劉欣旎

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

一、“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”設(shè)立原因

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，移動互聯(lián)網(wǎng)迅速普及逐漸走向大眾化，上網(wǎng)成本也逐漸降低。互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代給人們帶來了諸如開闊視野、加強(qiáng)信息交流、實(shí)現(xiàn)資源共享、提高資源利用率等好處的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)的便捷性為犯罪提供了全新的“機(jī)會”，不少不法分子伺機(jī)實(shí)施違法犯罪活動，網(wǎng)絡(luò)空間成為新型犯罪的滋生土壤。網(wǎng)絡(luò)犯罪這一“社會毒瘤”已嚴(yán)重侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利，危害社會公共安全。犯罪主體的組織化、職業(yè)化，犯罪手段的新型化、多樣化，以及受害群體的多元化等特點(diǎn)使網(wǎng)絡(luò)犯罪成為全球性打擊治理難題。共犯行為的異化是網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪的特點(diǎn)之一，由于互聯(lián)網(wǎng)的跨地域特性，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為往往沒有固定幫助對象，即傳統(tǒng)犯罪中共犯一般是“一對一”的關(guān)系，而網(wǎng)絡(luò)上的共犯通常是“一對多”的關(guān)系。并且，網(wǎng)絡(luò)犯罪中組織分工明確，個體具有不可替代性，幫助行為在犯罪過程中起到?jīng)Q定性作用，有時(shí)候危害甚至可能超過實(shí)行者。因此，為了幫助解決部分類型的網(wǎng)絡(luò)幫助行為定罪量刑的問題，同時(shí)立法者基于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的功能主義立場[1]，2015年8 月頒布的《刑法修正案（九）》中新增了“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）”。

根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，幫信罪主要指行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的犯罪行為。幫信罪設(shè)立后，其適用從沉寂到逐漸激活再到近年來呈“井噴”之勢，案件數(shù)量在實(shí)踐中“幾何式”激增。根據(jù)最高檢發(fā)布的數(shù)據(jù)，2020 年10 月“斷卡”行動以來，檢察機(jī)關(guān)起訴人數(shù)直線增加，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪目前已成為各類刑事案件中起訴人數(shù)僅次于危險(xiǎn)駕駛罪、盜竊罪排名第三的罪名。尤其是2021 年幫信罪在涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的占比開始激增，共起訴近13 萬人，是2020 年的9.5倍[2]。2022 年，該罪整體仍在高位運(yùn)行，全國檢察機(jī)關(guān)共起訴幫信罪13 萬人[3]。幫信罪目前已成為增長速度最快的犯罪且數(shù)量居高不下，犯罪主體也呈現(xiàn)低齡化、年輕化的趨勢，嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序，與落實(shí)總體國家安全觀的要求不相符合。因此，打擊治理幫信罪的工作刻不容緩。

稀缺性是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一個重要概念，它涉及到人們?nèi)绾斡糜邢薜馁Y源去滿足無盡的愿望。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家加里·貝克爾（Gary Becker）開創(chuàng)性地將經(jīng)濟(jì)學(xué)研究從對經(jīng)濟(jì)制度研究擴(kuò)展到對稀缺條件下人們會如何作出選擇這一方面的研究。從這個定義上看，對犯罪與刑事司法系統(tǒng)的研究也屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。

以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為關(guān)鍵詞，分別在中國裁判文書網(wǎng)平臺進(jìn)行檢索，采用隨機(jī)抽樣的形式獲取刑事判決書360 份，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角出發(fā)，基于收集到的裁判文書，運(yùn)用成本—收益模型、需求彈性理論等方法進(jìn)行實(shí)證分析，探究我國幫信罪的犯罪成因與當(dāng)前司法實(shí)踐狀況。

二、犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下幫信罪成因的分析——基于成本—收益模型

犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)將犯罪人看作是“理性經(jīng)濟(jì)人”，理性選擇理論假定犯罪人在犯罪決策過程中很大程度是理性的，犯罪人在實(shí)施犯罪之前會考慮達(dá)到目標(biāo)的容易程度、不被發(fā)現(xiàn)和抓獲的可能性、預(yù)期得到的利益。在幫信罪“掙快錢，低成本，高收益”的誘惑下，很多人便掉入了這一“致富陷阱”中。

（一）成本—收益模型簡要概述

在實(shí)施犯罪之前，犯罪人會理性地計(jì)算和比較犯罪的成本和收益，而這種犯罪成本和犯罪收益是有多種類型的。根據(jù)文獻(xiàn)[4]，犯罪的成本收益模型可以用函數(shù)表達(dá)為：

NB=B-C

C=C1+C2+C3+C4+C5

其中，B 表示犯罪收益函數(shù)，犯罪收益一般包括經(jīng)濟(jì)性收益、心理滿足、扭曲的價(jià)值認(rèn)同以及出于政治目的等原因而實(shí)施犯罪帶來的其他收益。一般來說，犯罪性質(zhì)越嚴(yán)重，犯罪人從中獲得的收益也就越大。C 表示犯罪成本函數(shù)，犯罪成本一般包括五種類型：直接成本C1、機(jī)會成本C2、懲罰成本C3、間接成本C4以及定罪的后續(xù)成本C5。因此，當(dāng)NB〉0 時(shí)，也就是說當(dāng)犯罪收益B 大于犯罪成本C 時(shí)，個人便會選擇實(shí)施犯罪，相反NB〈0 時(shí)，個人將放棄犯罪。

（二）幫信罪的犯罪成本分析

1.直接成本較低

直接成本較低：犯罪實(shí)行行為難度較低，犯罪手段更加日常化。通過對收集到的裁判文書進(jìn)行整理，分析發(fā)現(xiàn)目前幫信罪的實(shí)行行為主要有技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算三種類型。這三種類型的犯罪實(shí)行行為，尤其是后兩種行為，相比于傳統(tǒng)犯罪和其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為而言難度較低。犯罪人僅需通過廣告聯(lián)盟或是引流等方式進(jìn)行廣告推廣、租售銀行卡等個人支付賬戶、提供對公賬戶或是提供支付接口等為相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪者提供支付結(jié)算的方式，便可以獲得一筆不菲的回報(bào)。同時(shí)，可以看出幫信罪的行為主體主要以組織的形式存在，組織內(nèi)分工十分明確。而相對于其他同樣具有較高組織性的詐騙犯罪團(tuán)伙，幫信罪的行為更加日?；?，在本罪的實(shí)施過程中，涉及到了大量與通訊和資金相關(guān)的幫助行為，這些行為呈現(xiàn)出了與日常生活相關(guān)的趨勢[1]，只要擁有電話卡或者銀行卡便能為相關(guān)犯罪提供幫助。此外，幫信罪作案過程簡單，不需要像很多傳統(tǒng)犯罪那樣要求特定的或固定的作案場所，很多犯罪人甚至只用在家里便可以參與犯罪?？偟膩碚f，幫信罪更加日?；氖侄螌?dǎo)致了犯罪的實(shí)行行為難度變低，犯罪人為犯罪投入的資金等直接成本也就減少，從而降低了行為人實(shí)施犯罪的門檻，更加容易走上犯罪的道路。

2.機(jī)會成本較低

機(jī)會成本較低：犯罪主體具有低學(xué)歷、低收入的特點(diǎn)，近年來呈現(xiàn)低齡化、年輕化的趨勢。

犯罪的機(jī)會成本主要指時(shí)間的機(jī)會成本，一般跟從準(zhǔn)備到行為實(shí)施再到結(jié)束整個犯罪過程投入的時(shí)間成正比，也跟合法勞動的工資回報(bào)成正比。首先，由于幫信罪的作案形式簡單，作案時(shí)間短，很多犯罪人的犯罪過程僅是提供了銀行卡、手機(jī)卡等賬戶。例如2020 年7 月，被告人羅某在某軟件聊天群里看到上游老板發(fā)布廣告招募設(shè)備維護(hù)員，工作內(nèi)容為通過架設(shè)并操作GOIP 設(shè)備（俗稱偽基站設(shè)備），幫助上游實(shí)施犯罪，日工資為200～750 元等①參見貴州省貴定縣人民法院刑事判決書（2021）黔2723 刑初第156 號。?？梢?，犯罪人只需要投入較低的時(shí)間成本即有很高的收益，也就是說，幫信罪的時(shí)間投資回報(bào)比很高。其次，幫信罪的犯罪主體具有收入低、學(xué)歷低、年齡低的特點(diǎn)，多數(shù)犯罪人無法通過合法勞動獲得收入或者進(jìn)行合法勞動無法獲得其期望的回報(bào)，實(shí)施犯罪的機(jī)會成本便會很低。一是從犯罪主體的學(xué)歷來看，犯罪主體的總體學(xué)歷等級不高，以初級學(xué)歷為主，其中初中以下學(xué)歷占 67.3%，中專及高中學(xué)歷占24.8%，?？茖W(xué)歷占 6.5%，本科及以上學(xué)歷占1.4%。二是從犯罪主體的職業(yè)來看，犯罪主體中大部分人都處于無業(yè)的狀態(tài)，其余犯罪人多是農(nóng)民，他們的收入水平低下且缺乏穩(wěn)定的收入來源，同時(shí)他們中大多數(shù)都是低學(xué)歷，在就業(yè)市場中處于底層，社會地位低下，若想維持生計(jì)只能另尋不正當(dāng)?shù)某雎?。此外，從犯罪主體年齡看，近年來幫信罪呈現(xiàn)低齡化、年輕化，大量在校學(xué)生或是剛畢業(yè)的學(xué)生淪為幫信罪的“工具人”。一方面，青年人是網(wǎng)絡(luò)使用的主要群體，接觸涉及信息網(wǎng)絡(luò)的犯罪的可能性更大。另一方面，當(dāng)前青年就業(yè)形勢嚴(yán)峻，根據(jù)2023 年4 月國家統(tǒng)計(jì)局報(bào)告，當(dāng)前我國目前就業(yè)問題仍較為嚴(yán)峻，就業(yè)結(jié)構(gòu)性問題仍然比較突出，農(nóng)民工就業(yè)形勢改善，大學(xué)生畢業(yè)人數(shù)再創(chuàng)新高，但青年人失業(yè)率始終居高不下[5]；很多青年人在正該工作掙錢的年齡段卻處于在家待業(yè)的狀態(tài)，沒有可依靠的合法收入，也擁有更多的閑暇時(shí)間，實(shí)施犯罪的時(shí)間機(jī)會成本也就更低。

3.懲罰成本較低

懲罰成本較低：刑罰使用情況上自由刑刑期較短、罰金刑數(shù)額普遍較低；存在偵查管控困難、司法適用不足等打擊難點(diǎn)。犯罪的懲罰成本可以分為犯罪懲罰的嚴(yán)厲性、犯罪懲罰的確定性和犯罪懲罰的及時(shí)性三個部分[5]，下面將結(jié)合幫信罪實(shí)際案件統(tǒng)計(jì)分別從這三個方面對幫信罪的犯罪懲罰成本進(jìn)行分析。

一是犯罪懲罰的嚴(yán)厲性方面，即國家確定對犯罪給予多大懲罰，這種嚴(yán)厲性一般體現(xiàn)在懲罰形式上[5]。根據(jù)《中華人民共和國刑法》（下稱《刑法》）第287 條之二規(guī)定，自然人實(shí)施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。單位犯前款罪的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，依照第一款自然人的規(guī)定進(jìn)行處罰。我國現(xiàn)行刑事立法目前暫未明確重罪和輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但我國法學(xué)家盧建平指出從更新刑罰觀念、提高刑罰效益、注重懲治結(jié)果角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在我國刑事立法中明確重罪輕罪的概念，他認(rèn)為可將應(yīng)處5 年有期徒刑作為重罪輕罪的分水嶺[6]。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，幫信罪在我國屬于輕罪范疇。根據(jù)收集到的案件顯示，在刑罰適用情況上，在自由刑方面，判處有期徒刑的幫信罪被告人判處6 個月至1年的情況最為常見，占比約57%，判處拘役的幫信罪被告人占比約7.3%。但緩刑適用情況相對較少，適用率僅有18.3%，這也表明司法機(jī)關(guān)在緩刑的適用上較為謹(jǐn)慎。在罰金刑方面，被判處罰金在5000 元以下的被告人最多，占比約75%?？梢钥闯鲈趲托抛锏男塘P適用情況上，具有自由刑刑期較短、判處罰金普遍偏低的特點(diǎn)?？梢?，在司法實(shí)踐中的處罰較為寬緩，因而懲罰成本較低。

二是犯罪懲罰的確定性方面，也被稱為犯罪懲罰的可能性，即行為人在實(shí)施犯罪之后受到懲罰的概率。最早研究刑罰的確定性問題的是意大利法學(xué)家切薩雷·貝卡利亞，他認(rèn)為對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性[7]。2019 年出臺的《關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《幫信罪解釋》）對幫信罪的認(rèn)定、定罪量刑等方面進(jìn)一步細(xì)化，但結(jié)合實(shí)際案件情況來看，目前我國司法實(shí)踐中在幫信罪的司法適用過程中，在對被幫助者所實(shí)施的犯罪的說明，以及對法條中主觀“明知”、幫助行為以及“情節(jié)嚴(yán)重”等要件要素的認(rèn)定等方面存在混亂的情形，存在入罪標(biāo)準(zhǔn)不一致、罪名認(rèn)定不一致、量刑情節(jié)適用錯誤等司法適用問題[8]，在一定程度上降低了犯罪懲罰的確定性，也降低了犯罪的懲罰成本。

三是犯罪懲罰的及時(shí)性方面，根據(jù)貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中有關(guān)刑罰的及時(shí)性原則的論證，犯罪和刑罰的之間相隔的時(shí)間越短，在人們心中犯罪和刑罰的聯(lián)系越突出、越持續(xù)，久而久之人們便會把刑罰看作是犯罪后的必然結(jié)果[6]。幫信罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪有一定的相似性，其犯罪行為的特殊性、犯罪手段的多樣性等特點(diǎn)導(dǎo)致案件偵查過程容易遭遇困境。首先是幫信罪案件發(fā)現(xiàn)困難，一是幫信罪的被害人難以明確，其上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的被害人不是此罪的被害人；二是幫信罪隱蔽性極強(qiáng)，涉案人員多分布廣，且各行為人之間相對獨(dú)立，甚至不同環(huán)節(jié)的人員之間并不認(rèn)識，犯意聯(lián)絡(luò)較弱，與受助人之間的交流聯(lián)系也很少；三是幫信罪案件與其他信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，雖然幫信罪是獨(dú)立性罪名，但往往要依靠其幫助行為進(jìn)行認(rèn)定，而互聯(lián)網(wǎng)極強(qiáng)的隱匿性使得藏在網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的幫信罪更難被發(fā)現(xiàn)。其次是幫信罪證據(jù)調(diào)取困難，作為技術(shù)型犯罪，犯罪行為人常常通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段偽裝自己的身份或是將證據(jù)儲存在海外服務(wù)器中，并且還常有篡改、刪除證據(jù)的情形出現(xiàn)，大大加強(qiáng)了案件偵查難度。案件偵查面臨困境，就無法及時(shí)地懲罰犯罪，時(shí)間越長犯罪人逃脫處罰的可能性就更大。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，犯罪人越晚遭受到懲罰，貼現(xiàn)后的犯罪成本越低。

4.間接成本較低

間接成本較低：被害人不明確、對上游犯罪被害人財(cái)產(chǎn)損失僅起到間接作用，犯罪人心理負(fù)擔(dān)較小。犯罪的間接成本一般難以量化，可以體現(xiàn)在犯罪前后給行為人帶來的心理負(fù)擔(dān)上。由于幫信罪的被害人往往不明確，幫信罪的被害人與上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的被害人并不相同，對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯起到的是間接性作用，相對其他對傳統(tǒng)犯罪給行為人帶來的心理負(fù)擔(dān)較??；同時(shí)目前對幫信罪尚未形成非常有效的管控，行為人容易抱有僥幸心理。此外，幫信罪的犯罪人中有許多是在校或剛畢業(yè)的學(xué)生，他們初入社會涉世未深，再加上其中部分人法律意識淡薄，對犯罪本身及犯罪后果沒有清晰的認(rèn)識，因此在實(shí)施犯罪時(shí)也沒有較大心理負(fù)擔(dān)。

5.定罪的后續(xù)成本較低

定罪的后續(xù)成本較低：對服刑人員家庭開展幫扶，刑滿釋放人員在就業(yè)和生活方面有一定的保障。定罪后續(xù)成本可以看作是延續(xù)的犯罪成本，主要表現(xiàn)是污點(diǎn)效應(yīng)，污點(diǎn)效應(yīng)會讓犯罪人名譽(yù)受損、在就業(yè)市場遭受歧視等負(fù)面影響，導(dǎo)致他們難以重新融入社會。目前，相關(guān)國家機(jī)關(guān)和社會組織積極開展對服刑人員未成年子女的幫扶工作，解決服刑人員家庭實(shí)際困難。同時(shí)，多個國家機(jī)關(guān)相互協(xié)作為刑滿釋放人員在就業(yè)和生活方面提供一定的保障，一定程度上削弱了定罪的后續(xù)成本。

(二）幫信罪的犯罪收益分析

幫信罪最主要的收益形式是經(jīng)濟(jì)性收益，根據(jù)統(tǒng)計(jì)的案例發(fā)現(xiàn)，幫信罪支付平均結(jié)算數(shù)額過千萬元，從中獲取違法所得的數(shù)額中在兩千到上萬元不等。值得一提的是，雖然犯罪人實(shí)施幫信罪獲得的經(jīng)濟(jì)收益要遠(yuǎn)少于實(shí)施正犯行為的經(jīng)濟(jì)收益，但幫信罪的犯罪手段更加簡單容易，多數(shù)犯罪人僅需提供幾張銀行卡或是電話卡便可以獲得幾千上萬元的收益。并且，很多犯罪人都處于無業(yè)或是低收入的狀態(tài)，對于他們來說，幫信罪帶來的收益實(shí)際上是一筆并不小的收入。對于這部分人來說，幫信罪在帶來一定的經(jīng)濟(jì)性收益的同時(shí)，可能也帶來一定程度的心理滿足。他們長期處于社會底層，常常被外界否定，壓抑的社會讓他們強(qiáng)烈渴望得到社會的認(rèn)可，但又缺少正規(guī)的途徑獲得權(quán)益，便選擇犯罪宣泄不滿的情緒以尋求短暫的心理滿足。

三、犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下幫信罪現(xiàn)狀分析——基于彈性理論

（一）彈性理論基本涵義

根據(jù)上述分析發(fā)現(xiàn)，可以通過提高犯罪成本的方式減少犯罪數(shù)量；從國家角度出發(fā)，最直接的是提高犯罪預(yù)期懲罰成本從而減少犯罪數(shù)量。但在實(shí)際情況中，刑罰的嚴(yán)厲程度與犯罪數(shù)量的變化之間的關(guān)系并不是簡單的線性負(fù)相關(guān)關(guān)系，不同種類犯罪的數(shù)量對刑罰輕重的變化敏感程度也不一致。因此，探究刑罰的確定性對犯罪數(shù)量變化的影響對我國刑罰體系的制定具有十分重要的作用。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，當(dāng)兩個經(jīng)濟(jì)變量之間存在某種函數(shù)關(guān)系時(shí)，彈性是度量因變量的相對變化對自變量相對變化的反應(yīng)程度或是敏感程度。需求價(jià)格彈性則是指市場商品需求量對價(jià)格變動的敏感程度，一般用價(jià)格的變動率與需求量的變動率的比值衡量。故本節(jié)將根據(jù)需求彈性理論分析幫信罪的犯罪數(shù)量對懲罰價(jià)格的彈性，從立法與司法實(shí)踐角度出發(fā)為我國目前幫信罪刑事政策的完善提出合理的建議。

在幫信罪的犯罪市場中，假設(shè)幫信罪的犯罪數(shù)量為Q，其犯罪懲罰成本為P，根據(jù)彈性理論，犯罪數(shù)量對懲罰成本的彈性系數(shù)Ed 可以表示為：

由于ΔQ/ΔP 是常數(shù)，則犯罪數(shù)量對懲罰成本的彈性系數(shù)Ed是關(guān)于P 和Q 的函數(shù)。當(dāng)|Ed|〉1 時(shí)，稱犯罪數(shù)量與懲罰成本的關(guān)系富有彈性；當(dāng)0〈|Ed|〈1 時(shí)，稱犯罪數(shù)量與懲罰成本的關(guān)系缺乏彈性。

（二）我國幫信罪的彈性分析

1.我國幫信罪在一定范圍內(nèi)具有彈性

作為信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代高速發(fā)展的副產(chǎn)品，近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，其特殊的共犯行為模式給公安機(jī)關(guān)打擊處理此類犯罪造成了極大的困難，出現(xiàn)了在打擊犯罪時(shí)難以一次性抓獲所有參與犯罪的人，只能逮捕一些次要人員而難以抓獲主要犯罪頭目的尷尬局面。針對這種困境，兩高相繼出臺相關(guān)司法解釋解決部分網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的認(rèn)定問題，如2010 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》、2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等，這些司法解釋已經(jīng)在解決部分網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定罪量刑問題方面取得了進(jìn)展，將部分幫助行為予以入罪，但幾乎所有的犯罪轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)上都會面臨如何正當(dāng)化對欠缺正犯違法性幫助行為進(jìn)行處罰的合理性這一困境[9]。為了全面打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，《刑法修正案（九）》新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。這一罪名的設(shè)立，具有填補(bǔ)適用傳統(tǒng)共犯理論在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的處罰漏洞、消除片面共犯認(rèn)識的分歧、體現(xiàn)積極預(yù)防刑罰理論、提高網(wǎng)絡(luò)共犯的追訴效率等現(xiàn)實(shí)意義[10]。對于幫信罪的處罰，我國《刑法》第287 條之二第1 款規(guī)定，“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”，雖然這一法定刑按照五年有期徒刑的劃分標(biāo)準(zhǔn)屬于輕罪的范疇，但這一罪名的設(shè)立排除了實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的行為人逃避處罰的可能性，因此對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的懲罰更加嚴(yán)厲。此外，該條第3 款還規(guī)定了“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@同樣也導(dǎo)致了對幫信罪的處罰較重[11]。

提供網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算服務(wù)等幫助行為是上游信息網(wǎng)絡(luò)犯罪得以既遂的關(guān)鍵，經(jīng)過上述分析可以看出我國刑事立法進(jìn)行了積極應(yīng)對，通過設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等新罪名對此類行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊和懲治，提高了懲罰的確定性和嚴(yán)厲性，從而導(dǎo)致我國幫信罪犯罪數(shù)量對懲罰成本的變化具有一定的敏感性。也就是說，在立法實(shí)踐層面上，在一定范圍內(nèi)我國幫信罪具有彈性。

2.司法實(shí)踐層面上，我國幫信罪缺乏彈性

由于幫信罪存在罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點(diǎn)，使得該罪天生蘊(yùn)含著“口袋化”的基因[12]。自2019 年頒布《幫信罪解釋》為幫信罪司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善并將幫信罪激活，近幾年來在實(shí)際司法適用中呈現(xiàn)出迅猛增長、過度泛濫等復(fù)雜化趨勢，存在向“口袋罪”發(fā)展的傾向，犯罪數(shù)量出現(xiàn)井噴現(xiàn)象并且居高不下。換句話說，在司法實(shí)踐層面上，我國幫信罪缺乏彈性，其原因主要有以下幾點(diǎn)。

一是對客觀行為要件的認(rèn)定隨意。根據(jù)我國《刑法》第287 條之二的規(guī)定，幫信罪的客觀行為分為“提供互聯(lián)網(wǎng)接入……等技術(shù)支持”和“提供廣告推廣……等幫助”兩種方式，但對“支持”“幫助”并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，并且“等幫助”這一寬泛化的表述更加放大了對幫助實(shí)行行為的認(rèn)定范圍。但實(shí)務(wù)中更多打擊的是租借兩卡這類線下幫助行為，雖然這種物理上的供給行為具有違法性，但是租借兩卡的行為是否同法條中規(guī)定的行為方式具有相同的法益侵害性并不能隨意界定，需要主觀上進(jìn)一步判斷。同時(shí)，實(shí)務(wù)中對法條里“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也存在標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題。

二是對主觀要件的界定上泛化適用司法推定法則。首先，法條中“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的“明知”存在界定模糊，實(shí)踐中常將“明知”認(rèn)定為“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”或“可能知道”。其次，《解釋》及《電詐意見（二）》對行為人主觀“明知”的認(rèn)定適用司法推定法則，司法實(shí)務(wù)中泛化適用推定法則導(dǎo)致“明知”被濫用，使得本不該入罪的行為被認(rèn)定為犯罪。此外，“明知”的內(nèi)容“他人……實(shí)施犯罪”中的“犯罪”的程度與范圍不清，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)正犯案件尚未查明的幫信罪案件依然被定罪，從而降低了法律的確定性，也削弱了法律的可預(yù)測性。

三是相關(guān)罪名之間的界限不清。幫信罪被激活后，詐騙罪案件數(shù)量在一定程度上減少了。實(shí)務(wù)人員傾向于將涉及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為以本罪移送，不深入探究客觀行為的具體表現(xiàn)，也不結(jié)合客觀證據(jù)探究行為人主觀明知程度，導(dǎo)致幫信罪在源頭上就出現(xiàn)泛濫的情形。

四是刑事政策的導(dǎo)向作用。寬嚴(yán)相濟(jì)我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是當(dāng)前一項(xiàng)重要的司法制度。由于幫信罪屬于輕罪范疇并且案件形式較為簡單，提高了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在司法實(shí)踐中的使用率，加快了審判進(jìn)程，使得犯罪數(shù)量急劇攀升。此外，為了響應(yīng)維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，清潔網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的刑事司法政策，2020 年以來全國深入推進(jìn)“斷卡”專項(xiàng)整治行動，從源頭上打擊網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場、網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪，具有顯著的效果。然而，很多法律意識淡薄又貪圖小利受到犯罪分子的蠱惑后租賣“兩卡”，成為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫兇，從而導(dǎo)致幫信罪數(shù)量呈“幾何式”增長。

不過，在“缺乏彈性”的困境下，多個國家機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布相關(guān)文件積極解決幫信罪在司法適用中出現(xiàn)的問題，促使幫信罪向“富有彈性”轉(zhuǎn)變。如2021 年6 月，兩高一部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱“《意見》”），該《意見》進(jìn)一步完善幫信罪“主觀明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定問題，限定了幫信罪的適用范圍，從而降低幫信罪的適用率。2022年3月出臺的《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》中在明確“斷卡”行動持續(xù)推進(jìn)的同時(shí)，進(jìn)一步明確“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但值得注意的是，在主客觀要件認(rèn)定方面仍存在相似的問題，例如，《意見》中明確租借兩卡即為幫信罪的“幫助行為”，但租借兩卡系線下幫助行為，與《刑法》第287 條之二中規(guī)定的技術(shù)性幫助行為有一定的差別，直接將物理上兩卡供給行為作為幫信罪“幫助行為”的這種認(rèn)定也過于隨意。總的來說，當(dāng)前我國幫信罪在實(shí)務(wù)中仍面臨缺乏彈性的困境，為防止幫信罪淪落為“口袋罪”，需要從多個方面進(jìn)行防范。

四、幫信罪防范對策的完善建議

（一）提高犯罪成本

1.提高犯罪懲罰成本：規(guī)范本罪的量刑，適當(dāng)提高罰金刑

梳理實(shí)務(wù)發(fā)現(xiàn)我國幫信罪當(dāng)前存在量刑相對寬緩的情況，具體表現(xiàn)為罰金刑普遍偏低且處斷上較為離散，這有違我國《刑法》第5 條中規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則，進(jìn)而影響刑罰預(yù)防功能的發(fā)揮。應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范本罪的量刑，可以適當(dāng)提高罰金刑以提高刑罰的嚴(yán)厲性，從而提高犯罪懲罰的成本。

2.提高犯罪機(jī)會成本：加快推進(jìn)青年就業(yè)工作進(jìn)程，打破“畢業(yè)即失業(yè)”困局

青年人失業(yè)率持續(xù)攀升、始終處在高位是當(dāng)前幫信罪行為主體呈現(xiàn)低齡化的主要原因。就業(yè)市場的結(jié)構(gòu)性問題突出，具體表現(xiàn)為高校畢業(yè)生數(shù)量增加，進(jìn)入勞動力市場人數(shù)增加，而吸納勞動力的企業(yè)數(shù)量減少的“一增一減”的供需不匹配的結(jié)構(gòu)性問題。因此，相關(guān)國家機(jī)關(guān)需要全力開展高校畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)就業(yè)促進(jìn)行動，加快推進(jìn)青年就業(yè)工作進(jìn)程，打破“畢業(yè)即失業(yè)”困局，從而提高犯罪的機(jī)會成本。

（二）促使本罪在司法適用上向“富有彈性”轉(zhuǎn)變

1.對入罪要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化，實(shí)踐上做到主客觀相統(tǒng)一

幫信罪的性質(zhì)導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中對入罪要素的認(rèn)定容易出現(xiàn)僅憑主觀定罪或僅憑客觀定罪的問題，只有始終堅(jiān)持主客觀結(jié)合相統(tǒng)一才能做到罪刑相適應(yīng)。對“主觀明知”的認(rèn)定是幫信罪司法實(shí)踐上的一大難點(diǎn)，從案例的判決書中可以發(fā)現(xiàn)對“明知”的詳細(xì)說明較少，雖然《幫信罪解釋》和《電詐意見（二）》中對此做出了相關(guān)規(guī)定，起到了一定的指導(dǎo)作用，但仍存在主觀性較強(qiáng)且不夠具體的問題。此外，實(shí)務(wù)中另一個問題是量刑不均，由于本罪行為人幾乎不參加正犯行為的分贓，對正犯行為的實(shí)際情況也并不了解，本罪在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出違法所得額對量刑的影響大于支付結(jié)算數(shù)額的影響，這也符合我國《刑法》第5 條中規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則。但通過實(shí)務(wù)梳理發(fā)現(xiàn)，多數(shù)行為人的違法所得在2000 元左右，顯著低于《幫信罪解釋》中對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)10000 元，此時(shí)常將支付結(jié)算數(shù)額較大及幫助對象較多等因素納入考量范圍因而認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，這顯然與刑罰謙抑性思想相悖。因此，在對入罪要素的認(rèn)定上一方面在立法層面要對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化，另一方面要結(jié)合客觀事實(shí)證據(jù)與主觀陳述等多種因素進(jìn)行綜合衡量。

2.適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序不能降低證明標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策落實(shí)的重要體現(xiàn)之一，幫信罪的輕罪性質(zhì)導(dǎo)致該程序的適用率較高，程序的適用使得案件從偵查到審判的周期縮短，既提高了訴訟效率又節(jié)約了司法資源。但這并不意味著證明標(biāo)準(zhǔn)降低，客觀真實(shí)是我國刑事司法的正當(dāng)性基礎(chǔ)之一，“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”仍然是法定的證明標(biāo)準(zhǔn)[13]。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序制度適用過程中以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定幫信罪的入罪要素，嚴(yán)格把控定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，可以在很大程度上避免幫信罪在實(shí)踐中濫用。同時(shí)，也要保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)，做到保護(hù)法益的同時(shí)保障人權(quán)。

3.及時(shí)出臺指導(dǎo)文件糾正司法偏差

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展使得涉網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)“日新月異”的態(tài)勢，幫信罪的“爆炸式”增長對社會造成了嚴(yán)重的危害性，該罪被濫用的趨勢是國家司法機(jī)關(guān)面臨的一大實(shí)務(wù)困境。我國幫信罪呈現(xiàn)出一定的時(shí)間及空間的聚集性特點(diǎn)，定罪量刑上也會受到地域差異因素的影響，同時(shí)由于有上文所提到的入罪要素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊等問題存在，在實(shí)踐中常有同案不同判的情形出現(xiàn)。針對這一情形，最高法和最高檢可以發(fā)布具有指導(dǎo)性的典型案例，以供需要的法院在適用本罪時(shí)參考。不僅如此，對于案例判決書中關(guān)于“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定部分的梳理發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對該案的定性和定量論證標(biāo)準(zhǔn)偏低，使得打擊范圍和力度超過了實(shí)際需求，產(chǎn)生了部分司法偏差，司法機(jī)關(guān)必須及時(shí)采取有效措施進(jìn)行糾正。此外，信息化時(shí)代中犯罪手段和形式快速更新迭代，防不勝防，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，根據(jù)新情況對司法解釋作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和修改，以應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。

利用成本收益模型分析發(fā)現(xiàn)高投資回報(bào)比是幫信罪近年來出現(xiàn)井噴現(xiàn)象的主要原因。接著基于彈性理論對幫信罪現(xiàn)狀進(jìn)行分析，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是我國刑法在積極立法觀主導(dǎo)下設(shè)立的[14]，為全方位打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條具有不可或缺的作用，即幫信罪在一定范圍內(nèi)具有彈性。但在司法實(shí)踐中，幫信罪不當(dāng)適用的趨勢已給國家司法機(jī)關(guān)敲響警鐘，在“缺乏彈性”的實(shí)務(wù)困境中，需要在明確過度泛濫的成因后，從提高犯罪成本和促使本罪向“富有彈性”轉(zhuǎn)變兩個角度完善幫信罪防范路徑，破壞幫信罪口袋化傾向。