楊 琴，孫云翼

（1.廣州商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 511363；2.中國(guó)人民銀行山東省分行 法律事務(wù)處，山東 濟(jì)南 250021）

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，虛擬角色的價(jià)值在當(dāng)前社會(huì)已經(jīng)越來(lái)越凸顯，但在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系中，對(duì)于虛擬角色的保護(hù)力度尚且不夠。市場(chǎng)上充斥著各種知名虛擬角色的低劣仿制品便是保護(hù)力度不足的一個(gè)典型表現(xiàn)，這會(huì)在一定程度上損害作者的創(chuàng)作熱情、阻礙相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在這樣的背景下，許多學(xué)者紛紛提出建議，其中較有說(shuō)服力的便是引入“商品化權(quán)”來(lái)保護(hù)虛擬角色背后所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值。商品化權(quán)的確是一種理想的保護(hù)方式，它能夠提供全面的保護(hù)體系，其背后的理念也與虛擬角色保護(hù)相符合［1］。但目前為止，我國(guó)尚未建立商品化權(quán)的相關(guān)立法，而市場(chǎng)上對(duì)于著名虛擬角色“搭便車(chē)”的行為卻已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮，因此十分有必要探討在目前的立法體系下，如何對(duì)虛擬角色加以有效保護(hù)。從分類上講，虛構(gòu)角色主要由文學(xué)角色、視聽(tīng)角色和動(dòng)漫角色三類組成，本文僅以動(dòng)漫角色的法律保護(hù)為研討對(duì)象，分別從商品化權(quán)、《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《著作權(quán)法》等保護(hù)角度進(jìn)行考察分析，認(rèn)為適用《著作權(quán)法》以保護(hù)動(dòng)漫角色更為合適。

一、動(dòng)漫角色的商業(yè)價(jià)值

（一）動(dòng)漫角色的界定

有觀點(diǎn)認(rèn)為，動(dòng)漫角色的本質(zhì)是一種能夠給觀眾帶來(lái)明確且固定的感官體驗(yàn)的視覺(jué)圖像，該圖像由線條和色彩組合而成，可能是由電腦繪制而成的，也可能是由手工繪制而成的［2］。這種定義片面強(qiáng)調(diào)了動(dòng)漫角色的外形特點(diǎn)，卻忽略了其內(nèi)在的性格因素。事實(shí)上，一個(gè)動(dòng)漫角色之所以受到受眾的喜愛(ài)，不僅僅是因?yàn)榫哂杏懴驳耐庑危艽蟪潭壬弦苍醋云湫愿裉卣鳌?/p>

動(dòng)漫角色等任何虛擬角色，其組成都應(yīng)當(dāng)是一個(gè)整體，主要包含三個(gè)部分：首先是角色的名稱；其次是角色的外形，具體包括穿著打扮、色彩搭配等；最后是角色的性格特征［3］。名稱是角色的具體指代，一些有心的作者還可能在為角色取名時(shí)借鑒歷史人物名、采取雙關(guān)語(yǔ)等體現(xiàn)角色的特征，因此許多角色的名稱本身就蘊(yùn)含著作者對(duì)這一角色的思考，是作者智力成果的結(jié)晶。外形則是角色的肉體，往往能夠給觀眾帶來(lái)角色的第一印象。性格則是一個(gè)動(dòng)漫角色的靈魂，往往很大程度上決定了一個(gè)角色在作品中的命運(yùn)和劇情走向。缺少了其中任何一個(gè)因素，該角色都難以稱之為一名完整的動(dòng)漫角色。因此，在對(duì)動(dòng)漫角色進(jìn)行定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧動(dòng)漫角色的上述三個(gè)組成部分，同時(shí)強(qiáng)調(diào)其與文學(xué)角色和視聽(tīng)角色的區(qū)別。這種情況下，將動(dòng)漫角色定義為“是指動(dòng)畫(huà)、漫畫(huà)、游戲等中由色彩和線條構(gòu)成的虛擬形象，具有一定的性格特征或其他特點(diǎn)，是作者創(chuàng)作的智力成果”會(huì)更加全面。

（二）動(dòng)漫角色的特性及其價(jià)值

動(dòng)漫角色的有形性特征是相對(duì)于文學(xué)角色而言的。文學(xué)角色是由文字描述所構(gòu)成的形象，正所謂“一千個(gè)讀者有一千個(gè)哈姆雷特”，文學(xué)作品中的人物，無(wú)論描述得多么詳細(xì)、多么栩栩如生，在不同的讀者心中都會(huì)產(chǎn)生不同的印象。以《三國(guó)演義》為例，這一膾炙人口的名著塑造了許多令人印象深刻的武將，在今天也衍生了動(dòng)漫、游戲等諸多的動(dòng)漫角色作品，但不同的作品對(duì)于同一角色的塑造總會(huì)有所差異，即使是曹操、關(guān)羽等著名角色，在不同的作品中往往也會(huì)有不同的具體形象。更具體地說(shuō)，文學(xué)角色的形象是無(wú)形的、不固定的，而動(dòng)漫角色則不然。動(dòng)漫角色因?yàn)橛忻鞔_的線條、圖像所勾勒，因此在觀眾心中的形象往往是確定的，不會(huì)因?yàn)橛^眾的變化而變化，具有有形性和相對(duì)穩(wěn)定性，更加吸引觀眾。

動(dòng)漫角色具有價(jià)值來(lái)源的單一性。其強(qiáng)虛擬性是相對(duì)于視聽(tīng)角色而言的，視聽(tīng)角色則是由真人所扮演的虛擬人物，例如詹姆斯·邦德。一個(gè)視聽(tīng)角色的塑造，除了包含其作者的設(shè)計(jì)，還融入了真人扮演者本人對(duì)于角色的理解和演繹，因此視聽(tīng)角色的價(jià)值中通常還會(huì)包含其演繹者個(gè)人的價(jià)值。希斯·萊杰曾在《蝙蝠俠》中扮演反派“小丑”這一角色，他用自己精湛的演技折服了熒幕前的大部分觀眾。在他去世后，影迷們甚至發(fā)出了“希斯·萊杰之后，再無(wú)小丑”這樣的感嘆，這一事件足以體現(xiàn)真人扮演者對(duì)角色的重要影響。但虛擬角色不同，由于動(dòng)漫虛擬角色沒(méi)有所謂的“真人扮演者”，因此其價(jià)值基本上源自作者對(duì)這一角色的演繹，具有單一性。

動(dòng)漫角色具有獨(dú)立性。動(dòng)漫角色最初往往是其所在作品的一部分，但相對(duì)于作品而言又具有獨(dú)立性，這種獨(dú)立性既體現(xiàn)在觀念上，又體現(xiàn)在商業(yè)價(jià)值上。舉例而言，游戲《Fate》塑造了吉爾伽美什這一動(dòng)漫角色，隨后此角色又在該系列的各種動(dòng)漫和劇場(chǎng)版電影中反復(fù)出現(xiàn)，具有極高的人氣。從觀念上講，許多用戶即使對(duì)于動(dòng)漫和游戲的情節(jié)有所遺忘，也會(huì)將這一角色形象記在心中；從商業(yè)價(jià)值上講，以此角色為原型衍生出的鑰匙扣、手辦等商品會(huì)吸引粉絲進(jìn)行購(gòu)買(mǎi)，這種商業(yè)吸引力實(shí)際上已經(jīng)超出了原作品本身的范疇，是該角色的獨(dú)立性帶來(lái)的吸引力創(chuàng)造了更高商業(yè)價(jià)值。

動(dòng)漫角色具有整體性。如前所述，動(dòng)漫角色并非單純的線條圖像，而是由名稱、外形和性格特征所構(gòu)成的統(tǒng)一整體，缺少了其中的任何一個(gè)部分，該動(dòng)漫角色都是不完整的，也因此難以獲得法律上的保護(hù)。在這三者中，名稱和外形往往是構(gòu)成動(dòng)漫角色的基礎(chǔ)，觀眾往往從這兩點(diǎn)開(kāi)始認(rèn)識(shí)某一特定的角色，性格特征則是動(dòng)漫角色的靈魂。值得注意的是，此處的性格應(yīng)當(dāng)做廣義理解，除了我們?nèi)粘Ｋ斫獾摹叭烁裉卣鳌敝?，口頭禪、經(jīng)典臺(tái)詞等也應(yīng)當(dāng)包含其中。例如在《JOJO 的奇妙冒險(xiǎn)》動(dòng)漫作品中，作者塑造了許多經(jīng)典角色，而這些角色之所以受到喜愛(ài)，很大程度上是因?yàn)樗麄兊囊恍┙?jīng)典臺(tái)詞。這些臺(tái)詞除了為觀眾津津樂(lè)道外，其它作品也常常借鑒或者引用以使人會(huì)心一笑，帶來(lái)的商業(yè)價(jià)值也會(huì)更大。

二、動(dòng)漫角色法律保護(hù)的幾種模式及缺陷

由于動(dòng)漫角色能夠帶來(lái)巨大的商業(yè)價(jià)值，被模仿、濫用、侵權(quán)等現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，關(guān)于動(dòng)漫角色的保護(hù)引起了業(yè)界廣泛關(guān)注。對(duì)于動(dòng)漫角色的法律保護(hù)，下文將從商品化權(quán)、《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等角度進(jìn)行討論。

（一）“商品化權(quán)”的保護(hù)

商品化權(quán)目前在學(xué)術(shù)上尚有許多未能達(dá)成一致的觀點(diǎn)，不同的學(xué)者對(duì)其理解存在一定的分歧。例如在定義上，究竟是通過(guò)立法還是司法創(chuàng)設(shè)這一權(quán)利，亦或是從人格權(quán)理論出發(fā)進(jìn)行定義，還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。盡管如此，也必須承認(rèn)商品化權(quán)是一種較為理想的保護(hù)模式，它側(cè)重于保護(hù)角色背后所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值，在保護(hù)范圍上也較為全面地覆蓋了廣告宣傳、商品裝潢、改編為其他作品、復(fù)制為立體形象等商業(yè)化利用。

商品化權(quán)保護(hù)雖然不失為一種理想的模式，但一方面，學(xué)者們就許多內(nèi)容不能達(dá)成一致；另一方面，目前在我國(guó)的立法中還找不到商品化權(quán)的相關(guān)依據(jù)［4］。與此同時(shí)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)實(shí)際存在著大量對(duì)知名動(dòng)漫角色不正當(dāng)?shù)摹按畋丬?chē)”行為。因此，呼吁引入商品化權(quán)的聲音確有理論上的意義，但更有必要的是探討如何在現(xiàn)有的法律框架下保護(hù)動(dòng)漫角色權(quán)利人的合法權(quán)益。

（二）《商標(biāo)法》的保護(hù)

采用《商標(biāo)法》保護(hù)動(dòng)漫角色有其可取之處：一是由于商標(biāo)保護(hù)期限可以通過(guò)申請(qǐng)的方式不斷延長(zhǎng)，其保護(hù)具有永續(xù)性；二是采用商標(biāo)保護(hù)動(dòng)漫角色權(quán)屬明確，不易發(fā)生爭(zhēng)議；三是商標(biāo)的基本作用就是便于消費(fèi)者識(shí)別相關(guān)商品的來(lái)源，從而方便消費(fèi)者選擇。因此，將動(dòng)漫角色注冊(cè)為商標(biāo)，同樣使得消費(fèi)者能夠迅速確定該產(chǎn)品與動(dòng)漫角色的權(quán)利人存在某種聯(lián)系，進(jìn)而購(gòu)買(mǎi)商品。

但是，采用商標(biāo)作為保護(hù)動(dòng)漫角色的主要手段，也存在不能忽視的弊端。一是我國(guó)實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)制度，對(duì)未注冊(cè)的商標(biāo)保護(hù)有限。如果動(dòng)漫角色的權(quán)利人未能注冊(cè)商標(biāo)，那么往往就不能獲得商標(biāo)法上的保護(hù)，這無(wú)疑給保護(hù)動(dòng)漫角色提高了門(mén)檻。另外，注冊(cè)商標(biāo)往往需要經(jīng)過(guò)一系列的行政手續(xù)，這也給權(quán)利人帶來(lái)了行政負(fù)擔(dān)。二是商標(biāo)保護(hù)的核心要旨在于禁止他人在相同或者相近的商品上使用相同或相近的商標(biāo)，對(duì)于馳名商標(biāo)還可以提供跨類保護(hù)，這種禁止的行為相較于現(xiàn)實(shí)生活中種類繁多的搭角色“便車(chē)”行為，顯得過(guò)于力不從心［5］。現(xiàn)實(shí)生活中，許多行為其實(shí)與商標(biāo)領(lǐng)域的侵權(quán)行為模式大相徑庭。例如行為人未經(jīng)允許，將某一著名漫畫(huà)角色制作為三維立體模型出售，或者有些行為人對(duì)原有角色進(jìn)行簡(jiǎn)單的改動(dòng)后應(yīng)用于自己的作品之中，這種行為很難說(shuō)屬于商標(biāo)法意義上的使用，也難說(shuō)是符合商標(biāo)法所禁止的行為模式，但卻實(shí)實(shí)在在地侵犯了真正權(quán)利人的利益。三是商標(biāo)法所保護(hù)的往往是特定的圖形。在新商標(biāo)法中，由于對(duì)于傳統(tǒng)“可視性”的突破，使得聲音也可以被注冊(cè)為商標(biāo)。但無(wú)論商標(biāo)法如何拓寬范圍，商標(biāo)法最終保護(hù)的落腳點(diǎn)，都是被注冊(cè)為商標(biāo)的特定圖形或文字或聲音。如果行為人對(duì)于動(dòng)漫角色進(jìn)行相應(yīng)的改動(dòng)，例如將某一角色改成Q 版人物后進(jìn)行使用，那么權(quán)利人在主張權(quán)利時(shí)就會(huì)面臨障礙和困難。

總之，采用《商標(biāo)法》保護(hù)動(dòng)漫角色，雖然有一定的可采性，但會(huì)面臨種種難以克服的障礙。這種保護(hù)模式只能作為補(bǔ)充和輔助，而不能作為主要的保護(hù)方式。

（三）《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》可以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)空白時(shí)的補(bǔ)充性保護(hù)［6］，也有學(xué)者將其與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》保護(hù)的關(guān)系認(rèn)定為平行保護(hù)，但無(wú)論如何理解《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的關(guān)系，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》應(yīng)該可以成為動(dòng)漫角色的法律保護(hù)依據(jù)。特別是在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，即便行為人實(shí)施了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章所列舉行為以外的行為，法院仍然可以采用該法第二條的概括式規(guī)定做出相應(yīng)的判決。采用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)模式進(jìn)行裁決的案例，在之前造成較大影響的“金庸訴江南”案中已有所體現(xiàn)［7］。

但是，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所提供的保護(hù)也存在不足。一是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》帶來(lái)的保護(hù)更多是一種消極的、被動(dòng)的保護(hù)，這一法律只能禁止行為人實(shí)施相應(yīng)的行為，并在其實(shí)施相應(yīng)的行為時(shí)予以相應(yīng)的制裁，而并不能賦予權(quán)利人相應(yīng)的權(quán)利。二是《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒(méi)有明確規(guī)定對(duì)動(dòng)漫角色進(jìn)行保護(hù)的條款。如果想采用這一法律進(jìn)行保護(hù)，就必須訴諸于該法第二條的原則性規(guī)定，而這一規(guī)定具有籠統(tǒng)性，從而為權(quán)利人主張權(quán)利、提起訴訟帶來(lái)了不確定因素。

三、動(dòng)漫角色適用《著作權(quán)法》保護(hù)的應(yīng)對(duì)措施

《著作權(quán)法》可謂是在目前的法律體系中最適合保護(hù)動(dòng)漫角色的法律。一是《著作權(quán)法》保護(hù)的對(duì)象是視頻、游戲、動(dòng)漫等具體的作品，而動(dòng)漫角色的產(chǎn)生、存續(xù)也與作品本身有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，兩者具有天然的契合性；二是《著作權(quán)法》所提供的保護(hù)是自動(dòng)保護(hù)，是無(wú)需申請(qǐng)的保護(hù)，因此對(duì)于權(quán)利人而言更加便利，降低了保護(hù)門(mén)檻；三是相較于商標(biāo)保護(hù)所禁止的較為單一的行為，著作權(quán)作為一種權(quán)利束，其所保護(hù)的行為具有多樣性，能夠更好地滿足權(quán)利人的需要，更加適合多種多樣的社會(huì)環(huán)境。

必須認(rèn)識(shí)到，《著作權(quán)法》保護(hù)雖然具有若干優(yōu)點(diǎn)，但動(dòng)漫角色畢竟與圖書(shū)、繪畫(huà)、雕塑等傳統(tǒng)的作品存在一定的差異。因此，若想要將其作為動(dòng)漫角色保護(hù)的主要法律依據(jù)，還需要在現(xiàn)行的法律框架下厘清若干問(wèn)題。

（一）動(dòng)漫角色的“新作品”保護(hù)性質(zhì)

采用《著作權(quán)法》來(lái)保護(hù)動(dòng)漫角色，首先需要解決的問(wèn)題是動(dòng)漫角色是否屬于作品以及究竟屬于何種類型的作品。某一智力成果想要構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品需要具備兩大特征：其一是獨(dú)創(chuàng)性，其二是能夠以有形的形式復(fù)制。獨(dú)創(chuàng)性要求權(quán)利人自己創(chuàng)作作品，而不是通過(guò)抄襲的手段制造作品，表現(xiàn)的是一種個(gè)性表達(dá)。獨(dú)創(chuàng)性有兩大應(yīng)有之義，一是作品應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立完成的，二是作品應(yīng)當(dāng)具有一定水準(zhǔn)的創(chuàng)造性。動(dòng)漫角色的服裝、性格設(shè)計(jì)等元素之間的組合，如果是由相關(guān)主體獨(dú)立完成，并具有一定的創(chuàng)造高度，則可以認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性。值得注意的是，如果動(dòng)漫角色的形象過(guò)于普通，僅僅是一般的“路人”角色，其組成要素是一些常見(jiàn)元素的組合，例如身著簡(jiǎn)單的白襯衣和牛仔褲，該角色本身也僅僅是為了滿足劇情的簡(jiǎn)單需要，則可能不能滿足獨(dú)創(chuàng)性要求而不能構(gòu)成作品。即角色必須足夠具體并且具有充分的個(gè)性，才可能受到著作權(quán)的保護(hù)［8］。同時(shí)，動(dòng)漫角色既可以進(jìn)行平面到平面的復(fù)制，例如簡(jiǎn)單的拷貝、復(fù)印等，也可以通過(guò)技術(shù)手段進(jìn)行平面到立體的復(fù)制，將漫畫(huà)、動(dòng)畫(huà)角色制作為立體模型等，因此動(dòng)漫角色的復(fù)制性特征符合作品的概念，理應(yīng)屬于作品。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的一些司法判例表明，一項(xiàng)事物如果想要被視為作品，進(jìn)而受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，必須滿足獨(dú)立性的要求，而動(dòng)漫角色相對(duì)于作品往往具有依附性，因此很難滿足獨(dú)立性的要求［9］。對(duì)于作品中出現(xiàn)的“路人”角色而言，其存在往往就是為了作品劇情服務(wù)，是一帶而過(guò)的。但在作品中也有許多角色如主角和重要配角等，他們?cè)谛纬蓵r(shí)雖然依托于作品，但形成后完全可以脫離作品而成為獨(dú)立的存在。一個(gè)重要的例子便是許多愛(ài)好者會(huì)以其作為原型創(chuàng)作同人作品，同人作品是以原作品為基礎(chǔ)，加入作者自身的創(chuàng)造元素所進(jìn)行的創(chuàng)作。在一些同人作品中，新作與原作的相似之處僅僅體現(xiàn)為角色相同，而情節(jié)等關(guān)系不大。如將某一古代題材的漫畫(huà)人物剝離出來(lái)，描寫(xiě)他們發(fā)生在現(xiàn)代都市中的日常生活等，此時(shí)足以表現(xiàn)出角色的獨(dú)立性，更不用說(shuō)知名動(dòng)漫角色還有獨(dú)立的商業(yè)價(jià)值，有時(shí)甚至可以超過(guò)作品本身［10］。

在作品的類型方面，《著作權(quán)法》第三條采用了“列舉+兜底”的方式來(lái)規(guī)定作品的種類。動(dòng)漫角色的載體具有多樣性，這是對(duì)于其定性困難的主要原因。現(xiàn)實(shí)中有司法案例將其定性為美術(shù)作品①參見(jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2009）滬高民三（知）終字第7 號(hào)民事判決書(shū)。，但將角色定性為美術(shù)作品只看到了角色的外形，而忽略了角色的性格特征等內(nèi)涵?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條對(duì)于何為美術(shù)作品給出了相關(guān)的規(guī)定并做了列舉，該規(guī)定中所列舉的繪畫(huà)、雕塑、書(shū)法等作品都側(cè)重于外形的表達(dá)，即“形體美”角度上的“審美意義”，進(jìn)而使得觀看者產(chǎn)生美的感受。在將一些新生事物，例如音樂(lè)噴泉定性為美術(shù)作品時(shí)，也要求這一新事物“外形美”意義上的“審美意義”占據(jù)主要地位［11］。塑造成功的動(dòng)漫角色是由姓名、外形、性格三者構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一整體，幾乎形成了一個(gè)與現(xiàn)實(shí)生活中的人類似的存在，其構(gòu)成要件里除了外形這一“形體美”的角度，內(nèi)在的性格特征也不可或缺，因此與一般的美術(shù)作品有所不同。

在現(xiàn)實(shí)判例中，的確有法院在相關(guān)案例中將角色形象認(rèn)定為美術(shù)作品并加以保護(hù)，但這更多是在沒(méi)有更好選擇的情況下的無(wú)奈之舉。例如在武漢百佳超級(jí)市場(chǎng)有限公司與上海世紀(jì)華創(chuàng)文化形象管理有限公司關(guān)于“奧特曼”形象爭(zhēng)議一案的二審中，法院認(rèn)定角色形象屬于美術(shù)作品，而構(gòu)成侵權(quán)的要素有二：一是被告商品與原告角色形象的外形相似，兩者的頭盔、眼睛、耳朵等具有相似性；二是被告商品與原告角色體現(xiàn)出的性格內(nèi)涵類似，均為正義勇敢。如果把動(dòng)漫角色作為美術(shù)作品予以保護(hù)當(dāng)真天衣無(wú)縫，那么法院在論證侵權(quán)時(shí)只需要提出第一點(diǎn)即可。但事實(shí)上，僅僅提出第一點(diǎn)的說(shuō)服力顯然不如加上第二點(diǎn)之后更強(qiáng)。因此，動(dòng)漫角色不僅具有通常美術(shù)作品的外在形態(tài)，更有一般美術(shù)作品不具有的內(nèi)在性格特征。法院最終也提到，“外部形象特征和性格內(nèi)涵構(gòu)成了一個(gè)完整的角色形象作品”，但由于我國(guó)當(dāng)前法律和國(guó)際公約并未規(guī)定動(dòng)漫角色的著作權(quán)，因此動(dòng)漫角色只能作為美術(shù)作品予以保護(hù)②參見(jiàn)湖北省高級(jí)人民法院（2012）鄂民三終字第27 號(hào)民事判決書(shū)。。而若將其定性為電影和類電影作品也有不妥：一方面，許多動(dòng)漫角色是呈現(xiàn)在平面漫畫(huà)上的，顯然不屬于此類；另一方面，對(duì)于一些游戲中的角色，其在表現(xiàn)時(shí)并沒(méi)有“一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面”，因此將其理解為電影和類電影的作品也顯得十分牽強(qiáng)。

可以發(fā)現(xiàn)，在目前的《著作權(quán)法》第三條所列舉的作品中，很難找到動(dòng)漫角色的具體分類，那么能否從《著作權(quán)法》第三條第九款的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為其屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”呢？這也是十分困難的，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》第三條第九款的規(guī)定本身存在一定程度上的邏輯矛盾：若想要將一類作品并入《著作權(quán)法》第三條第九款，意味著法律、行政法規(guī)首先需要將其單列為一類作品，而如果存在如此規(guī)定，最好的規(guī)定方式便是將其列于《著作權(quán)法》第三條的具體作品類別之中，此時(shí)又會(huì)出現(xiàn)無(wú)需適用《著作權(quán)法》第三條第九款的窘境。事實(shí)上在現(xiàn)實(shí)中，《著作權(quán)法》第三條第九款也屬于極少適用的兜底條款。

綜上所述，既無(wú)法在《著作權(quán)法》第三條所列舉的具體類型中找到動(dòng)漫角色的合適定位，也無(wú)法適用于《著作權(quán)法》第三條第九款的兜底規(guī)定，只能選擇在第三條中單設(shè)一種作品的類型，將其囊括其中。

（二）動(dòng)漫角色的侵權(quán)判斷

思想與表達(dá)二分法是貫穿《著作權(quán)法》始終的重要思想，《著作權(quán)法》只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)其背后所蘊(yùn)含的思想，以此來(lái)避免思想的壟斷和對(duì)社會(huì)公共利益的損害。盡管在思想和表達(dá)之間劃出一條清晰的界線使兩者涇渭分明十分困難，但在司法實(shí)踐中仍有必要堅(jiān)持這一原則，否則便會(huì)無(wú)所適從。在將動(dòng)漫角色確定為一類作品之后，在判斷是否對(duì)其構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，就必須區(qū)分動(dòng)漫角色身上哪些是思想、哪些屬于具體的表達(dá)。正如上文所述，一個(gè)動(dòng)漫角色的組成往往包括三部分，分別是名稱、外形和性格特點(diǎn)，對(duì)于思想和表達(dá)的區(qū)分也應(yīng)當(dāng)從這三方面入手進(jìn)行分析，在判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)將角色的外形作為判斷的中心，因?yàn)橥庑问且话阆M(fèi)者辨認(rèn)角色的最重要依據(jù)，且將外形作為“表達(dá)”爭(zhēng)議也較小。

關(guān)于單一要素的模仿，當(dāng)行為人對(duì)于一個(gè)動(dòng)漫角色組成三要素的單一部分進(jìn)行模仿時(shí)，需要具體分析行為人模仿了哪一個(gè)要素。

首先是動(dòng)漫角色的名稱。當(dāng)行為人僅僅是學(xué)習(xí)模仿了動(dòng)漫角色的名稱，而其外形和性格特點(diǎn)均與原角色毫無(wú)關(guān)系時(shí)，一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了角色的著作權(quán)。因?yàn)楫?dāng)名稱脫離了外形和性格特征而單獨(dú)存在時(shí)，將其作為保護(hù)的對(duì)象未免有過(guò)度保護(hù)之嫌疑。特別是許多角色的名稱可能會(huì)借鑒歷史人物，這就導(dǎo)致了會(huì)有大量名稱相同或者相似的角色，若一律予以保護(hù)可能會(huì)產(chǎn)生壟斷性利益，違反社會(huì)的公共利益。簡(jiǎn)而言之，《著作權(quán)法》保護(hù)對(duì)于單純的姓名而言是無(wú)能為力的［12］。

其次是動(dòng)漫角色的性格。當(dāng)行為人學(xué)習(xí)模仿了角色的性格特征，而名稱和外形與原角色無(wú)甚關(guān)系時(shí)，一般也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯了原角色的著作權(quán)。性格類型在作品中往往存在著一些定式，許多作品中都會(huì)存在一些性格相似的角色，例如《三國(guó)演義》中的張飛和《水滸傳》中的李逵，都是“魯莽仗義”這一性格特征的典型代表，再如日本動(dòng)漫游戲中經(jīng)常出現(xiàn)的“傲嬌”［13］，除此之外還有仗義、豪爽、沉著冷靜、陰險(xiǎn)狡詐、狂妄自大、亦正亦邪等性格特點(diǎn)，這些性格的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)屬于思想的范疇，單獨(dú)對(duì)其進(jìn)行模仿不易認(rèn)定為侵犯了角色的著作權(quán)。

再次是動(dòng)漫角色的外形。對(duì)外形的簡(jiǎn)單模仿無(wú)疑侵犯了角色的著作權(quán)，即使行為人改變了其名稱和性格特征也不例外，這一點(diǎn)很容易理解。在目前的司法實(shí)務(wù)中，法院基本上也多以外形為核心對(duì)侵權(quán)與否進(jìn)行判斷，但值得注意的是，此處的“模仿”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不能單純理解為《著作權(quán)法》第十條第五款所言之印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等簡(jiǎn)單的復(fù)制。對(duì)于部分要素的細(xì)微改變、將其由二維形象制作為三維模型、甚至是將其形象制作為Q 版形象等，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對(duì)外形的模仿，構(gòu)成對(duì)原角色著作權(quán)的侵犯。例如在溫州奇寶兒童用品有限公司、環(huán)球影畫(huà)（上海）商貿(mào)有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，法院認(rèn)為，被告所使用的形象與涉案美術(shù)作品（小黃人）的區(qū)別在于被告改變了護(hù)目鏡的顏色，沒(méi)有身體或者四肢部分等，但兩者仍然構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵權(quán)成立①參見(jiàn)杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01 民終1501 號(hào)民事判決書(shū)。。僅僅模仿外形而改變性格的行為，還可能構(gòu)成對(duì)著作權(quán)之改編權(quán)的侵犯。在具體的侵權(quán)案件中，判斷兩動(dòng)漫角色之間是否存在“實(shí)質(zhì)性相似”是很困難的，因?yàn)閯?dòng)漫角色具有獨(dú)立存在的意義和價(jià)值，依托而不依附于原來(lái)的作品［14］。同時(shí)“聰明的”模仿者往往會(huì)采取“片段式模仿”“部分模仿”的方式來(lái)抄襲角色的設(shè)定外形［15］，即只抄襲部分關(guān)鍵要素，而在細(xì)節(jié)方面加以改造，以規(guī)避侵權(quán)可能。為了解決這些難題，應(yīng)當(dāng)有這樣一種意識(shí)，即不僅僅是法官有權(quán)利對(duì)作品做出評(píng)價(jià)和判斷，消費(fèi)者和用戶同樣應(yīng)當(dāng)有資格做出相應(yīng)的評(píng)判［16］。在判斷是否構(gòu)成對(duì)外形的模仿時(shí)，即是否存在“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)，可以引入用戶判斷機(jī)制，即選取一定的用戶群體對(duì)被訴作品進(jìn)行判斷。這種群體應(yīng)當(dāng)是原作品的目標(biāo)用戶群體，因?yàn)槿绻髌返哪繕?biāo)用戶群體極易將被訴作品辨認(rèn)為原角色，那么他們便很有可能基于對(duì)原角色的熱愛(ài)而購(gòu)買(mǎi)被訴作品或商品，這也符合保護(hù)的初衷。因此，如果原作品的目標(biāo)用戶群體能夠輕松地認(rèn)定被訴作品的人物形象是由原作品派生而來(lái)的，那么就可以初步認(rèn)定被訴作品構(gòu)成了對(duì)原角色的模仿。

對(duì)于雙要素的模仿，首先是對(duì)于“外形+性格”和“外形+名稱”的模仿。既然單純對(duì)于外形的模仿便可以被認(rèn)定為侵犯了原角色的著作權(quán)，那么在此基礎(chǔ)上還模仿了性格或名稱，就更應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為對(duì)原角色著作權(quán)的侵犯［17］。實(shí)際上，在模仿了外形的基礎(chǔ)上又模仿名稱或性格，也會(huì)使得上述的“混淆性判斷”更容易通過(guò)，進(jìn)而被認(rèn)定為侵權(quán)。另外，根據(jù)動(dòng)漫角色整體化的思想，在認(rèn)定侵權(quán)時(shí)，如果兩個(gè)角色的性格相似度較高，對(duì)于外形相似的要求標(biāo)準(zhǔn)可以有所降低，這可以理解為對(duì)于性格的模仿在一定程度上“補(bǔ)足”了對(duì)于外形相似的要求。其次是對(duì)于“名稱+性格”的模仿。單純的模仿名稱和性格的組合往往很難被認(rèn)定為侵權(quán)，原因正如前文所述，名稱往往無(wú)法獲得著作權(quán)的保護(hù)，性格又通常構(gòu)成思想，因此對(duì)這兩者的同時(shí)模仿也不易獲得著作權(quán)的保護(hù)。但值得注意的是，對(duì)于原角色的污名化形象改造可能會(huì)構(gòu)成對(duì)原角色改編權(quán)的侵犯。舉例而言，某漫畫(huà)家在其漫畫(huà)中塑造了A 這一人物形象，其外形高大威猛，身邊常伴有一只獵鷹，而另一位漫畫(huà)家在其作品中同樣塑造了一名A 角色，其性格特征也一致，但其矮小猥瑣，身邊常伴有一只耗子。這種情形可能構(gòu)成污名化的改編，構(gòu)成對(duì)改編權(quán)的侵犯。

對(duì)于三要素的模仿，這種情況指行為人同時(shí)模仿了動(dòng)漫角色的外形、性格和名稱，這是最有可能構(gòu)成侵權(quán)的狀態(tài)。在實(shí)際判斷時(shí)，要把握動(dòng)漫角色的整體性特點(diǎn)，堅(jiān)持整體判斷的規(guī)則，以確定是否構(gòu)成對(duì)原角色著作權(quán)的侵犯。

（三）動(dòng)漫角色保護(hù)期限

著作權(quán)有相應(yīng)的保護(hù)期限，一旦超過(guò)了保護(hù)期限，除了署名權(quán)等人身性的權(quán)利以外，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和發(fā)表權(quán)便不再受到保護(hù)。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為采取著作權(quán)保護(hù)不利于對(duì)于角色的全面保護(hù)［18］，但本文觀點(diǎn)與此相左。

存在保護(hù)期限符合著作權(quán)法的基本理念。從立法理念的角度來(lái)講，著作權(quán)之所以規(guī)定相應(yīng)的保護(hù)期限，是為了平衡創(chuàng)作者的利益和社會(huì)公眾的利益。在對(duì)創(chuàng)作者進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，規(guī)定作品流入公共領(lǐng)域的時(shí)間，給公眾領(lǐng)域留下足夠好、足夠多的東西。對(duì)于角色著作權(quán)來(lái)講也是如此，過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)于角色的獨(dú)占保護(hù)只會(huì)強(qiáng)化壟斷性的利益，造成創(chuàng)作者利益和公共利益的不平衡。

可以與商標(biāo)法進(jìn)行互補(bǔ)。采取著作權(quán)作為主要的保護(hù)手段并不意味著放棄了其他的保護(hù)方式，對(duì)角色擁有權(quán)利的主體完全可以在角色的著作權(quán)到期之前通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)的方式來(lái)進(jìn)行輔助保護(hù)，況且將動(dòng)漫角色納入著作權(quán)保護(hù)的框架還可以避免他人搶注商標(biāo)的行為?！渡虡?biāo)法》第九條規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)不能與在先權(quán)利相沖突的規(guī)則，如果他人想要搶注動(dòng)漫角色的商標(biāo)，其權(quán)利人就可以主張?jiān)撋虡?biāo)與自己在先的動(dòng)漫角色著作權(quán)相沖突，進(jìn)而主張權(quán)利，也有利于角色的權(quán)利人采用商標(biāo)手段進(jìn)行保護(hù)。

同一角色的新形象可以被視為新作品。由于許多角色的形象、性格等設(shè)定會(huì)隨著時(shí)間的推移而不斷變化，許多重要的角色都存在這種現(xiàn)象。例如變形金剛威震天的角色形象，在不同的歷史階段都有不同的形象。當(dāng)這種變化達(dá)到一定程度時(shí)，特別是作為重要判斷標(biāo)準(zhǔn)的外形發(fā)生變化時(shí)，該角色很有可能被視為新作品，對(duì)于該新作品從頭計(jì)算保護(hù)期限，從而達(dá)到保護(hù)期限延長(zhǎng)的效果。

動(dòng)漫角色的保護(hù)刻不容緩，在商品化權(quán)遲遲不能出臺(tái)的情況下，采用《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》均難以達(dá)到最好的保護(hù)效果，或許將動(dòng)漫角色視為一類新的作品，適用《著作權(quán)法》保護(hù)會(huì)更為恰當(dāng)。《著作權(quán)法》保護(hù)的客體包括動(dòng)漫等具體的作品，動(dòng)漫人物作品從制作、完成到運(yùn)用都與《著作權(quán)法》中定義的作品相符合?！吨鳈?quán)法》的保護(hù)是自動(dòng)保護(hù)，保護(hù)門(mén)檻低，可以讓創(chuàng)作人節(jié)省出更多時(shí)間用于創(chuàng)作。著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容非常豐富，保護(hù)的權(quán)利類型多種多樣，更能激勵(lì)創(chuàng)作人的創(chuàng)作熱情。因此，如果《著作權(quán)法》修改，建議在法律條款中增設(shè)動(dòng)漫角色為一類新作品。對(duì)于侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以動(dòng)漫角色的外觀形象為主，結(jié)合性格、名稱等因素綜合判斷是否“實(shí)質(zhì)相似”。對(duì)于動(dòng)漫角色的保護(hù)期限，則可以采用商標(biāo)權(quán)續(xù)期的方式以彌補(bǔ)著作權(quán)保護(hù)期限的不足。