佟思儒

遼寧省凌海市人民法院，遼寧 凌海 121203

一、債務(wù)加入與保證的裁判觀點(diǎn)及實(shí)務(wù)識(shí)別

（一）典型案例及裁判觀點(diǎn)

1.案例1【最高人民法院（2021）最高法民終344 號(hào)】基本案情

原告某音投資管理股份公司與被告上海某氣風(fēng)電集團(tuán)股份有限公司等合同糾紛案中，2016 年初，案涉《甘肅公司廠房租賃及收購合同補(bǔ)充協(xié)議》載明：約定上海某氣公司將合同項(xiàng)下全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給上海某氣甘肅公司，上海某氣公司作為上海某氣甘肅公司的全資母公司，其主張若該子公司不能全部或部分承擔(dān)義務(wù)，則由母公司承擔(dān)所有義務(wù)。2016 年12 月，雙方開始就廠房回購進(jìn)行磋商，期間上海某氣甘肅公司與某音公司多次往來函件協(xié)商收購事宜，未能達(dá)成一致，上海某氣甘肅公司未支付2018 年下半年租金。某音公司起訴請(qǐng)求判令上海某氣公司、上海某氣甘肅公司共同支付收購款、違約金及租賃費(fèi)。上海某氣公司辯稱其僅應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

甘肅高院一審判決上海某氣甘肅公司支付違約金及欠付租金，上海某氣公司在其不能清償范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。某音公司認(rèn)為上海某氣公司構(gòu)成債務(wù)加入，不服一審判決提起上訴。

最高法院二審認(rèn)為，上海某氣公司之承諾實(shí)質(zhì)上屬于對(duì)主債務(wù)的補(bǔ)充責(zé)任，其不構(gòu)成債務(wù)加入，屬于《中華人民共和國民法典》第六百九十八條規(guī)定的一般保證，故判決駁回上訴，維持原判。

2.案例2【最高人民法院（2018）最高法民終867 號(hào)】基本案情

原告中國某建控股集團(tuán)有限公司與被告某信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案中，案涉承諾文件載明：若合同約定期限內(nèi)，債務(wù)未受清償，則本司將在貴行發(fā)出《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》后5個(gè)工作日內(nèi)無條件收購貴司持有的股權(quán)收益權(quán)。

最高人民法院認(rèn)為承擔(dān)人因原債務(wù)人的利益而作出承擔(dān)行為的，可認(rèn)定為保證。首先，某建公司不享有先訴抗辯權(quán)，不構(gòu)成一般保證；其次，某建公司的意思表示不明，其是否與原債務(wù)人有直接利益、具有何種回購目的等方面均模糊不清，難構(gòu)成連帶責(zé)任保證。此時(shí)結(jié)合案件事實(shí)綜合判斷，若承擔(dān)人與原債務(wù)有直接利益，則認(rèn)定為債務(wù)加入更具合理性。

（二）實(shí)務(wù)識(shí)別

以案例1 為例，上海某氣公司作為上海某氣甘肅公司的全資母公司，其與某音公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》約定，若該子公司不能全部或部分承擔(dān)義務(wù)，則由母公司承擔(dān)所有義務(wù)?？梢婋p方的意思表示明確了二者的履行順位。這種在主合同關(guān)系的基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而使保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)得以擴(kuò)張的構(gòu)成，符合一般保證的補(bǔ)充性要件。據(jù)此法院對(duì)該案認(rèn)定為一般保證，排除了債務(wù)加入。

以案例2 為例，法院認(rèn)為《股權(quán)收益權(quán)受讓通知書》僅能明確承擔(dān)人有承擔(dān)義務(wù)的意思表示，但其具體內(nèi)容并不能表明承擔(dān)人與原債務(wù)人的履行順位，據(jù)此認(rèn)定某建公司不構(gòu)成一般保證。該案的重點(diǎn)在于，排除一般保證后對(duì)債務(wù)加入和保證的再區(qū)分，本案某建公司的意思表示不明，其是否與原債務(wù)人有直接利益、具有何種回購目的等方面均模糊不清，法院據(jù)此排除了某建公司構(gòu)成連帶責(zé)任保證的可能性，認(rèn)定該行為是債務(wù)加入。同時(shí)，案例2 法官采用了當(dāng)時(shí)影響深遠(yuǎn)的“存疑推定為債務(wù)加入規(guī)則”進(jìn)行分析，結(jié)合案件事實(shí)綜合判斷，若承擔(dān)人與原債務(wù)有直接利益，則認(rèn)定其行為是債務(wù)加入，該判決是符合時(shí)代發(fā)展的。但目前上述規(guī)則已經(jīng)被“存疑推定為保證規(guī)則”所取代，在規(guī)則的適用上，故為均衡各方當(dāng)事人的利益保護(hù)，構(gòu)建一套邏輯清晰、系統(tǒng)完備的債務(wù)加入和保證識(shí)別體系十分重要。

二、債務(wù)加入與保證的學(xué)理區(qū)別

債務(wù)加入，又稱并存的債務(wù)承擔(dān)，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)有債務(wù)，第三人表示加入該債務(wù)，對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。債務(wù)加入與保證均體現(xiàn)為在一定條件下，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人就原債務(wù)履行相應(yīng)的義務(wù)，第三人履行完畢后，原債權(quán)債務(wù)關(guān)系在相應(yīng)的范圍內(nèi)消失。但債務(wù)加入和保證的法律適用規(guī)則存在許多差異，下文主要從三方面在理論上對(duì)二者的差異進(jìn)行探討。

（一）債務(wù)屬性不同

根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五百五十二條規(guī)定，在債務(wù)加入的情形下，第三人所需承擔(dān)的義務(wù)與原債務(wù)人所需承擔(dān)的義務(wù)并無先后順序之分，即使原債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，債務(wù)加入第三人的獨(dú)立地位也不會(huì)改變。在實(shí)踐中，債務(wù)加入不具有從屬性，其無需依賴原債務(wù)的法律狀態(tài)。

根據(jù)《民法典》第六百八十一條與第六百八十二條規(guī)定，在保證的情形下，保證合同是從合同，保證債務(wù)是基于保證合同產(chǎn)生的第一性義務(wù)，保證人所承擔(dān)的義務(wù)債務(wù)以主債務(wù)的存續(xù)為前提，隨主債務(wù)的消滅而消滅，一般也隨著主債務(wù)的變更而變更，具有從屬性，其存在需依賴于主債務(wù)的法律狀態(tài)。原債務(wù)發(fā)生移轉(zhuǎn)，必須經(jīng)保證人的書面同意，否則該債務(wù)對(duì)保證人不發(fā)生效力。

可見，債務(wù)加入和保證的債務(wù)屬性完全不同，重點(diǎn)在于第三人需承擔(dān)的義務(wù)是否具有從屬性，進(jìn)而導(dǎo)致第三人需承擔(dān)的責(zé)任也具有較大差異。

（二）原債務(wù)移轉(zhuǎn)效力不同

對(duì)于債務(wù)加入時(shí)的原債務(wù)移轉(zhuǎn)，《民法典》并未對(duì)債務(wù)加入的債務(wù)移轉(zhuǎn)作出明確的限制。實(shí)踐中，只有債務(wù)可移轉(zhuǎn)作為前提時(shí)，債務(wù)加入第三人才能與原債務(wù)人共同且平等地承擔(dān)債務(wù)?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定了保證的主債務(wù)在移轉(zhuǎn)時(shí)的前提條件，其必須經(jīng)過保證人和債權(quán)人同意，否則負(fù)擔(dān)的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。保證的內(nèi)在本質(zhì)是第三人基于情誼，為主債務(wù)人對(duì)該筆債務(wù)做出的擔(dān)保，這種擔(dān)保實(shí)際是一種主觀的情誼體現(xiàn)，以第三人的信用擔(dān)保債務(wù)未來的實(shí)現(xiàn)。此時(shí)若不以保證人同意作為債務(wù)移轉(zhuǎn)的前提條件，則保證人將承擔(dān)主債務(wù)人屆期未清償導(dǎo)致的未知性風(fēng)險(xiǎn)，即將主債務(wù)人的風(fēng)險(xiǎn)傾斜給保證人，無形中加重了保證人的風(fēng)險(xiǎn)。

可見，債務(wù)加入與保證對(duì)原債務(wù)移轉(zhuǎn)要求不同，債務(wù)加入的第三人不能以保證之債務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)定進(jìn)行抗辯。

（三）是否享有追償權(quán)不同

債務(wù)加入第三人與保證人對(duì)債務(wù)的承擔(dān)方式不同，致使二者在清償債務(wù)后，是否享受追償權(quán)存在區(qū)別?！睹穹ǖ洹访鞔_規(guī)定保證人享有追償權(quán)，這種權(quán)利是保證人對(duì)主債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)。但對(duì)于債務(wù)加入，第三人承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任后是否享有對(duì)原債務(wù)人的追償權(quán)的問題，學(xué)界尚未有統(tǒng)一定論。一般來說，取決于債務(wù)加入第三人與原債務(wù)人之間的具體約定，雙方無約定的，第三人無權(quán)向債務(wù)人追償。有學(xué)者認(rèn)為若原債務(wù)人知情的情形下，應(yīng)認(rèn)定債務(wù)加入第三人具有追償權(quán)，反之則第三人的清償行為只是出于其自愿，不具有追償權(quán)［1］。也有學(xué)者認(rèn)為，賦予債務(wù)加入第三人追償權(quán)將促進(jìn)交易往來，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展［2］。但這種觀點(diǎn)均忽略了債務(wù)加入的本質(zhì)，即債務(wù)加入事實(shí)上為第三人主動(dòng)積極地承擔(dān)債務(wù)，其需要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，作為自己應(yīng)盡的義務(wù)，債務(wù)加入的第三人無需向他人追償。

可見，債務(wù)加入第三人與保證人的區(qū)別在于，保證以保證人自身信譽(yù)做擔(dān)保，其為一種信任關(guān)系的體現(xiàn)，而債務(wù)加入第三人多數(shù)為自身利益考慮，其為一種對(duì)價(jià)給付關(guān)系，此時(shí)若認(rèn)定債務(wù)加入第三人承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任后享有對(duì)原債務(wù)人的追償權(quán)，則這種類推適用將會(huì)致使權(quán)利人之間的利益不平衡。

綜上，債務(wù)加入第三人承擔(dān)的責(zé)任要重于保證人承擔(dān)的責(zé)任，故需明晰各方權(quán)責(zé)，對(duì)二者進(jìn)行準(zhǔn)確識(shí)別。

三、債務(wù)加入與保證的識(shí)別規(guī)則

（一）文義解釋優(yōu)先

債務(wù)加入與保證天然具有相似性，這種相似性尤其表現(xiàn)在意思表示層面［3］?！睹穹ǖ洹穼?duì)于意思表示的解釋規(guī)則已作出明確的規(guī)定，意思表示來源于當(dāng)事人的真心實(shí)意，將語義措辭落實(shí)在語句之中，是大眾理解當(dāng)事人當(dāng)時(shí)真切意思的具體方式，故在合同中，以語句作為第一解釋方法，即文義解釋優(yōu)先具有客觀性。實(shí)踐中在當(dāng)事人作出真實(shí)意思表示之際，根據(jù)文義解釋往往能得出符合客觀事實(shí)的意思。

在債務(wù)加入與保證的識(shí)別上，對(duì)于文義解釋需注意以下兩點(diǎn)：首先，經(jīng)專業(yè)的法律人士在場(chǎng)并審核擬定的合同，其中若明確出現(xiàn)“債務(wù)加入”或者“保證”的措辭，則應(yīng)直接以明確的詞匯加以認(rèn)定，此時(shí)應(yīng)適用文義解釋優(yōu)先。對(duì)于債務(wù)加入的識(shí)別，《民法典》第五百五十二條中新增了關(guān)于債務(wù)加入的規(guī)定，若承諾函或簽訂的合同中出現(xiàn)該專業(yè)性詞匯，即在合同約定中出現(xiàn)“加入”“共同承擔(dān)”等字樣，認(rèn)定為債務(wù)加入，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定第三人是了解債務(wù)加入的法律概念的。對(duì)于保證的識(shí)別，若在合同條款中出現(xiàn)“保證期間”的字樣，因普通大眾也對(duì)該專業(yè)名詞的使用不甚了解，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定第三人是了解保證特殊的時(shí)間限制，其意思表示為保證，否則雙方不會(huì)在合同中特殊規(guī)定保證時(shí)間；其次，若在合同中使用的措辭存在多種含義，此時(shí)需結(jié)合相關(guān)因素綜合考慮。此處需要重點(diǎn)注意的是，若第三人在合同中使用保證的措辭，并不能直接理解為第三人的意思表示為保證擔(dān)保。因意思表示不明確，將使保證的措辭出現(xiàn)多種解釋。

故僅依據(jù)合同用詞的字面解釋來進(jìn)行直觀認(rèn)定第三人的意思表示具有不確定性，只有在用詞不產(chǎn)生歧義時(shí)，進(jìn)行文義解釋才能探求第三人的真實(shí)意思表示。

（二）利益標(biāo)準(zhǔn)次之

若在雙方當(dāng)事人的意思表示不清楚且相關(guān)證據(jù)無法證明其實(shí)際意思的情形下，結(jié)合第三人對(duì)案件進(jìn)行承諾的目的等因素，在認(rèn)定第三人利益與案件息息相關(guān)之際，適用利益標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性。若第三人因自身的利益而自愿承擔(dān)債務(wù)系債務(wù)加入，若第三人對(duì)其不享有直接利益系保證關(guān)系。雖然適用利益標(biāo)準(zhǔn)可以平衡債權(quán)人、債務(wù)人與第三人的經(jīng)濟(jì)利益，但最高人民法院的判決僅確定了可以適用經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)，但并未對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的范圍進(jìn)行明確的劃分，致使地方法院在處理類似案件時(shí)出現(xiàn)適用標(biāo)準(zhǔn)不清晰的情形發(fā)生。

實(shí)踐中，若第三人自愿作出的承擔(dān)行為具有對(duì)價(jià)給付利益，在雙方利益平衡的情形下，第三人愿意承擔(dān)此類風(fēng)險(xiǎn)，法院常認(rèn)定為債務(wù)加入。若第三人自愿作出的承擔(dān)行為不具有對(duì)價(jià)給付利益，理性第三人只有在承擔(dān)義務(wù)符合自身利益時(shí)，才會(huì)愿意去承擔(dān)未知且不可控的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)不宜直接認(rèn)定為保證，而應(yīng)視第三人所承擔(dān)債務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定。具體來說，根據(jù)第三人所承擔(dān)債務(wù)的目的不同，可分為民事行為和商事行為。民事行為中為他人提供擔(dān)保的情形下，若第三人承擔(dān)債務(wù)的性質(zhì)是為了一般的情誼行為，此時(shí)基于公平原則，為避免提供民事?lián)５牡谌顺袚?dān)過重的責(zé)任，推定為一般保證更有利于平衡相對(duì)人之間的基本權(quán)益。商事行為中，第三人行為的首要出發(fā)點(diǎn)是以營利為目的，進(jìn)行商事?lián)Ｍ菫榱舜龠M(jìn)企業(yè)的資金流動(dòng)性，一旦擔(dān)保成功將會(huì)提高企業(yè)商業(yè)信譽(yù)。因商事主體常有專業(yè)人員進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，其在為他人提供擔(dān)保時(shí)會(huì)更加謹(jǐn)慎，此時(shí)為了提高商事交易的安全性，推定為債務(wù)加入更具有合理性。

（三）“存疑推定為保證”兜底規(guī)則

《民法典》未出臺(tái)時(shí)，在適用文義解釋與利益標(biāo)準(zhǔn)均無法準(zhǔn)確對(duì)債務(wù)加入和保證進(jìn)行識(shí)別的情形下，因第三人的商事行為進(jìn)而承擔(dān)債務(wù)的情形繁多，最高院在審判實(shí)踐中曾提出“存疑推定為債務(wù)加入”的觀點(diǎn)，在第三人的行為中，如果第三人表現(xiàn)出了較強(qiáng)的擔(dān)保意思表示，則可以認(rèn)為是擔(dān)保；否則，基于對(duì)債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)將其視為債務(wù)加入。雖然該觀點(diǎn)一定程度保護(hù)了債權(quán)人的利益，但極大地?fù)p害了民事行為中法律意識(shí)較淡薄的第三人，給第三人帶來更大的風(fēng)險(xiǎn)。

經(jīng)過民商事活動(dòng)的不斷發(fā)展，《民法典》的出臺(tái)，從尊重當(dāng)事人的內(nèi)心真意的角度出發(fā)，規(guī)定了“存疑推定為保證”的規(guī)則，具體是指第三人在承擔(dān)債務(wù)時(shí)，其未作出明確的意思表示，窮盡文義解釋與利益標(biāo)準(zhǔn)兩種規(guī)則后，仍無法確定第三人內(nèi)心真實(shí)意思，應(yīng)推定為第三人的意思為保證。這一規(guī)則的演變，體現(xiàn)了立法精神從傾向保護(hù)債權(quán)人到均衡各方利益的轉(zhuǎn)變，在無法明確第三人意思表示之際，適用較輕的責(zé)任認(rèn)定有利于相對(duì)人權(quán)益的平衡。但需要注意的是，該推定規(guī)則是以窮盡文義解釋規(guī)則為前提，不可不加限制地任意適用，否則將不利于對(duì)債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)并且影響交易秩序的穩(wěn)定。

四、結(jié)語

在債務(wù)加入與保證極易混淆的情形下，對(duì)二者的識(shí)別不同會(huì)直接導(dǎo)致第三人承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)不同。首先，結(jié)合立法現(xiàn)狀，明確最高法在具體案件中識(shí)別債務(wù)加入和保證的標(biāo)準(zhǔn)；其次，以學(xué)理性概念為基礎(chǔ)，需在債務(wù)屬性、原債務(wù)移轉(zhuǎn)效力、追償權(quán)的有無等方面區(qū)別二者的本質(zhì)；最后，對(duì)文義解釋優(yōu)先適用，因《民法典》對(duì)債務(wù)加入一詞有明確的范圍界定，此時(shí)可直接認(rèn)定。對(duì)保證的解釋易發(fā)生歧義，此時(shí)需結(jié)合相關(guān)因素判斷。在文義解釋不足以推定第三人真實(shí)意思的情形下，適用利益標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，以第三人將來的對(duì)價(jià)給付利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，在此標(biāo)準(zhǔn)下以商事行為和民事行為進(jìn)行區(qū)分。在經(jīng)歷上述兩個(gè)規(guī)則均不能探求第三人意思表示時(shí)，以《民法典》規(guī)定的“存疑推定為保證”作為兜底規(guī)則，推定為第三人的意思為保證，此舉有利于相對(duì)人權(quán)益的平衡，但該規(guī)則必須是窮盡文義解釋和利益標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則仍無法探尋真意時(shí)才可兜底適用。