羅鋼，馬振東

（新疆大學法學院，新疆烏魯木齊 830046）

我國大陸地區(qū)目前尚未建立末期病患的善終權(quán)制度，由深圳市人大常委會2022年6月23日修訂通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)醫(yī)療條例》，其第78條所規(guī)定的生前預(yù)囑制度，在一定程度上承認了末期病患的“臨終決定權(quán)”，成為我國大陸地區(qū)患者臨終自治的創(chuàng)新性規(guī)定。[1]現(xiàn)有理論研究與醫(yī)療實務(wù)觀點重點關(guān)注善終權(quán)制度的價值、末期病患醫(yī)療自主權(quán)的權(quán)利體系等宏大敘事，本文試以末期病患的意思真實為核心議題，探索我國大陸地區(qū)或內(nèi)地建立生前預(yù)囑制度的可能路徑。

一、域外善終權(quán)之嬗變

現(xiàn)代意義上的善終權(quán)緣起于美國——二十世紀七十年代由伊麗莎白·庫伯勒-羅斯（Elisabeth Kubler-Ross）推廣“尊嚴死亡”運動，促使“安寧療護”與“緩和醫(yī)療”理念的興起。美國先由各州司法與立法對末期病患治療自主權(quán)予以規(guī)定，例如在司法上，1976 年新澤西州“昆蘭案”（Quinlan）、1983 年密蘇里州“克魯贊案”（Cruzan）、1991年紐約州“奎爾案”（Quill）和2003 年佛羅里達州“特麗案”（Terri）等，分別對末期病患的醫(yī)療自主權(quán)和醫(yī)生中止治療作了不同程度的規(guī)定；在立法上，1983 年加利福尼亞州的《自然死法案》是世界上第一部規(guī)定病患醫(yī)療自主權(quán)的立法。隨后，美國聯(lián)邦政府于1990年制定《聯(lián)邦病患自決法》[2]，維護病患拒絕醫(yī)療權(quán)，建立預(yù)立醫(yī)囑制度，使病患提早預(yù)留參與醫(yī)療決策的空間[3]。

2009 年德國在《民法典》中規(guī)定了病患自主權(quán)利。根據(jù)該法的規(guī)定，“善終權(quán)”被定義為指死亡協(xié)助，即依照重癥病患意愿或可推測意愿，使其實現(xiàn)合乎人性尊嚴的死亡。[4]德國刑法釋義學將死亡協(xié)助區(qū)分為所謂“直接死亡協(xié)助”“間接死亡協(xié)助”“消極死亡協(xié)助”三種類型來討論。在直接死亡協(xié)助中，殺人不是附帶目的而是其行為的主要意義，基于生命絕對保護原則，該行為不阻卻構(gòu)成要件該當性，至多只成立減輕處罰的受囑托殺人罪；在間接死亡協(xié)助中，死亡只是附帶性結(jié)果，該行為因符合病患意思真實而阻卻違法；在消極死亡協(xié)助中，病患擁有自主決定權(quán)，可以自我負責地作出拒絕治療決定，可認為行為人不具違法性。易言之，德國將死亡協(xié)助的法律后果，確定為禁止積極死亡協(xié)助、容許間接死亡協(xié)助和消極死亡協(xié)助，這已達成“幾乎一致的基本共識”。[5]2017年，德國聯(lián)邦最高法院就病患停止維持生命措施的預(yù)先指令問題作出裁決，明確要求內(nèi)容具體化。①BGH，NJW 2017，1737.2020年德國聯(lián)邦憲法法院判決認為，刑法所規(guī)定的“業(yè)務(wù)促進自殺罪”構(gòu)成違憲，這一判決為個人自主決定預(yù)留了充足空間，使醫(yī)療自決權(quán)得到顯著強化。

日本安樂死協(xié)會曾于1978 年擬定有關(guān)停止治療的草案，該草案重視病患關(guān)于停止治療的自我決定權(quán)，但未能獲得通過。此后，該協(xié)會以普及“生前預(yù)囑”作為主要方針。新世紀以來，該協(xié)會積極開展病患善終的法制化運動，例如2003 年制定了《關(guān)于尊嚴死的法律綱要案》并向日本厚生勞動大臣遞交立法請愿書；2004年收集了約14萬人的署名并向日本國會提出尊嚴死立法請愿。此外，日本醫(yī)師會發(fā)表了多份報告，例如1978年《醫(yī)事法·社會立法委員會研究報告》、1992 年《關(guān)于“醫(yī)師面臨末期醫(yī)療的應(yīng)有狀態(tài)”報告》、2006 年《關(guān)于“再次末期醫(yī)療”的報告》、2017年《超高齡社會和末期醫(yī)療報告》等，并表明基于自由意志思想的見解，如提及“生前預(yù)囑”和“高級指令”等，特別強調(diào)免除醫(yī)師的法律責任。[6]日本學者認為，刑法上“直接或積極安樂死”議題，大致已有共識，即僅在極端例外且嚴格的前提下，該行為才能合法。[7]

我國臺灣地區(qū)2000年制定了“安寧緩和醫(yī)療條例”，允許末期病患在意識清醒的狀態(tài)下可以拒絕醫(yī)療；當其意識不清醒或處于模糊狀態(tài)而無法自主決定時，該條例也容許依據(jù)親等遠近代由其近親屬替該病患進行決定。為更好保障病患真實意愿和善終權(quán)利，我國臺灣其地區(qū)性的2015年又制定了其地區(qū)性的“病患自主權(quán)利法”，明確賦予病患擁有拒絕醫(yī)療權(quán)（善終權(quán)）。[8]其內(nèi)容分為兩大部分：一是承認病患自主是法律權(quán)利，內(nèi)容包括“知情權(quán)”和“選擇或決定權(quán)”；二是規(guī)范“預(yù)立醫(yī)療指示”制度。病患在具有完全民事行為能力時，可以通過“預(yù)立醫(yī)療照顧咨商”事先設(shè)立書面“預(yù)立醫(yī)療決定”（生前預(yù)囑），自主決定接受或拒絕相關(guān)醫(yī)療治療。根據(jù)前述規(guī)定，病患無法表達意愿時，其自主意愿能透過預(yù)立醫(yī)囑制度受到尊重。[9]在保障病患真實意思表示的基礎(chǔ)上，還需要滿足一定的實質(zhì)條件和程序條件。②實質(zhì)條件=末期病患+不可逆轉(zhuǎn)之昏迷狀況/永久植物人狀態(tài)/極重度失智/其他經(jīng)主管機關(guān)公告的情形?！邦A(yù)立醫(yī)療決定”程序條件：1.意愿人必須進行預(yù)立醫(yī)療照顧咨商（ACP）；2.意愿人必須指定醫(yī)療委任代理人；3.公證與注記程序，確保意愿人的預(yù)立醫(yī)療決定。

由此觀之，域外善終權(quán)立法在凸顯病患的醫(yī)療自主決定權(quán)的同時，也關(guān)注阻卻行為人協(xié)助死亡違法性的目的，這也使得患者真實意思表達成為不可忽視的研究重點。

二、善終權(quán)之核心——意思真實表達

法諺有云：“自愿者無侵害（Volenti non fit injuria）?！辈』际欠窕谧晕乙馑颊鎸嵾x擇善終，是體現(xiàn)病患自主權(quán)的核心，同樣也是能否行使善終權(quán)的核心要素。例如，日本最高裁判所雖然只在有限范圍內(nèi)認可病患具有自主權(quán)，但是已肯定自決權(quán)是能夠根據(jù)個人尊嚴決定如何生活。[10]而善終權(quán)意思真實表達的核心要素是病患的同意（承諾），違法性阻卻事由正是建立在同意放棄利益的基礎(chǔ)之上。因此，筆者主要將以德、日在意思真實表達中的共同特點來展開對其核心要素的論述。

（一）善終權(quán)意思真實表達之核心要素

同意（Einverst?ndnis）或承諾（Einwillingung）是末期病患意思真實表示的核心要素。但是在不同的場域下，同意與承諾的法效果存在差異。

德國學者吉爾茲（Geerds）明確提出被害人同意應(yīng)包括阻卻構(gòu)成要件該當性的同意和阻卻違法性的同意。德國通說一般也將同意視為阻卻構(gòu)成要件該當性事由，將承諾視為阻卻違法事由。同意側(cè)重事實層面，承諾側(cè)重法律層面[11]，但其區(qū)分標準和適用準據(jù)極為復(fù)雜。日本對同意有多種分類，例如，刑法上的同意與民法上的同意，包括的同意與個別的同意。日本刑法“多數(shù)說”仍采取“區(qū)分說”，“少數(shù)說”則采“同一說”，認為二者并無區(qū)分之實意，皆屬阻卻構(gòu)成要件該當性事由。[12]我國臺灣地區(qū)“多數(shù)說”也是持“區(qū)分說”的觀點。但筆者認為，倘若采取“區(qū)分說”，同意與承諾的劃分界限極易模糊，況且在行使善終權(quán)時，刑法上阻卻法效力的程度不同，進而不利于司法適用精準裁量，因此采取“同一說”更較為合理。

（二）善終權(quán)意思真實表達之一般要件

意思真實是善終權(quán)的核心要素，但要保證意思真實就必須對同意（承諾）進行邊界限定，如此方能為善終權(quán)尋得正當化依據(jù)。有效同意（承諾）需具備以下三個一般要件：

一是有效告知。只有在充分告知病患的情形下，有效同意才會成立。告知屬于意思表示，將其內(nèi)心上期望發(fā)生某種法律效果之意思，表示于外部之行為。[13]告知目的必須是向病患提供充分的信息，從而使其能夠在此基礎(chǔ)之上自行作出決定。德國法規(guī)定醫(yī)師告知義務(wù)由來已久，1894年德國帝國法院作出的“截肢案”判決被視為德國醫(yī)師告知義務(wù)的實踐起點。根據(jù)德國學者特倫德勒（Tr?ndele）考究，在二十世紀四十年代之前，醫(yī)師進行醫(yī)療行為，幾乎很少會對病患說明有關(guān)治療事項的內(nèi)容，醫(yī)師說明的時機毋寧是策略性的。[14]在邊緣醫(yī)學手段控制上的告知義務(wù)，則由德國帝國法院第二刑事審判委員會于1932 年判決中予以確認。德國司法實踐轉(zhuǎn)變?yōu)閷︶t(yī)師告知義務(wù)的全面肯定，這與醫(yī)療倫理的轉(zhuǎn)變和醫(yī)療父權(quán)的弱化有著密切關(guān)系。在父權(quán)關(guān)系互動下，醫(yī)師的職責同時也是治療行為的正當化事由，只要在臨床上對病情具有醫(yī)學的適應(yīng)性與技術(shù)之正當性，縱然未得病患同意，也會被視為一種業(yè)務(wù)上的正當行為，醫(yī)療過程中所衍生的侵害或不良的結(jié)果反應(yīng)，都能因此排除不法性從而免除責任。[15]而在“電擊案”中，告知義務(wù)已從事實問題轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓡栴}；“子宮肌瘤案”更是為醫(yī)師告知義務(wù)的全面確立奠定基礎(chǔ)。[16]綜上，由諸多判例發(fā)展而來的德國醫(yī)師告知義務(wù)主要包括診斷說明、方法說明、安全說明、風險說明等內(nèi)容。因此，如果根據(jù)醫(yī)學預(yù)后已確認病患不再有任何康復(fù)機會，也必須告知可以采取哪些措施來改善其身心狀況。而日本最高裁判所在2001年11 月27 日“乳房溫存療法案”③具體參見http://medicallaw.jp/saihanh131127.html.中指出，病患應(yīng)當享有醫(yī)療解釋權(quán)，醫(yī)師對病患說明每種療法（技術(shù)）的差異以及每種療法的優(yōu)缺點后，可以由患者仔細考慮選擇哪種療法進行治療。[17]法國《公共衛(wèi)生法典》中明確規(guī)定了患者的知情同意權(quán)及其對自身健康的決定權(quán)，醫(yī)生應(yīng)當尊重患者本人在告知治療選擇結(jié)果后的決定；但如果拒絕治療危及生命，醫(yī)生應(yīng)當勸說患者接受必要的治療。

二是具備同意能力。僅具備醫(yī)師告知要件，倘若病患不具有同意能力即認識能力與判斷能力，不能認識到權(quán)利放棄的內(nèi)容、范圍和效果，更不能作出正確的價值判斷，醫(yī)師相應(yīng)告知行為不應(yīng)當產(chǎn)生法律效力。德國實務(wù)觀點認為，承諾者必須有足夠的洞察能力，如此才足以理性地判斷法益的含義和被侵犯的嚴重程度；而承諾者是否擁有必要的洞察能力，是和他本人的年齡沒有關(guān)系的。[18]對此，德國實務(wù)上的“必要性”要求，降低了對病患認知能力認定的標準，這為善終權(quán)破除年齡認知條件上的阻礙而起到了積極的司法示例，但也存在著適用風險。

三是不存在意思瑕疵。善終權(quán)的同意不得在意思瑕疵狀態(tài)下作出。此時需區(qū)分同意的任意性和真實性，前者要求同意系處于病患內(nèi)心自由的意思決定，而非受強制或脅迫；后者要求病患的同意必須是出于本人的真實意思，而非玩笑或戲言。換言之，基于自由意志，建立在欺騙、錯誤、脅迫與強制的基礎(chǔ)之上的同意，歸屬于無效。這也被德國通說所采用，即病患不僅要對實施善終的行為表示同意，而且對于其結(jié)果也應(yīng)當同意。

除以上三個要件外，還有學者提出了其他一般性前提。例如，法益可支配性、處分權(quán)限、無倫理違反性等。但筆者對此存疑，理由如下。首先是法益可支配性和處分權(quán)限建立在生命法益受絕對保護的立場上，正如德國學者羅克辛教授所言，只有承諾受到生命危險的傷害，其承諾方為無效。換言之，在德國刑法上并不認同第三人（一般情況下指醫(yī)師）善終權(quán)的存在，只要違背病患的意思真實即構(gòu)成相關(guān)犯罪。但基于利益衡量或社會相當性立場，則處分權(quán)限亦不受限。如果病患自己行使善終權(quán)而自我結(jié)束生命在德國現(xiàn)今刑法上不受非難。這是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。中世紀奧古斯丁在《上帝之城》中對基督教的自殺論述扮演著重要角色。不過自近代以降，許多國家不論在制度側(cè)面或?qū)嵺`側(cè)面幾乎都已經(jīng)不處罰自殺。[19]人皆有自主死亡之權(quán)利、每個人都得以完全自主決定，是德國基本法所賦予的一項基本權(quán)利。人之尊嚴在任何情況下都不能由國家支配，即使是為了最高公共利益也絕非侵犯此絕對受保護領(lǐng)域之理由。[20]德國基本法確認了病患自主決定權(quán)或得到病患承諾下所為的對生命法益之處分。其次是德國聯(lián)邦最高法院和學界認為，違背善良風俗之承諾的考量標準是承諾傷害內(nèi)容之“危及生命”，而非以承諾目的作為判斷基準，但是在承認對生命法益處分的善終權(quán)領(lǐng)域，該要件便無法發(fā)揮作用或需要改變其原初內(nèi)涵。最后是“無倫理違反性”無法證成善終權(quán)的充分條件。社會中的道德觀念至少有一部分是基于意識形態(tài)或觀念上的假設(shè)，而這些假設(shè)經(jīng)不起理性的、主體間可理解的論證。[21]

（三）刑法視域下善終權(quán)同意代理之否定

民事代理在日常生活中更為常見，如無民事行為能力人或限制民事行為能力人在財產(chǎn)權(quán)上常需由法定代理人或委托代理人代為處理。刑法上有時也可以代理，例如放棄微小的身體法益。但善終權(quán)具有個人的自主性，則不可代理。這是因為，無民事行為能力人或欠缺認識能力與判斷能力的限制民事行為能力人缺乏自我決定能力，其代理人雖可為其代理一般性或刑法上輕微性的法益處分，但對于放棄生命此等重大法益，實為代理人不可為之。例如，奧地利一般不允許未成年人擁有足夠自主以終結(jié)生命。[22]但如果有特別重要的理由，則不能斷然拒絕未成年病患的協(xié)助自殺權(quán)。[23]

這便衍生了善終權(quán)意思真實表達上的另一困境，即因年齡而差別對待的問題。在承認成年人具有善終權(quán)行使權(quán)利的同時，又否認無民事行為能力人或欠缺認識能力與判斷能力的限制民事行為能力人的善終權(quán)行使權(quán)利。但在我國大陸地區(qū)現(xiàn)階段，尚無法確切認定未成年人特別是欠缺認識能力與判斷能力的未成年人享有善終權(quán)，因為成年家長具有更多的“父權(quán)主義”思想，一般未成年子女鮮有自我決定能力。

綜上，善終權(quán)意思真實雖然滿足表達要素及一般前提條件，但意思真實表達進路在生命發(fā)展的不同階段仍然面臨著許多困境。

三、善終權(quán)意思真實表達之認定

為確保善終權(quán)意思真實，德國與我國臺灣地區(qū)設(shè)立了“預(yù)立醫(yī)療決定”制度。據(jù)此，病患可在生前依其個人的自由真實意思經(jīng)法定程序事先或事中設(shè)立生前預(yù)囑，表明當其不幸罹患痛苦絕癥時是否需要接受或拒絕醫(yī)療。在病患擁有自由意志且可以真實表達的情況下，依據(jù)該制度可以決定是否行使善終權(quán)，此種情形并不存在疑難適用問題。但是當末期病患真實意思表達不清或無法表達時，生前預(yù)囑能否保證病患的真實意思表達？這在死亡直接階段與非死亡直接階段會有所不同。

（一）死亡直接階段意思真實表達之認定

德國聯(lián)邦最高法院已就死亡“直接階段（unmittelbare Phase des Sterbens）”的含義達成共識，即如果不再有挽救的希望，直接的死亡過程已經(jīng)開始而且在短時間內(nèi)就會死亡，那么醫(yī)生所負有的維持生命的治療義務(wù)就達到了邊界。[24]病患正處于瀕臨或馬上死亡的階段，醫(yī)師對于即將熄滅的生命，不負有不計代價的維持義務(wù)，且不是依照機器的功能，而是以尊重生命與人性尊嚴的個案決定作為醫(yī)師維持生命義務(wù)的基準。④BGHSt 32，367，379 f.德國學者波普（Popp）更是認為，此時醫(yī)師的角色將從救命者轉(zhuǎn)換為扮演安寧照顧的死亡陪伴者。[25]因此，在死亡直接階段就算病患事前或事中根本沒來得及預(yù)立醫(yī)療決定，也并不影響此刻的病患本所應(yīng)有的真實意思。

（二）非死亡直接階段意思真實表達之認定

對末期病患在“非死亡直接階段”之意思真實表達的認定尤為棘手。有的病患處在尚未瀕死而可能繼續(xù)存活數(shù)月或數(shù)年之久的時段，但卻已經(jīng)陷入無法表達其真實意思的持續(xù)狀態(tài)；有的病患意識處于無法挽回的喪失狀態(tài)（如植物人）；有的病患在喪失意識前出現(xiàn)意思表示反復(fù)，且喪失意識后又無法進行意思表達。在此階段，善終權(quán)能否行使以及如何行使成為解決實務(wù)爭議的難點。

1.德國經(jīng)驗

德國司法實務(wù)中允許推定病患同意的做法，并對意思表示反復(fù)情形達成一定共識。例如，在“肯普滕案”中，老年女病患甲腦部受創(chuàng)嚴重且不可逆轉(zhuǎn)，已處于必須接受人工喂食狀態(tài)。1993年初，主治醫(yī)師乙與監(jiān)護人丙，一同指示看護者將人工喂食改為飲水，以使甲缺乏營養(yǎng)快速死亡?？醋o者的上司對此存有疑慮，從而求助監(jiān)護法院，隨后法院禁止停止人工喂食。九個月后，甲死于肺水腫。⑤BGHSt 40，257，258 f.德國聯(lián)邦最高法院認為，此案并非典型的死亡協(xié)助，但是卻可透過符合病患的推定同意容許中斷治療。又如在“富爾達案”中，德國聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭認為，如果中斷治療符合病人的實際意思或推測意思，那么每一種通過中斷治療協(xié)助死亡的行為都具有正當性。經(jīng)由該案，德國也在實踐中確立了死亡協(xié)助的正當性條件：（1）罹患疾病危及生命；（2）未實施或中斷延命醫(yī)療措施，或采取間接死亡協(xié)助；（3）病患已作承諾或可推測其同意；（4）行為人對以上情狀具有認知。再如“科隆案”中，德國聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭認為，在病患不能形成意思的情況下，“富爾達案”中所確立的標準有助于落實病患受基本法保障的自主決定權(quán)，而且要求在程序法上確保必要的嚴格證明標準，從而有助于對生命給予同等的必要保護。該案中被告人中斷治療雖符合病患的推測同意，但尚未滿足《德國照護法》相關(guān)規(guī)定，顯然不成立正當化的中斷治療。[26]不過2014年德國聯(lián)邦最高法院對于病患在喪失意識前尚未來得及設(shè)立書面的生前預(yù)囑的案件中，將“推測意思”細化為兩個標準：治療上的希望與推定的意思。結(jié)合病患事前的意思表達與現(xiàn)在狀況的一致性與否，倘若一致性較高則在“治療上的希望”方面進行檢驗；倘若一致性較低，則參酌推定的意思予以解決。[27]

有學者指出，此時應(yīng)當立足于病患最佳利益，不能隨意推斷而應(yīng)當根據(jù)相關(guān)規(guī)則予以認定[28]，例如病患生前的醫(yī)療偏好，或者全面咨詢與病人關(guān)系密切的人員。對在行為時法益所有權(quán)人的真實意志的可能性判斷，當事人的個體利益、需求、愿望和價值觀念在這里是決定性的。[29]推定同意可以在一定范圍內(nèi)排除違法性，因為在這種情況下需要毫不遲疑地作出選擇，而病患本人此時沒有能力進行處理。[30]例如，參考病患過去的口頭或書面表示、宗教信仰、生活環(huán)境、價值觀、身心既往病史、老年生命預(yù)期或痛苦忍受等因素來綜合實質(zhì)衡量判斷。[31]倘若無法得出病患推測意愿，可援引一般價值思維之基準。如果缺乏特別的根據(jù)，在作出假定判斷時，出發(fā)點應(yīng)當是病患也會理性、正常地作出同樣的選擇。倘若仍無法查明，則應(yīng)當肯定病患生命高于其他參與人的個人考量。另外，對于末期病患在陷入無意識以前所確立的預(yù)立醫(yī)療決定或生前遺囑，德國聯(lián)邦最高法院認為，即使希望終止治療導(dǎo)致死亡，也必須遵守遺囑。病患自我決定權(quán)優(yōu)先于醫(yī)療可行性和外部第三方的意愿。因此，疾病的類型和階段對約束效果沒有影響。⑥BGHZ 202，226.在陷入無行為能力狀態(tài)前不久所表達的臨終愿望必須被用來確定病患的真實意愿。只有在臨終愿望反映了當事人在生前預(yù)囑制定時的意愿，而不僅僅是反映當前的精神狀態(tài)時，才能用來解釋生前預(yù)囑。[32]而且預(yù)囑變更對其所制定的時間沒有追溯力，根據(jù)一般原則，其內(nèi)容應(yīng)在生效之時確定。在不需明示的情況下，成立的時間點具有決定性意義。因而預(yù)囑變更可以理解為任意撤銷且無須任何形式。

2.法國經(jīng)驗

法國2005 年制定了彰顯善終權(quán)的《萊昂內(nèi)蒂法》（Léonetti Law）。該法并非通過修訂《法國刑法典》來允許積極安樂死，而是在否認其為刑法上犯罪的同時，尊重病患“拒絕不合理（延命）治療”的自主決定權(quán)，并嚴格規(guī)定了承認治療中止和醫(yī)生免責的程序要件。其允許病患在陷入意思表達不能時的前三年設(shè)立生前預(yù)囑，不過該規(guī)定不具有強制性，可隨時撤銷。當對無意識患者中斷或中止治療時，應(yīng)當滿足三個條件：（1）聽取其信賴者、家屬或近親屬的關(guān)于善終意見；（2）參照患者的“事前指示書”；（3）經(jīng)醫(yī)生團隊合議后，決定是否實施中止治療。[33]該法對病患善終權(quán)的保障并不充分，特別是未對生前預(yù)囑賦予實質(zhì)上的強制性效力而僅具有形式上的建議性，不利于解決末期病患意思反復(fù)和最終的意思自決。

因應(yīng)于此，法國2016 年在《克萊斯-萊昂內(nèi)蒂法》（Claeys-Léonetti Law）中賦予“事前指示書”制度強制效力。但在《克萊斯-萊昂內(nèi)蒂法》頒布之前，當末期病患不能進行意思表示時，在尊重“事前指示書”的前提下，由醫(yī)師決定是否中止醫(yī)療。在“文森特·蘭伯（Vincent Lamber）事件”中，蘭伯因嚴重交通事故致使其陷入植物人狀態(tài)。醫(yī)師窮盡所有治療可能性，仍無恢復(fù)跡象。蘭伯的妻子主張，雖然蘭伯沒有留下書面證明，但在事故發(fā)生前曾有過表示停止延長救治的意愿；2012年曾向醫(yī)師提出停止延命治療，但因信奉天主教的蘭伯父母強烈反對而作罷。2014年醫(yī)師根據(jù)《萊昂內(nèi)特法》停止營養(yǎng)供給，但被蘭伯父母告上法庭。最終，在2019年醫(yī)師對蘭伯停止了延命救治。[34]本案的關(guān)鍵在于病患生前沒有預(yù)立“事前指示書”致使各方無法確切得知他本人的真實意思。《克萊斯-萊昂內(nèi)蒂法》有三方面的關(guān)鍵性修正：一是創(chuàng)設(shè)病患持續(xù)深鎮(zhèn)靜權(quán)利；二是對文森特·蘭伯事件作出回應(yīng)，可以停止營養(yǎng)供給；三是規(guī)定“事前指示書”對醫(yī)生具備法律約束力，刪除了舊法中的三年時間限制。該法同時豐富了生前預(yù)囑制度其他內(nèi)容，例如生前預(yù)囑在程序上可以任意撤銷，主治醫(yī)生應(yīng)告知患者該權(quán)利并提供格式模板；更為創(chuàng)新的是，其允許受監(jiān)護之人也可設(shè)立生前預(yù)囑。[35]但是該制度無法確保無意識狀態(tài)下真實意思表達問題的妥當解決，因為其有可能會給社會弱勢群體帶來壓力，帶有篩選無價值生命的危險性。

3.日本經(jīng)驗

日本在判例中堅持“意思表示必要說”，并逐步細化容許標準。[36]日本學者川端博認為僅有推定同意是不夠的，既然解釋是自主決定權(quán)之問題，則必須有病患本人明白表示之囑托或承諾。日本橫濱地方裁判所1995年3月28日“東海大學殺人案”中，被告人系主治醫(yī)師，應(yīng)病患家屬請求，對罹患多發(fā)性骨髓瘤末期且陷入意識不明狀態(tài)的病患注射了超量鎮(zhèn)靜劑，導(dǎo)致其因心律不齊死亡。橫濱地方裁判所對此提出四個容許要件：一是病患存在難以忍受的肉體性苦痛；二是死亡不可避免且死期迫近；三是為除去或緩和病患溶體性苦痛，已用盡其他代替手段；四是存在病患承諾縮短生命的明示意思表示。本案橫濱地方裁判所仍判決被告人有罪，但以上要件對不具有善終權(quán)真實意思的情況能夠發(fā)揮防波堤的作用。⑦具體參見https://www.medsafe.net/precedent/hanketsu_0_68.html.“東海大學殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。

另外，日本橫濱地方裁判所2005 年3 月25 日“拔管殺人案”中，被告人系主治醫(yī)師，對患有支氣管哮喘發(fā)作導(dǎo)致缺氧性腦損傷而陷入持續(xù)昏迷狀態(tài)的病患，拔掉確保呼吸通暢的氣管內(nèi)置輸氣管，并注射肌肉松弛劑導(dǎo)致死亡。原審認為，以病患自主決定權(quán)和治療義務(wù)界限為依據(jù)，本案缺乏死期迫切性和病患本人可推知的治療中止意思。⑧具體參見https://www.jstage.jst.go.jp/article/tits1996/11/6/11_6_8/_pdf/-char/ja.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。控訴審（東京高等裁判所2007 年2 月28 日“拔管殺人案”）認為，無法判斷是否存在病患本人的意思表示，以及難以判斷病患家屬的意思是否等同其本人真實意思。⑨具體參見https://legaldoc.jp/hanrei/hanrei-pdf?cid=1&f=35145_0.pdf.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。而上告審（日本最高裁判所2009 年12 月7 日“拔管殺人案”⑩具體參見https://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/241/038241_hanrei.pdf.“拔管殺人案”的案件名稱引自周振杰：《判例日本刑法》，法律出版社2023年版，第59-60頁。）則否認被告人的行為是法律上被容許的治療中止，被告人在拔管時未依職權(quán)檢查該病患的腦電波，且在發(fā)病的兩周內(nèi)，沒有準確研判其恢復(fù)可能性和存活時間。此外，實施該行為雖得到病患家屬請求，但該請求是在沒有被準確告知的前提下作出的，故而無法依推定同意而出罪。經(jīng)由本案，日本最高裁判所進而確立了治療中止的容許要件：一是實體容許要件，即恢復(fù)可能性和存活時間，這也明確了治療義務(wù)的界限問題。在有恢復(fù)可能性和存活時間的場合，因治療中止導(dǎo)致死期提前，即使符合病患的推定意思，判例也認為成立同意殺人罪。倘若繼續(xù)強制要求治療，對于醫(yī)患雙方都會產(chǎn)生極大的不利益性，故而將之定位于阻卻殺人罪違法性或有責性，使之解除治療義務(wù)成為可能。二是程序容許要件。日本關(guān)聯(lián)機關(guān)發(fā)布了相關(guān)的程序指南，例如厚生勞動省制定的《人生最終階段醫(yī)療保健決定程序相關(guān)指南》，本著對病患最良善之治療方針，在無法確認真實意思時，首先可由家屬推定病患的意思，當家屬無法推定時，需與其充分商談，最后可在無家屬或者家屬將判斷委托給醫(yī)療與照顧團隊時進行意思推定。[37]有學者認為，以書面形式事前表明本人的意思，當陷入不能自行表明意思的狀態(tài)時，“事前指示”便成為根據(jù)自己早先意思而控制醫(yī)療措施的唯一手段和方法。此外，病患有時也會向家屬傳達其意思，這至少可視為在緊急情況下將判斷委托給家屬。因此，當病患陷入表達不明或不能表達時，家屬代為傳達的意思表示可以作為病患本人推定意思的參考。醫(yī)生如果對罹患該種病情的患者進行腦電圖等檢查，對其恢復(fù)可能性和存活時間進行正確判斷，并向家屬詳細說明且參考病患“事前指示”后才進行中止治療的行為，那么在法律上可得到容許，刑法上的治療義務(wù)也得到否定，進而該行為就被正當化了。[38]

此外，在2018 年的“福生醫(yī)院透析中止事件”中，對于病患雖在事前具有相關(guān)意思決定，但是在陷入意識模糊時出現(xiàn)了意思表示的反復(fù)，日本實務(wù)上對此亦有所紓解。女病患患有糖尿病和心肌梗塞等疾病，長年需到福生醫(yī)院透析，在最近的一次診斷中確診為“末期腎功能衰竭”。隨后她決定停止透析，并在其丈夫的陪同下簽署《透析中止證明書》。隨著病情惡化，女病患在臨終前陷入意識混亂狀態(tài)，并請求醫(yī)生給予透析治療，但該醫(yī)生仍按照她之前清醒時的決定，對其進行了中止治療。[11]具體參見https://works.medical.nikkeibp.co.jp/articles/43566.本案的關(guān)鍵爭議點有二，一是對該病患疾病“末期”的認定，二是病患是否系自主確定并不明確。對于爭議點一，從醫(yī)學觀點來看，“末期”一般是指處于幾乎沒有恢復(fù)希望的狀態(tài)，例如日本急救醫(yī)學會認為，以急救醫(yī)療為標準，“末期”是指盡管對突發(fā)性嚴重疾病或意外事故繼續(xù)施行適當?shù)尼t(yī)療，但死亡仍然在即?！澳┢凇北徽J可的必要條件是：（1）死亡期的迫切性；（2）治療或良好預(yù)后的可能性；（3）患者或其家屬的意思重疊地滿足一定標準。在法學觀點來看，“末期”更加傾向于可以解除治療義務(wù)的時間點。對于爭議點二，其焦點在于醫(yī)生中止治療的正當性根據(jù)。該正當性根據(jù)在病患自主決定權(quán)和醫(yī)療義務(wù)邊界的對壘中爭論不休，不過仍然可在實操面向發(fā)現(xiàn)其具體衡量因素：死亡期的迫切性、意識恢復(fù)的可能性，繼續(xù)治療給患者帶來的負擔、治療手段的特別性和破例性程度等。[39]

除以上判例對推定同意作出實務(wù)適用基準外，多數(shù)學者還主張，推定同意應(yīng)當以行為時進行事前判斷。但學者們對法益主體存在爭議，即“蓋然性判斷標準說”與“法益主體特定說”之爭。前者在行為時只要是合理的一般人就基本上會同意，后者在行為時應(yīng)該是法益主體這個人。筆者認為，應(yīng)采“法益主體特定說”。推定同意適用的主體應(yīng)當是在意思表示非必要場合下的末期病患，只有對特定主體進行個案研判和整體評價，才可盡力避免對個人善終權(quán)利行使的漠視。

綜上，在非死亡直接階段，可以將末期病患的意思真實分為三種情境類型：類型一是存在預(yù)立醫(yī)療決定+無意思表示變更。在病患陷入無意識狀態(tài)后，則可依前述為之。類型二是存在預(yù)立醫(yī)療決定+有意思表示變更。此時需證立最后一次意思表示的真實性與有效性；倘若無法證明，則應(yīng)當賦予預(yù)立醫(yī)療決定強制力，否則預(yù)立決定將失去意義。類型三是無預(yù)立醫(yī)療決定+無意思表示。對此可依推定同意，進行特定法益主體的事前判斷，并以恢復(fù)可能性和存活時間作為實體容許要件。

四、域外善終權(quán)真實意思表達規(guī)則對我國大陸地區(qū)立法之啟示

我國大陸地區(qū)目前并無關(guān)于生前預(yù)囑的立法，深圳市通過地方性法規(guī)建立的生前預(yù)囑規(guī)則也面臨效力位階低難以普遍適用的困境。我國大陸地區(qū)有必要借鑒域外生前預(yù)囑意思真實表達的體系化結(jié)構(gòu)，適時建立完善相應(yīng)制度，賦予末期病患善終權(quán)。

（一）生前預(yù)囑制度之立法與推廣

我國大陸地區(qū)未建立生前預(yù)囑的可能原因，在于官方認為相關(guān)法律、醫(yī)學、社會倫理學界仍存爭議，社會認識還不統(tǒng)一。[12]具體參見2021年國家衛(wèi)健委對《關(guān)于加快推進尊嚴死立法進程的建議》的答復(fù)，http://www.nhc.gov.cn/wjw/jiany/202202/4e76466909374fdc9a9684114e87e962.shtml.為應(yīng)對老齡化社會所帶來的醫(yī)療壓力，我國大陸地區(qū)相應(yīng)民間組織積極推進善終權(quán)的建立與發(fā)展。例如，“選擇與尊嚴”網(wǎng)站宣傳推廣“尊嚴死”“生前預(yù)囑”等理念，通過全方位專業(yè)指導(dǎo)，使公民的“生前預(yù)囑”具有可實施和可操作性，從而真正通過“生前預(yù)囑”實現(xiàn)“尊嚴死”。又如，北京市生前遺囑推廣協(xié)會以“選擇與尊嚴”網(wǎng)站作為宣傳媒介，積極推進尊嚴死宣傳，并從醫(yī)學視角對“末期狀態(tài)”進行科學解讀，倡議在末期狀態(tài)下，放棄毫無質(zhì)量的生命，選擇停止救治從而有尊嚴地離開世界。[40]再如，深圳市生前遺囑推廣協(xié)會旨在通過向民眾推廣“生前預(yù)囑”和“安寧療護”理念，使病患在生命末期享有自主選擇的權(quán)利和尊嚴。[13]具體參見深圳市生前遺囑推廣協(xié)會官網(wǎng)，http://www.szlivingwill.org.cn.

由于生前預(yù)囑制度還存在大量觀念分歧與理論爭議，我國大陸地區(qū)尚不具備制定生前預(yù)囑立法的條件，但可以通過試點方式逐步探索相應(yīng)規(guī)則，由試點省份制定適宜省情的地方性法規(guī)，并在實踐中逐步完善配套實施方案，規(guī)范與細化生前預(yù)囑操作流程，加強醫(yī)護人員職業(yè)培訓，優(yōu)化醫(yī)療機構(gòu)準入。通過試點彰顯患者自主決定原則，明確適用范圍與末期判準，規(guī)范病患意思變更和意思不明的處理范式，設(shè)立特定情形醫(yī)療人員免責條款等等。此外，針對我國部分民眾傳統(tǒng)觀念忌諱談?wù)撍劳鰡栴}這個最大心理障礙[41]，有必要以民間機構(gòu)與政府部門相結(jié)合的方式，共同推進民眾生前預(yù)囑的認知，在此基礎(chǔ)上逐步確立生前預(yù)囑簽署機制。

（二）非死亡直接階段推定同意之限縮適用

在非死亡直接階段應(yīng)當限縮適用推定同意，避免對無意識病患主觀意愿的過度推測。在該階段將末期病患的意思真實分為三種情境類型。其中預(yù)立醫(yī)療決定+無意思表示變更類型和預(yù)立醫(yī)療決定+有意思表示變更類型，可依生前預(yù)囑制度處理；不過在預(yù)立醫(yī)療決定+有意思表示變更類型中，由于出現(xiàn)病患的意思反復(fù)，所以此時應(yīng)當依照事前意志清醒時所作的預(yù)囑決定處理。對于無預(yù)立醫(yī)療決定+無意思表示類型，由于生前預(yù)囑已無法發(fā)揮效用，所以應(yīng)當允許對病患意愿適用推定同意——此時應(yīng)當考量該特定患者的末期疼痛程度、現(xiàn)時醫(yī)療恢復(fù)可能性和存活時間等關(guān)鍵性因素，考慮其過去言語或書面表示、宗教信仰、個人生活環(huán)境、價值觀、身心既往病史等重要性因素，并斟酌其家屬的主觀意愿和現(xiàn)實情況等輔助性要素進行綜合判斷；但是倘若最終還是無法推知該病患可能的主觀意愿，則不應(yīng)以家屬或醫(yī)生的善終傾向為準，而應(yīng)當固守生命保護的底線，限縮善終權(quán)的主體范疇與行使樣態(tài)。因為人之生命一旦結(jié)束就難以回溯；而且，患者可能之前從未思考過這個問題，不曾形成對該問題的任何看法，倘若一味進行推定同意，則是建立在對病人的假設(shè)和想象上以及對其如何決定生死的猜測上[42]，這不啻與濫殺無異。但針對此種情形，還是應(yīng)當采取盡可能緩解其末期病痛的安寧護理措施，最大程度地降低患者及其家屬的痛苦。

五、結(jié)語

尊嚴保全是對病患臨終最好的告慰，一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可以替代，才是尊嚴。[43]善終即是對末期病患最大程度的尊重。其真實意思表達需要滿足有效告知、具備同意能力、不存在意思瑕疵三個要件。但在非死亡直接階段，還需通過逐步確立生前預(yù)囑制度并賦予其強制力，以減少因病患意思表達不明而產(chǎn)生的倫理困境。在病患既無預(yù)囑決定又無真實意思表達之時，需要限縮適用推定同意以綜合探知其主觀意愿，最大程度減輕病痛折磨以及保障其醫(yī)療自決權(quán)益。