執(zhí)行，具有很強(qiáng)現(xiàn)實(shí)意義，相關(guān)司法政策也援引前述紀(jì)要作為執(zhí)行中的重整計(jì)劃變更的政策性依據(jù)［89］。另外，有統(tǒng)計(jì)顯示，近年來我國(guó)基層法院有關(guān)重整計(jì)劃在執(zhí)行階段變更的65份判例中，依據(jù)“國(guó)家或政府政策影響”事由批準(zhǔn)的案例僅為4例，相比之下“疫情影響”反而成為被高頻次援引的事由。另外常見事由還包括資產(chǎn)處置難度大、客觀情況變化、債權(quán)人會(huì)議表決通過、重整投資人違約、債務(wù)人原股東不配合、出現(xiàn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)等事由［90］。面對(duì)各種變更事由，成文法即便能有所為，空間也十分有限，更好的應(yīng)對(duì)策略還是軟化現(xiàn)行法嚴(yán)格限制的立場(chǎng)，通過引入情勢(shì)變更等法理和學(xué)理，賦予法院按照衡平法理念靈活應(yīng)對(duì)的空間［91］。

第五，需要法官在個(gè)案中適度發(fā)揮“造法”功能。成文法與生俱來的缺點(diǎn)之一，即其注定落后于時(shí)代，也無法充分回應(yīng)實(shí)踐需求和問題。比如近年來我國(guó)遭遇部分房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)商破產(chǎn)的浪潮，對(duì)于很多購(gòu)房戶來說，在未完成產(chǎn)權(quán)登記前提下究竟以什么身份和順位參與破產(chǎn)程序、究竟行使債權(quán)還是取回權(quán)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都飽受其擾［92］。尤其是在成文法立法中各方都把清償順位作為競(jìng)技主戰(zhàn)場(chǎng)的情形下，破產(chǎn)房企購(gòu)房戶的清償順位可以說讓人左右為難。在這種情形下，由破產(chǎn)法官基于衡平法的理念，在個(gè)案中充分考慮各方利益并聽取當(dāng)事人意見后，形成個(gè)案裁判，可能是更務(wù)實(shí)的解決思路；如果當(dāng)事人有意見，就通過上訴機(jī)制交給上級(jí)法院裁定，這可能是解決無法可依問題的務(wù)實(shí)思路。

第六，需要構(gòu)建破產(chǎn)上訴機(jī)制。長(zhǎng)期以來，我國(guó)破產(chǎn)程序設(shè)計(jì)過分考慮效率，比較強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)程序的終局性，在配給上訴機(jī)制方面乏善可陳。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》只有兩種情形可以上訴：（1）法院裁定不予受理破產(chǎn)申請(qǐng)，且申請(qǐng)人對(duì)裁定不服；（2）破產(chǎn)申請(qǐng)受理后、做出破產(chǎn)宣告前，法院審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因后裁定駁回申請(qǐng)，申請(qǐng)人對(duì)裁定不服［93］。除此之外，破產(chǎn)程序中的司法權(quán)行使在《企業(yè)破產(chǎn)法》框架內(nèi)幾乎不受約束。如果忽略以上訴機(jī)制為核心的司法權(quán)約束，過分強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的官本位色彩，既會(huì)損及當(dāng)事人權(quán)益，也會(huì)忽略破產(chǎn)法的商法精神，不利于實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的立法宗旨。

當(dāng)然，衡平法理念下的破產(chǎn)司法權(quán)到底如何構(gòu)造，是一個(gè)開放性的話題。在《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施過程中，可能還會(huì)有更多問題暴露出來。面對(duì)千變?nèi)f化的實(shí)踐需求，借助《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂的契機(jī)，明確破產(chǎn)司法權(quán)的衡平法屬性，并盡可能未雨綢繆，可能是以不變應(yīng)萬變的策略來回應(yīng)該需求的萬全之策。

八、結(jié)論

本文從我國(guó)重整司法困境出發(fā)，通過梳理普通法、衡平法和成文法交織發(fā)展的歷史，著重考察了重整制度的衡平法根基，并論證了衡平法理念對(duì)現(xiàn)代破產(chǎn)制度的全面滲透。在此基礎(chǔ)上，本文回應(yīng)對(duì)衡平司法權(quán)可能被濫用的關(guān)切，進(jìn)而結(jié)合破產(chǎn)法修訂，呼吁為構(gòu)建具有衡平法屬性的現(xiàn)代破產(chǎn)法留足制度接口。

具有衡平法精神的破產(chǎn)司法權(quán)行使，在實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)法的預(yù)期目標(biāo)過程中，有可能比破產(chǎn)法本身的制度設(shè)計(jì)更為關(guān)鍵。破產(chǎn)法本身屬于成文法傳統(tǒng)，既有成文法自身體系嚴(yán)密、規(guī)范周全的特點(diǎn)，也會(huì)受制于對(duì)未來事項(xiàng)預(yù)判不足、制度供給不足、回應(yīng)不足的困境。在這種情況下，重整法本身自帶的衡平基因，可以為破產(chǎn)法實(shí)施提供更多的動(dòng)能。

破產(chǎn)法修訂為我國(guó)破產(chǎn)法迭代升級(jí)提供了重要契機(jī)。有鑒于此，我國(guó)正在修訂的破產(chǎn)法，除在制度層面升級(jí)改造外，更為重要的任務(wù)就是明確破產(chǎn)司法權(quán)的衡平法屬性，給衡平司法權(quán)行使留出足夠的接口，同時(shí)為防范衡平司法權(quán)的濫用安上制度的“閥門”。惟其如此，我國(guó)重整制度才會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的哺育下蓬勃發(fā)展，既成為支撐市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性制度，也會(huì)在千變?nèi)f化的破產(chǎn)審判實(shí)踐中與時(shí)俱進(jìn)。

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［43］ Herman M. Knoeller：“Reorganization Procedure Under the New Chandler Act”， 24 Marq. L. Rev，1939， pp.12-34；David A. Jr. Skeel：“The Genius of the 1898 Bankruptcy Act”， 15， Bankruptcy Developments Journal， Vol.15， No.2，1999， pp.321-341.

［44］ 薛張敏敏：《衡平法“良心”司法傳統(tǒng)的過去、現(xiàn)在與未來——一種基于近、現(xiàn)代衡平司法風(fēng)格的觀察》，《河北法學(xué)》2017年第8期，第135—155頁(yè)。

［45］ Stacey Vanek Smith：“The Latest American Export： Bankruptcy Laws”， published by NPR on 10 September 2015， https：//www.npr.org/2015/09/10/439246992/the-latest-american-export-bankruptcy-laws， last visited： 1 March 2024.

［46］ 張世君：《我國(guó)破產(chǎn)重整立法的理念調(diào)適與核心制度改進(jìn)》，《法學(xué)雜志》2020年第7期，第14—23頁(yè)。

［48］ 陳夏紅：《破產(chǎn)法庭的聯(lián)想：從美國(guó)到中國(guó)》，澎湃新聞，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2946666，最后訪問日期：2024年2月23日。

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［50］ ［美］勞倫斯·鮑姆：《從專業(yè)化審判到專門法院：專門法院發(fā)展史》，何帆、方斯遠(yuǎn)譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第4—6頁(yè)。

［51］ 11 U.S. Code § 105-Power of court.

［52］ Daniel B. Bogart：“Resisting the Expansion of Bankruptcy Court Power under Section 105 of the Bankruptcy Code： The All Writs Act and an Admonition from Chief Justice Marshall”， 35 ARIZ. ST. L.J，2003， pp.793-876; George W. Kuney：“All Writs in Bankruptcy and District Courts： A Story of Differing Scope”， 34 REV. LITIG，2015， pp.255-281.

［53］ 陳夏紅：《美國(guó)憲法“破產(chǎn)條款”入憲考》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第5期，第116—139頁(yè)。

［54］ George W. Kuney：“All Writs in Bankruptcy and District Courts： A Story of Differing Scope”， 34 REV. LITIG，2015， pp.255-281.

［55］ 292 U.S. 234 （1934）.

［57］ Stern v. Marshall， 131 S. Ct. 2594， 2620 （2011） ; Law v. Siegel， 571 U.S. 415 （2014）.

［60］［61］［63］ 喬舒亞·蓋茨勒：《未來財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與優(yōu)先權(quán)》，［澳］杰米·格林斯特、［澳］葆琳·瑞芝編：《衡平法難題》，宋麗玨、徐瑋譯，法律出版社2020年版，第80—120頁(yè)。

［68］ 賀丹：《破產(chǎn)重整優(yōu)先規(guī)則：實(shí)踐突破與規(guī)則重構(gòu)》，《政法論叢》2022年第2期，第152—160頁(yè)。

［69］ Asa S. Herzog and Joel B. Zweibel：“The Equitable Subordination of Claims in Bankruptcy”Law Review， Vol.15，1961，pp.83-113.

［70］ Lynn M. LoPucki： Courting Failure： How Competition for Big Cases is Corrupting the Bankruptcy Courts， University of Michigan Press， 2006， pp.137-181.

［71］［73］［82］［84］ ［美］ 查爾斯·泰步：《美國(guó)破產(chǎn)法新論》下冊(cè)，韓長(zhǎng)印、何歡等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第1147—1150、1161—1168、1221—1224、1239—1302頁(yè)。

［72］ 韓長(zhǎng)?。骸稄姆纸M到分段：重整程序中的小額債權(quán)清償機(jī)制研究》，《法學(xué)》2019年第12期，第133—144頁(yè)。

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［75］［78］ Christopher W. Frost： “Pragmatism vs. Principle： Bankruptcy Appeals and Equitable Mootness”， NYU Journal of Law amp; Business，" Vol.15， No.3， 2019，pp.477-524.

［76］ Daniel B. Bogart：“Resisting the Expansion of Bankruptcy Court Power under Section 105 of the Bankruptcy Code： The All Writs Act and an Admonition from Chief Justice Marshall”， 35 ARIZ. ST. L.J， 2003， pp.793-876.

［77］ Abbe R. Gluck， Elizabeth Chamblee Burch amp; Adam S. Zimmerman：“Against Bankruptcy： Public Litigation Values Versus the Endless Quest for Global Peace in Mass Litigation”， The Yale Law Journal Forum， February 9， 2024， pp.525-562.

［79］ 高絲敏：《破產(chǎn)法的指標(biāo)化進(jìn)路及其檢討——以世界銀行“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)為例》，《法學(xué)研究》2021年第2期，第193—208頁(yè)。

［80］ 高絲敏：《我國(guó)破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期，第56—69頁(yè)。

［81］ 高絲敏：《重整計(jì)劃強(qiáng)裁規(guī)則的誤讀與重釋》，《中外法學(xué)》2018年第1期，第231—252頁(yè)。

［83］ 鄒海林：《法院強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃的不確定性》，《法律適用》2012年第11期，第24—29頁(yè)；武卓：《我國(guó)重整計(jì)劃強(qiáng)制批準(zhǔn)制度的完善路徑》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第3期，第88—102頁(yè)。

［86］［93］ 全國(guó)人大常委會(huì)：《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》（2006），第93、12條。

［87］［88］ 最高人民法院：《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》（2018），第19、20條。

［89］ 最高人民法院：《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》，第20條。

［92］ 石一峰：《房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中購(gòu)房者權(quán)益的保護(hù)》，《法學(xué)》2022年第12期，第123—135頁(yè)。

Equity Roots of Reorganization and Their Implications

CHEN" Xiahong

（Journal of CUPL， China University of Political Science and Law， Beijing 100091，" China）

Abstract： Bankruptcy law is based on the tradition of statutory law， while reorganization law emerged from the practice of equity law and has become a core component of modern bankruptcy law through codification， leading the trend of bankruptcy law evolution worldwide. Compared with statutory law， equity law emphasizes and encourages judges to make judgments based on their conscience， grasp of fairness and justice， and written norms， demonstrating strong flexibility and vitality. The core driving force behind the emergence and codification of reorganization law is the concept of equity law. Therefore，" judicial power in reorganization naturally has the gene of equity law， and reorganization judicial power lacking the concept of equity law is bound to be stuck in a dilemma. The construction of judicial power in reorganization requires comprehensive and complete statutory law and the promotion of the concept of equity justice in exercising judicial power and a more flexible response to specific problems in reorganization practice. From the perspective of checks and balances， it is necessary to strengthen the constraints of party autonomy and appeal in the reorganization procedure.

Key words：bankruptcy law; reorganization; common law; equity; statute law

（責(zé)任編輯 劉永俊；責(zé)任校對(duì) 齊立瑤）