陳雪萍 左右正

(中南民族大學 法學院,湖北 武漢 430074)

引言

近年來,“名股實債”案件頻發(fā),引發(fā)理論界與實務界對相關問題的熱議。由于爭議的焦點為“名股實債”屬“股權”抑或“債權”的判斷問題,導致其偏離了股權信托之實質。如果判斷存在偏差,人們利用這些架構之目的就無法實現(xiàn)。譬如,某金融公司以“名股實債”方式對某項目進行投資,后該項目爛尾虧損,開發(fā)此項目的公司債務累累,部分股權已無價值。如果將此法律關系認定為股權投資關系,那么相應部分股權之分紅是否可優(yōu)先受償?如果認定為“名股實債”的債權關系,在公司破產情況下,該債權與其他一般債權孰為優(yōu)先?如果僅能依股權關系進行分紅,作為股東的金融公司因股權所生之利益反而劣后于一般債權。在公司破產情形下,認定為股權關系,股東分紅,還不及一般債權之優(yōu)先級。倘若認定為債權,則金融公司作為債權人所享有的債權和一般債權級別一樣,僅能依破產程序公平受償?！懊蓪崅痹O計之目的是為了對項目投資者進行股權擔保,而在此案中無論為“股”或“債”均無法起到擔保之作用,金融公司僅能合法地對房地產進行融資而已。

如果改變思路,根據(jù)股權信托之法律本質及其獨特的架構來認定此法律關系的性質,認定其為股權信托關系,那么金融公司所投資之資金為信托財產,利用信托所具有的破產隔離功能和擔保功能,金融公司投資之資金不能作為破產財產用于所有債權人之公平受償,而由信托為該投資者持有。另外,無論投資資金轉化為何種形態(tài)的財產或輾轉于何人手中,均可追及到形態(tài)變化了的財產和最后持有人的手中,投資人可依信托之功能獲得安全保障。

本文以“名股實債”案為例,解析中國股權信托“實存”與“當為”間之困境,檢視股權信托認定之思維方式,探討以“事物本質-獨特架構-法律效力”作為認定股權信托的思維方式,提出從事物本質和獨特架構所形成的體系來判斷“名股實債”是否為股權信托法律關系,以功能主義為導向,通過法律規(guī)范之設計來實現(xiàn)實存與當為之協(xié)調。

一、中國股權信托游離于“實存”與“當為”之間

股權信托分離了股票之受益所有權與股票上的表決權,這種“兩權分離”本質結合的獨特架構成就了其特殊構造,但實踐中此種架構之運作處于“實存”與“當為”之間,其制度功能無以有效發(fā)揮。

(一)中國股權信托判斷之爭論

在國內實踐中,股權信托以“名股實債”的方式表現(xiàn),相關案件發(fā)生后,產生性質認定和法律適用難題。關于“名股實債”,有觀點認為,貸款人通過受讓股權方式成為股東,因“股權轉讓款”已投入到房地產公司,當事人通過“抽屜協(xié)議”等方式將債權約定給貸款人,使貸款人對房地產公司持有了債權。貸款人主張“名股實債”,是為了否定其股東身份,避免其權利變劣級,同時規(guī)避因股東身份所要承擔的其他責任[1]。此觀點以“協(xié)議”約定的“股”轉“債”為根據(jù),“名股實債”法律關系的性質屬合同性質。有學者認為,“名股實債”表面上采取了股權形式,而實質上是債權關系。在新華信托與湖州港城置業(yè)公司之間的糾紛中,新華信托有股東之名,享有和行使股東權利,獲得股東之實,應確定為港城置業(yè)的股東無疑,雙方當事人內部對債權人地位的約定不得對抗第三人[2]。此觀點沒有認定“名股實債”關系的性質,僅通過相關協(xié)議對新華信托之身份進行認定。由于股東與債權人身份需在特定的法律關系中予以確定,因此,從思維方式上來說,此觀點存在偏失。還有學者指出,在企業(yè)融資中,股與債常常被混合使用,股權與債權不過是公司融資交易中的兩個有名合同[3],此觀點將股與債之界分建立在“合同”基礎上,沒有著眼于以“合同”建立起來的“股”與“債”關系之實質。可見,我國“名股實債”所涉及的法律問題尚未找到恰當?shù)慕鉀Q方案。

(二)域外股權信托制度的實踐經驗

在英美等國家中,股權信托最初應用于19世紀美國鐵路重組中解決控制權保有之難題,后來廣泛用于實現(xiàn)各種商事目的。股權信托具有多功能性,尤其是債權擔保的功能,可以為債權人提供擔保。基于“兩權分離”的理論,債權人享有對公司的控制權,暫時取消股東的表決權而保障主要債權人的利益。債權人可以通過股票之表決權與受益權分離之架構就債權獲得充分的保障,使股權信托具有了擔保功能。通過此信托擔保,在公司的資產中,債權人的利益以信托持有,債權人享有涉足公司事務管理的權利;如果公司資產被用于公司目標外的目的而影響公司的償債能力、損害債權人于資產上的擔保利益,那么,債權人可以限制此種濫用。

股權信托不僅關注了原股東的利益,還保障了擔保債權人的利益。在幫助困難企業(yè)擺脫困境時,股權信托可用來激勵債權人向企業(yè)注入資金,由債權人與股東達成協(xié)議,股東將其債券和股票交由重新組閣的董事會來控制,董事會有權以調控證券、減少利率、移轉股票來設立擔保。董事會由不同利益相關者的代表組成,享有股票表決權,他們簽發(fā)信托憑證給原股東,以表彰其出資所得股票上的受益利益,但沒有表決權。這重新組閣的董事會作為受托人,有權通過執(zhí)行這種所謂的“股權質押”或“讓與擔保”,以保障股東和債權人共同利益的最佳方式行使表決權。它不僅涵蓋了將股票移轉給第三人用于債權擔保的功能,而且在當事人一方破產時,設立股權信托的資產是具有獨立性的信托財產,不受當事人之債權人的追索,且受益人的權利是對物權,可以追及信托財產至任何形態(tài)和任何人手中,這是其他制度均無可比擬的。

二、中國“名股實債”的認定思維方式

股權信托肇始于美國公司法,股東通過將公司的大多數(shù)股票移轉于一位或幾位受托人而設立,受托人主要是信托公司,他們手中持有股票,而將“信托憑證”發(fā)行給股東。股權信托以“兩權分離”為核心,股權移轉是“兩權分離”的前提。在我國,因信托理念缺失,股權信托目的與價值偏移,事物本質不清,獨特架構闕如,內外規(guī)范體系亟待構建。因此,司法實務中股權信托游離于事實與規(guī)范之間,致使“名股實債”糾紛案件不絕。需透過具體案例,檢視我國股權信托認定之思維方式。

在湖州市吳興區(qū)人民法院民事判決書(2016)浙0502民初1671號(下稱“新華信托案”)中,原告新華信托股份有限公司(以下簡稱新華信托)與被告湖州港城置業(yè)有限公司(以下簡稱港城置業(yè))破產債權確認糾紛一案中,當事人雙方訂立《股權投資集合資金信托計劃合作協(xié)議》,雙方簽訂股權轉讓合同并辦理股權轉讓手續(xù),新華信托派員重新組閣董事會、行使共益權,新華信托取得信托收益、信托資金、信托報酬以及其他費用。

對此案有觀點認為,新華信托最為核心的觀點是主張其股權投資的實質為“名股實債”,這一定性在破產程序中應予以肯定,但一審法院沒有支持前述主張,否定其對港城置業(yè)公司享有債權[1]。此案成為 “名股實債”判決認定投資人股東身份之首例。還有觀點認為,本案的爭議焦點是對原被告雙方的法律關系性質是“股”還是“債”的判定。在認定“名股實債”法律關系的一般案件中,通常是通過探究雙方的真實意思表示來判斷雙方法律關系的性質。在本案以及涉及第三方的案件中,應遵從保護善意第三人和交易安全原則,體現(xiàn)商法的公示主義和外觀主義的要求。據(jù)此,在涉及第三人利害關系時,確認股東抑或債權人資格應當堅持形式要件優(yōu)于實質要件,以工商登記材料作為確認股東資格的主要證據(jù)[4]。但無論是何種觀點,均為“作為有名合同的股與債”,是合同語境下的“股”與“債”的界分[3]。可見,諸觀點均根據(jù)設立法律關系的合同中的意思表示來判斷法律關系的性質。依循這樣的認識思路,此種股債關系無論如何始終擺脫不了合同關系的桎梏。

案件訴訟標的所涉及的法律關系性質的認定極為重要:性質不同,則法律后果不同。將此案定性為所謂的“名股實債”,均與案件本身法律關系設立之宗旨相悖。案件中的“協(xié)議”為設立某種股權法律關系的方式,而非法律關系本身,為了區(qū)別對待股權信托與股權信托協(xié)議,美國德克薩斯州分別制定了股權信托協(xié)議法和股權信托法,通過分別立法強調他們的本質性差異[5]。案例中“以債為股”[3]的法律關系產生于合同關系的語境中,甚至當事人對自己所設立的究竟是何法律關系也無法釋明,結果導致原告新華信托主張其是“名股實債”,并主張股權受讓系讓與擔保之訴求;當然,此訴請未得到法院所確認。根據(jù)股權信托的獨特架構和本質特征來看,當事人設立的實屬信托關系,當事人卻不知或無法以信托的本質特征來詮釋,由于人們始終沒有以信托思維來對待信托法律關系,認為“名股實債”是一種名義上的股權投資,實質上是一種債權債務關系[2]。之所以人們會產生認識上的偏差,是因為信托理念的闕如。案例對股權信托的本質沒有充分把握?？傊?法律關系的性質不應以設立方式之性質來判斷,而應在以本質特征、獨特架構所構筑體系之事實、邏輯與價值所形成的統(tǒng)一體[6]345進行判斷和認定。因此,法院對上述案件中法律關系性質之認定思路存在誤區(qū)。當然,法律關系性質的認定不同,適用法律也完全不同。

在一定情形下,采取股權信托的主要目的是保護向高風險企業(yè)提供貸款資金的債權人以及提供融資的抵押債券持有人、優(yōu)先股股東的利益,以便公司可獲得所需要的運作基金,促進公司的發(fā)展[7]。

國內司法實務將以合同方式所設立的股權信托關系等同于設立該法律關系的合同,事實上,是用合同法代替信托法以解決信托關系糾紛[8]。有鑒于此,為解決股權信托認定之困境,不僅可根據(jù)構成要件[6]106來判斷,而且應厘清股權信托的法律本質,對其“功能性”財產權概念[6]106進行價值判斷。

三、股權信托法律關系之判斷

“名股實債”的法律關系的認定,應以事物本質及獨特架構所構筑的體系來判斷。

(一)股權信托的本質特征

股權信托又稱為“表決權信托”,其通過法定所有權和受益所有權分離的特征彰顯其獨特性。這種本質特征衍生出諸多功能,使其具有獨一無二的價值和意義[9]163。

1. 兩權分離。最初,股權信托是一種各公司股東將其股票置于某些受托人之手并換取表明這些股票上股東受益利益證書的安排[10]。每一位股東將股票置于受托人之手,分離了表決權和沒有表決權的受益權。受托人被賦予了股權,同時獲得股票上的表決權,而原股東則取得受托人簽發(fā)的信托受益權憑證。股權信托是將股票絕對的移轉給受托人以換取受托人所簽發(fā)的憑證,在信托憑證簽發(fā)后,受托人取得表決權,而股票上的受益利益全部返還給了股票所有權人[9]5。這種兩權分離的信托架構是股權信托最本質的特征,即表決權與股票所有權的其他屬性發(fā)生分離,是表決權和經濟權力的分離[11]。股權信托中“空空的”表決權遠遠超過了純經濟所有權[12]。

股權信托中存在著不同形式的所有權:法定所有權一般由股權登記來確定,股票的受益所有權人不予登記,受益股東有權指示登記所有權人如何表決。如果受益所有權人將其股票借與他人持有,那么受益所有權人則喪失其指示表決權[11]。股權信托中這種所有權的架構與民法法系強調的所有權有著本質上的不同。在一般的所有權法律關系中,所有權中至關重要的權利是控制權和受益權。因此,所有權人有權力控制其擁有的財產,所有權人決不會移轉絕對的控制權。但在股權信托關系中,股票的控制權名義上歸屬于受托人,受托人根據(jù)合同安排等享有表決權和投資的權力包括處分的權力,受益所有權人則享有指示表決的權力和指示處分的權力[11]。易言之,控制權不具有雙重性,所有權中的各種財產利益分離了受益所有權和控制權[13]。

股權信托通過書面的信托協(xié)議而設立,“兩權分離”之架構創(chuàng)設于參與股東執(zhí)行書面的信托協(xié)議之時。信托協(xié)議不等同于股權信托。根據(jù)協(xié)議,背書和移轉股票的股權證書和法定所有權給予表決權受托人。受托人在公司登記中注冊股票的移轉,因而成為了登記的股票持有人。參與股東獲得簽發(fā)的受益所有權憑證,以此證明他們根據(jù)信托協(xié)議取得股票上剩余的受益利益。具體而言,股權信托由參與股東將其股權移轉給受托人并于公司登記機關登記,股東由此取得可以自由轉讓的股權信托憑證并作為受益所有權的證明,受托人則取得股票的法定所有權和表決權。在股權信托存續(xù)期間,受托人根據(jù)信托協(xié)議的指示就股票行使表決權,分配股息和公司的其他資產,盡管如何分配由信托協(xié)議調整,但通常由受托人分配給受益所有權人。

股權移轉是股權信托受托人獲得股權之法定所有權的必要條件,沒有法定權利的移轉,股權信托不成立。通過移轉協(xié)議,受托人于一定期限內持有這些股權,有權在公司會議上行使表決權[14]。受托人須與委托人簽訂股權信托協(xié)議,信托協(xié)議須提交給公司注冊機關備案以便受益人或股東審查[12],信托受益憑證的發(fā)行須遵守協(xié)議的所有條款。移轉的股權須登記在受托人名下,登記的所有股權之完整的法定權利移轉給了受托人,這些股權的所有權之全部權能賦予給了受托人,受托人對其享有所有的權利和權力。受托人須制定信托受益所有權人的名單以及移轉于信托的股權數(shù)量和種類之清單。股權信托自信托之股權注冊于受托人名下時生效,其生效期限由信托協(xié)議予以規(guī)定。持有信托受益利益的受益人對股權的任何部分不享有法定的權利,無權轉讓股權上的任何利益,其債權人也不能獲得股權的法定權利或對其行使救濟。

股權信托改變了信托項下利益之法定所有權,股權信托標的的所有權須移轉給表決權協(xié)議指定的受托人以實現(xiàn)協(xié)議之目的。所以,出于表決權之目的,股權信托受托人成為了所有權人。出于其他目的,股權信托之受益人保留了所有權人的權利,如審查權和派生訴訟權[12]。

股權信托可以綜合地界定為由公司股東和受托人之間的協(xié)議而設立,或由個人股東與共同受托人之間的相同的一組協(xié)議來設立,這些協(xié)議規(guī)定一定的年限,或某一事件發(fā)生的期限或協(xié)議終止時這些股東將所享有的股權之控制權,為某種目的或全體股東的利益,交由受托人享有,原所有權人(原股東)保留或不保留或由他們指定的人享有指示如何行使這種控制權的權力。股權信托中股權所包含的受益權和控制權分離,分別由股東和受托人行使。這種制度安排有利于享有受益權的股東與獲得公司經營管理控制權的受托人的功利最大化。

2.制度架構。為了滿足現(xiàn)實的經濟需求、促進商事便宜以及保障政策的穩(wěn)定和管理的連續(xù)性,人們發(fā)明了股權信托這種天才設計,在諸多情形下有益于對股東、公司和債權人提供同等保護。在公司困難時期將責任施加于一小部分遴選的信義人團體,但最終結果通常有益于所有相關之當事人。

比較法上有一個采取此種架構實現(xiàn)擔保目的的典型例證:休斯工具公司曾是TWA公司的大股東,1960年TWA公司購買噴氣式飛機需要貸款融資。銀行和保險公司為了確保貸款能夠得以償還,要求休斯將其所持股份轉讓于股權信托機構,否則拒絕貸款。該信托機構由3名受托人組成,其中兩名由金融機構指定。這樣,金融機構的兩名受托人根據(jù)股權信托在TWA公司重新組閣,成立了新的董事會。這樣,通過股權信托,金融機構獲得了TWA公司的控制權,確保了貸款的償還,同時休斯也據(jù)此為TWA獲得融資并仍保有受益所有權。由此可見,股權信托使股東和受托人處于雙贏局面。

股權信托具有物權救濟的效力,遠比債權救濟的方式有利于保護債權人或融資人的利益。在“新華信托案”中,如果認定為股權信托關系,那么,由第一層股權信托所擔保的第二層信托中作為信托財產的融資資產具有獨立性,即新華信托所提供的2.2478億屬于信托財產,不受當事人債權人的追索,在債務破產時,不屬于破產財產,信托目的未實現(xiàn)情況下,財產復歸于股權信托之原投資人,80%股權實為“股權擔?！?。易言之,2.2478億元投資屬于信托財產,優(yōu)先于股東分紅,優(yōu)先于普通債權。因此,股權信托關系的認定比股權關系或債權關系的認定更具有優(yōu)越性。

一些股權信托之設計最初是保障債權人對公司享有控制權,且在董事選舉中享有話語權,而債務人則是暫時放棄了其股票上的表決權而已(1)Shelmerdine v. Welsh, 47 L. I. (Phila. C. P.) 26 (1890).。保護股權信托擔保債權人的利益之目的一直被法院認為是合法的。股權信托受托人代表的“不僅是股東而且也是其他的債權人”(2)Shelmerdine v. Welsh, 7 Rlwy. &Corp. L.J.S7 (1890).。當然,許多股權信托的設立主要是為了擔保權人的利益[15]。股權信托擔保功能的發(fā)揮,還可以促進債權人幫助困難企業(yè)解決財務危機,避免破產。當企業(yè)陷入財務困境時,債權人如銀行為了保證自己的利益,往往會急于要求企業(yè)償還欠款,即使企業(yè)遇到的只是暫時的困難,債權人也不會冒險繼續(xù)注入資金。如果債權人取得了企業(yè)的控制權,就能確保貸款的償還,他們就不會催促還貸,或許還會繼續(xù)貸款。這樣,債權人不僅可以收回以前的貸款本息而且可以獲得后續(xù)貸款的豐厚利息?？梢?通過股權信托,債權人可以在控制企業(yè)的情況下,幫助企業(yè)走出困境。

(二)股權信托之要件要素

股權信托是以合同方式所創(chuàng)設的一種股權管理和投資的工具,公司股東不可撤銷地將股票的法定所有權和其他權利包括股票上的表決權于一定期限內移轉給其指定的受托人,以此取得載明信托條款及期限的股權信托證書,用以證明股東于股票上的受益所有權。這樣,股權信托之表決權與所有權完全分離,所有的表決權均置于受托人手中。在信托存續(xù)期間,若協(xié)議或制定法對其權力未作限制,則受托人可以以其認為恰當?shù)姆绞叫惺构善鄙系谋頉Q權。在規(guī)定的期間,信托終止,證書持有人有權交還證書并取回股權。

1.股權信托的有效設立要件。股權信托設立的要件主要有:第一,股東達成書面的信托協(xié)議,規(guī)定受托人的義務。第二,股東將部分或所有的股票移轉給受托人。移轉通常記載于公司股權移轉帳戶,表明受托人作為受移轉股票的登記股東。第三,信托協(xié)議規(guī)定期限不得超過十年,股東可以通過后續(xù)的協(xié)議寬展信托期限,寬展期僅約束簽約之人。第四,受托人準備信托受益人清單(受益人可以不同于移轉股票的股東)以及移轉于信托的股票之描述,受托人將清單和信托協(xié)議提交給公司的主要辦事機構。一般而言,股東不能撤銷向股權信托所為的移轉,而且只有在所有的信托受益人表決通過,方可終止或修改信托存續(xù)期限。受托人的權力由合同規(guī)定,取決于信托協(xié)議的授權[16]。

從股權信托設立的方式來看,股權信托之設立須具備要式行為要件。股東需要達成書面的信托協(xié)議規(guī)定受托人義務,一般而言,股東不能撤銷此協(xié)議,僅可由全體信托受益人表決方可終止信托或在其存續(xù)期間內修改信托。若信托協(xié)議之規(guī)定模糊不清,且受托人有損害公司營業(yè)之虞,則受托人的權力會受到限制。

股權信托的有效設立須滿足三個確定性要件:第一,意圖的確定性。書面的信托協(xié)議之規(guī)定可以充分地表達股權信托設立的意圖,明確受托人的義務。第二,標的的確定性。移轉于信托的部分或全部股票記錄在公司股票移轉帳戶,使信托財產得以確定。第三,受益人及受益利益的確定性。受托人列明受益人清單(可以不同于移轉股票的股東)以及準備移轉于信托之股票的說明書,受益人及受益利益得以確定。

股權信托的有效成立須具備財產權移轉要件。股東移轉其部分或全部股票給受托人,表明受托人是移轉股票的注冊持有人,這是實現(xiàn)控制權與受益權分離重要前提。

股權信托的成立生效需具備公示要件,受托人將這些文件以及信托協(xié)議交到公司主要營業(yè)機構并在股權登記機關進行登記,以備全體股東和其他利益相關者查詢。

為了遵循信托的反永續(xù)原則,防止控制權的永久性控制,損害股東及其他利益相關者的利益,股權信托的期限不超過十年,股東可以通過再簽協(xié)議延展信托,寬展期僅約束簽約之人(不得超過法定期限)。

股權信托的有效成立須遵守恰當目的原則,目的須合法,不得違反公共政策。

下列情形下,股權信托無效:未遵守在公司主要機關(非秘密的)登記以及10年有效期限制的法定要件;受托人未履行對參加的股東所負的忠誠和注意的義務;未遵守恰當目的原則:有欺詐、非法或其他不正當目的。

2.“新華信托案”中法律關系之分析判斷。根據(jù)上述要件,分析判斷該案是否成立有效的股權信托法律關系:

第一,要式行為要件。當事人簽署了書面的信托協(xié)議,即《股權投資合作協(xié)議》以及股權轉讓合同,符合要式行為要件。

第二,三個確定性要件?！豆蓹嗤顿Y合作協(xié)議》約定由原告新華信托向社會公眾募集2-2.5億元資金,其中14400萬元分別用于受讓紀阿生和丁林德的股份,即港城置業(yè)的80%股份,其余全部增入港城置業(yè)的資本公積金。這表明當事人有明確的信托意圖、信托標的明確以及新華信托作為獲得固定比例收益的受益人。

第三,財產權移轉要件。第一層信托的股權通過股權轉讓合同以及積極辦理了相關的轉讓手續(xù)。第二層信托的融資資產2.2478億,其中股權轉讓款為14400萬元,資本公積金為8078萬元移轉于信托名下。

第四,公示要件。港城置業(yè)據(jù)上述股權轉讓協(xié)議、股東會決議、港城置業(yè)新的章程、董事會決議等資料向湖州市工商行政管理局進行了工商信息變更。

第五,反永續(xù)規(guī)則。融資的固定期限為1.5年、2年和2.5年。

第六,目的正當性要件。此案信托并非為實現(xiàn)不正當性目的。

尤其是新華信托獲得受益權,而控制權由港城置業(yè)原股東委派的3名董事,新華信托委派的2名董事重新組閣而成立的董事會即受托人享有,董事享有知情權、提案權、表決權和否決權等內容,形成了控制權和受益權分離的股權信托架構。這種架構中,新華信托向港城置業(yè)匯付的22478萬元是股權信托所擔保的第二層信托之信托財產,該財產既非股權轉讓款也非借款。該資金作為信托財產具有獨立性,不屬于債務人的破產財產。新華信托對信托財產的權利較之于所有債權人具有優(yōu)先性,此種法律關系具有破產隔離的功能,不屬于人們所稱的“名股實債”,這也是股權信托具有擔保功能之價值所在。

如果一種控制權安排將當事人鎖定,由第三方當事人享有決策權,與股權信托架構相似,可以視為事實股權信托,產生法律效力,只要其遵守了移轉、期限或公示要件。事實上股權信托認定的構成要件有:第一,所有權與表決權發(fā)生了分離;第二,于確定期限內不可撤銷的移轉了含表決權的股權;第三,主要目的是提供公司的表決權控制。

四、我國股權信托法律規(guī)范要件之構建

我們應從“事物的本質”出發(fā),將事實與價值同時考量,構建實存與當為的規(guī)范實現(xiàn)方式[17],通過立法使規(guī)范發(fā)揮拘束性的作用。

(一)非股非債的股權信托關系的確立

股權信托為滿足經濟和行業(yè)需要而產生和發(fā)展起來的?！皟蓹喾蛛x”的本質使股權信托具有了廣泛運于商事領域的價值,可以發(fā)揮其效用實現(xiàn)諸種合法的商事目的;不可撤銷的股權信托是實現(xiàn)分離所期望的目的之獨一無二的有用工具。

雖然我國股權信托的立法闕如,相關制度的建構滯后,但事實上股權信托在商事和金融領域廣泛運用。因法規(guī)范的缺失,我國的股權信托游離于事實與規(guī)范之間,相關案件頻發(fā),司法實務中股權信托法律關系的認定及裁判難免產生偏差。

我國股權信托法規(guī)范之創(chuàng)設應以功能主義為價值導向,為其功能的發(fā)揮提供制度保障。通過股權讓與對股權之上的表決權進行重新安排,使受益權和控制權分離行使,以滿足權利人實現(xiàn)其功利最大化的需要。

股權信托需由法律拘束力的創(chuàng)設來控制其濫用。股權信托的法律規(guī)制是為了控制受托人權力濫用[18]。股權信托立法之宗旨是防止秘密、不受控制的形成聯(lián)合以獲取公司的控制權從而損害非參與股東之虞(3)See Oceanic Exploration Co. v. Grynberg, 428 A.2d 1(Del.1981).。美國采取創(chuàng)設法律拘束力的方式控制源自于分離所產生的可能濫用,這值得借鑒。但法規(guī)范具體如何創(chuàng)設,需要結合我國股權應用情形和產生的實際困境來具體設計。

透過多功能性,股權信托可以解決當今我國科創(chuàng)企業(yè)或民營企業(yè)或家族企業(yè)面臨的各種困境,但難免會遇到像“名股實債”那樣對法律提出新挑戰(zhàn)。我國法規(guī)范的創(chuàng)設除了對“名股實債”進行規(guī)整外,還應對股權信托多功能運用中可能產生的問題進行預判或預防。股權信托立法中,作為信托理念的“兩權分離”是具體制度設計時關注的核心點,也是立法者在考量立法制度價值時必然考察的本源點:股權信托必須完全移轉股權,受托人成為注冊股東,股權信托協(xié)議須提交給公司。誠然,我國立法對該理念的確立需采取革新的態(tài)度。

(二)股權信托之法規(guī)范的構成要件

在法律的規(guī)范下,股權信托可以實現(xiàn)控制管理之目的,能在眾多方面發(fā)揮功用。股權信托是法律的產物[19]。特定事實所產生的法律關系可否認定為股權信托法律關系,需判斷是否滿足于法律規(guī)范的要件。股權信托若未遵守所有的法定要件,則無效。

我國股權信托的有效成立和生效要件可以具體規(guī)定如下:第一,要式行為要件。當事人必須簽署書面的信托協(xié)議,信托協(xié)議須在公司登記機關備案。第二,三個確定性要件。股權信托協(xié)議規(guī)定受托人根據(jù)股權信托協(xié)議條款對股票行使表決權,通常信托賦予受托人完全的自由裁量權,受托人可以成為其他股東。由其行使股票上表決權的專屬權利;明確規(guī)定移轉登記的部分或全部股票;列明受益人清單及受益利益的范圍,明確表明股東保留股票的受益所有權,而將股票登記的權利移轉給一位以上的受托人。第三,財產權移轉要件。設立信托的股權移轉于受托人,一般而言,股東須將其股票上的表決權完全移轉于受托人,受托人對某些列明的表決權的行使有時須事先取得受益所有權人的同意。在家族信托中,通常最好是股東保留某些權利:一是這些保留權利通常涉及對公司結構的基本問題的表決,如條款或規(guī)章制度的修改,或對減資、資產出售和解散的表決;二是股權信托可以在未取得規(guī)定比例的享有股票受益所有權人同意的情況下,限制受托人對此類基本問題行使表決權的能力。第四,公示要件。大多數(shù)法域要求股權信托須提交公司登記機關登記備案以便于股東和股權信托之受益人審查。第五,反永續(xù)規(guī)則。信托存續(xù)期不超過10年,也允許其寬展期至多為10年。第六,信托須以正當目的存在。股東集合表決,需要嚴格遵守調整法律的規(guī)定并于協(xié)議中予以明確[20],不得有欺詐、非法或其他不正當目的。信托文件雖體現(xiàn)當事人意思自治,但也需遵守相關法律之規(guī)定。

我國立法須結合我國的理論,采取可替代的方式控制源自于所有權分離所產生的可能濫用,如信托文件可以限制受托人的表決權,規(guī)定股東受益利益的范圍。當然,股權信托的目的不同,其架構自當有所不同,但必須具備生效要件。

股權信托與股權信托協(xié)議具有許多相似之處,但不完全相同;股權信托法規(guī)定股權信托須登記備案并接受股東檢查,這里的股東是指信托受益利益的持有人,他們可能是利益的原委托人或承受人,但受托人是股票的法定所有權人,他們不是“股票”的真正所有權人,需要有獨立的審核規(guī)定。股權信托中股票之表決權賦予受托人以及誰行使表決權須披露給商事主體及其他股東,而股權信托協(xié)議沒有此類要求,也無同樣的需要。信托文件可以禁止受托人在未取得特定比例受益所有權人同意的情況下對公司的基本問題進行表決,并規(guī)定由受托人收取股息并分配給受益所有權人。股權信托受益利益的持有人被視為登記股票的真正所有權人,必須審核公司股東的登記,有資格在派生訴訟中以原告身份起訴。在法律缺乏明確相反規(guī)定的情況下,股權信托協(xié)議盡可能適用信托法和公司法。信托協(xié)議須詳細規(guī)定受托人的權利、義務和賠償基礎。除非股權信托協(xié)議作出明確相反規(guī)定,受托人不必是股東。受托人可以是銀行和其他金融機構,中立的第三人,或股東之一或以上。如果受托人是股東或作為董事、職員或雇員參與公司營業(yè),利益沖突可能會發(fā)生。股權信托的主要優(yōu)勢,是通過股權的信托避免股東之間產生糾紛或擔保債權人的債權得以實現(xiàn)。除了信托文件之限制外,表決權賦予受托人,由其負有信義義務以信托協(xié)議規(guī)定的方式對股權進行表決。因此,股權信托協(xié)議須詳細規(guī)定受托人的表決行為。信托文件可以限制受托人的表決權并規(guī)定股東受益利益的范圍。股權信托的形式須遵循法定要件,其受益利益之股票構成證券,該證券移轉受制于證券法。股權信托必須在公司主要辦事機構登記,必須受到期限限制,可以有一定的寬展期。

結語

股權信托具有所有權分離的架構,這是其獨一無二的價值。該價值的充分發(fā)揮,可以實現(xiàn)人們期望實現(xiàn)的商事目的。我國立法應透過股票之受益所有權與股票上表決權實質上的分離,結合股權信托的要件要素,設計其特殊構造。我國立法和實踐均需確立恰當?shù)乃季S方式和法律關系判斷路徑,重點關注我國實踐中股權信托架構和運作,借鑒國外經驗,通過立法技術創(chuàng)設法律的拘束力,構建股權信托之法律規(guī)范,將事實歸于法規(guī)范要件之下,恰當處理“實存”與“當為”之間的關系,以功能主義(如破產隔離功能、擔保功能)為股權信托的價值導向,使股權信托之價值判斷客觀化,將當為規(guī)范適用于實存關系,從而有效發(fā)揮其制度功能,豐富我國股權信托理論,解決實務之困境。當然,隨著股權信托的多功能應用,相關法制也應與之協(xié)同發(fā)展。