李琛

關(guān)鍵詞：文學(xué)角色；著作權(quán)；不正當(dāng)競爭；文化多樣性

在創(chuàng)作中借用在先文學(xué)作品已有的角色，是一種有著悠久歷史的文學(xué)現(xiàn)象。近年來，這種現(xiàn)象在學(xué)界的討論中常常被冠以“同人創(chuàng)作”或“同人作品”之名。不過，“同人作品”一詞譯自日文，其中的“同人”原指“同好，有共同愛好的人”，即某部作品的愛好者們用該作品的角色繼續(xù)創(chuàng)作的新作品，故“同人作品”的英文對譯是“fan fiction”或“fanwork”，可直譯為“粉絲小說”或“粉絲作品”。在我國學(xué)界討論的語境下，“同人”實際上轉(zhuǎn)化為字面含義，即“人物（角色）相同”，“同人作品”也就是角色與已有作品相同的作品。例如，有判決把“同人作品”定義為“一般是指使用既有作品中相同或近似的角色創(chuàng)作新的作品?！北疚牟徊捎谩巴俗髌贰钡谋硎?，出于幾點考慮：1．“同人作品”有其本來含義，如果要轉(zhuǎn)義為“人物（角色）相同”，還不如直截了當(dāng)?shù)乇硎鰹椤敖巧栌谩保?．“同人作品”概念的出現(xiàn)較晚，容易使人狹隘地理解為只是一種“粉絲文化”現(xiàn)象或后現(xiàn)代的狂歡，而角色借用作為一種文學(xué)手法，有著悠久的歷史?！巴俗髌贰敝硎觯菀渍诒芜@種歷史。此種遮蔽，使裁判者難以全面地認識文學(xué)角色借用的正當(dāng)性。例如，有判決認為，若“同人作品”創(chuàng)作僅為滿足個人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營利為目的，是可被容許的，還指出被告最初的創(chuàng)作動機是“出于好玩的心理”。顯然，“個人愿望”和“原作讀者”的限定都表明，“同人作品”被定義為一種“粉絲文化”，只是滿足原作愛好者的心理需求，而不能像一般作品一樣滿足一切讀者的需求。對“好玩的心理”的強調(diào)，也暗含了對“粉絲文化”的定位。這種定位容易導(dǎo)致對角色借用這一文學(xué)現(xiàn)象歷史性的忽略，從而在法律評價中帶人某種偏見。鑒于“同人作品”本身并非法律用語，還可能帶來某些誤導(dǎo)，本文采用“角色借用”的表述，這是對利用方式的描述，與利用者的身份、動機無關(guān)（例如是不是原作的愛好者）。

在角色借用中，有關(guān)文學(xué)作品角色的爭議最大，因為美術(shù)等視覺作品中的角色已經(jīng)形成具體的視覺形象，對此類角色的借用通常表現(xiàn)為具體造型的直接復(fù)制，明顯地構(gòu)成表達之再現(xiàn)。而文學(xué)角色的借用是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用，則有較大爭議。故本文將論題限定為“文學(xué)角色的借用”。

在學(xué)界的既有討論中，角色借用通常是在“角色的著作權(quán)保護”和“同人創(chuàng)作是否侵犯著作權(quán)”兩種話語下被涉及，角色借用本身是負面的，問題的重心在于是否及如何保護角色的著作權(quán)。然而，角色借用作為一種文學(xué)現(xiàn)象是不爭的事實，正如本文即將介紹的，這一現(xiàn)象甚至構(gòu)成了中國古代文學(xué)的傳統(tǒng)之一。著作權(quán)法作為調(diào)整創(chuàng)作行為的規(guī)范，其適用尺度不能無視藝術(shù)規(guī)律與創(chuàng)作傳統(tǒng)。角色借用不能僅僅作為一個侵權(quán)因素被討論，角色借用的自由問題，應(yīng)當(dāng)作為和角色著作權(quán)保護并列的問題得到關(guān)注。如果我們接受這個前提，對文學(xué)角色保護的裁判規(guī)則就必須謹守一個界限：不能使角色借用全然失去法律空間。在個案中提出的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)使?jié)撛趧?chuàng)作者能夠推斷出角色借用的合法界限。

由于我國法學(xué)界對角色借用的文學(xué)傳統(tǒng)與審美意義關(guān)注不夠，導(dǎo)致現(xiàn)有的法律評價對角色借用過于苛責(zé)，某些裁判規(guī)則幾乎使角色借用失去了合法的生存空間，故而本文將勉力提示：法律評價不可無視創(chuàng)作規(guī)律，著作權(quán)保護應(yīng)當(dāng)顧及文化多樣性。本文將首先簡要介紹角色借用在文學(xué)傳統(tǒng)中的地位，并總結(jié)角色借用之所以成為一種創(chuàng)作手法的審美依據(jù)。該部分的考察重點是中國文學(xué)史，之所以選擇這個視角，一是想打破“角色借用是新興粉絲文化現(xiàn)象”的誤解（史的角度），二是提示不要簡單地照搬外國經(jīng)驗（中國的角度）。接下來，本文將以“金庸訴江南案”為例，揭示現(xiàn)有的裁判規(guī)則與創(chuàng)作規(guī)律之間的沖突。最后，本文將分析在現(xiàn)有的《著作權(quán)法》框架之下，如何實現(xiàn)角色借用自由與著作權(quán)保護的平衡。

一、作為中國文學(xué)傳統(tǒng)的角色借用

利用經(jīng)典作品的角色進行接續(xù)性創(chuàng)作，是一種世界性的文學(xué)現(xiàn)象，接續(xù)之作中也不乏名篇。例如，英國作者羅伯特·戴博德（Robert de Board）所著的《蛤蟆先生去看心理醫(yī)生》是一本通俗心理學(xué)名著，該作品中的主要角色都借自英國作家肯尼斯·格雷厄姆（KennethGrahame）的著名童話《柳林風(fēng)聲》。法國當(dāng)代著名作家瑪格麗特·尤瑟納爾（MargueriteYourcenar）接續(xù)日本名著《源氏物語》，創(chuàng)作了《源氏公子最后的愛情》。在“同人文學(xué)”的概念流行之后，我國的文學(xué)研究者開始追溯本土的“同人文學(xué)”源流。有觀點指出，“‘同人小說‘同人文學(xué)的稱謂雖然在中國出現(xiàn)的比較晚，但是此類文學(xué)作品其實在我國古代就出現(xiàn)了。從寬泛的意義上說，所有的演義、演繹作品都可以稱之為‘同人創(chuàng)作……”引起最多研究的，是清末的“翻新”小說與“同人”創(chuàng)作的關(guān)系，有些文章甚至認為晚清的“翻新”小說是“中國網(wǎng)絡(luò)同人小說的本土文化淵源”。

所謂晚清“翻新”小說，是指清末涌現(xiàn)的一批借用經(jīng)典而書名中帶有“新”字的作品，例如《新三國》《新西游記》《新石頭記》《新水滸》《新金瓶梅》等。這些作品都沿用了原著的角色，但不同于高鶚續(xù)《紅樓夢》之類的傳統(tǒng)續(xù)書，而是大膽地轉(zhuǎn)換了原作的時空，例如賈寶玉學(xué)外語并全球探險、林黛玉留美之后在日本大學(xué)當(dāng)教授、唐僧師徒來到上海十里洋場鬧出種種笑話等，和現(xiàn)在的“同人”創(chuàng)作極其類似。對于這一文學(xué)現(xiàn)象，阿英在《晚清小說史》中稱之為“擬舊小說”：“晚清又流行著所謂‘?dāng)M舊小說，產(chǎn)量特別的多。大多是襲用舊的書名與人物名，而寫新的事?！?997年，歐陽健教授發(fā)表了《晚清“翻新”小說綜論》，認為“擬舊小說”之謂不當(dāng)。他引用了《新水滸》作者西泠冬青的自道——“所以在下要演出一部《新水滸》，將他推翻轉(zhuǎn)來，保全社會”，以及冷血所著《新西游記》的《弁言》——“《新西游記》雖借《西游記》中人名事物以反演，然《西游記》皆虛構(gòu)，而《新西游記》皆實事，以實事解釋虛構(gòu)，作者實寓祛人迷信之意”，從而提出：“‘翻轉(zhuǎn)‘反演云云，帶有翻案、翻新的意思，從尊重作者的創(chuàng)作動因出發(fā)，名之日‘翻新小說，可能更為貼切?！弊源酥?，絕大多數(shù)文學(xué)研究者都沿用了“翻新”的表述，反映出當(dāng)代文學(xué)界更多地肯定了角色借用中包含的創(chuàng)新。

據(jù)歐陽健教授的說法，由于阿英在晚清小說研究界具有權(quán)威地位，他對“翻新”小說的偏見使得這些作品長期被忽略和漠視，除了個別作品，多數(shù)不曾進入閱讀和研究的領(lǐng)域。不過，大多數(shù)中國文學(xué)史的研究者對角色借用現(xiàn)象的評價是客觀公允的。例如，《劍橋中國文學(xué)史》在介紹明代前中期文學(xué)時，首先注意到《三國演義》《水滸傳》和《西游記》并非絕對的原創(chuàng)，書中稱：“明代改定小說名著之成就，可謂無與倫比。”之所以說“改定”，是因為這些小說是以之前的民間傳說、說書話本為基礎(chǔ)的。所以《劍橋中國文學(xué)史》認為：“由于明代的改寫，才使得早期的敘述和材料最終成為‘小說。”在介紹明代戲曲時，《劍橋中國文學(xué)史》用了“戲曲的改寫與創(chuàng)新”這一標(biāo)題，指出戲曲發(fā)展也和小說類似，是在前人作品的基礎(chǔ)上發(fā)展的。例如李開先的《寶劍記》借用了《水滸傳》，重寫了林沖的故事，把林沖的發(fā)配原因改成了多次彈劾奸臣。在清初文學(xué)部分，《劍橋中國文學(xué)史》有一節(jié)標(biāo)題為“奪胎換骨：評點、續(xù)書、傳承”，介紹了清初對明代小說的續(xù)寫現(xiàn)象。當(dāng)時有些續(xù)書的時空轉(zhuǎn)換手法已經(jīng)非常大膽，如同當(dāng)下的穿越小說。例如《水滸別傳》寫梁山英雄及其后裔在暹羅另立基業(yè)，并欣賞《水滸傳》的演出。《劍橋中國文學(xué)史》評價道：“評點與續(xù)書都標(biāo)幟小說文學(xué)自覺的高峰?！痹摃鴮ψ髡吆我岳m(xù)寫的歷史原因作了同情的解讀：“明代小說的清初續(xù)書，以模仿、繼續(xù)、延伸、重寫、反駁種種形式出現(xiàn)?！端疂G傳》與《金瓶梅》的北宋末年覆亡在即的時代背景，顯然可以比附明末清初的離亂?！痹诮榻B續(xù)寫《紅樓夢》現(xiàn)象時，該書指出：“《紅樓夢》并不是第一部被不斷重寫或續(xù)寫的小說作品。很多小說在十七世紀(jì)中期就經(jīng)歷了多次‘轉(zhuǎn)世，而明清易代更刺激了續(xù)書的激增，以此來表達政治對抗、文化反思以及補償性的烏托邦愿景?！笨傮w上，《劍橋中國文學(xué)史》對中國敘事文學(xué)中的角色借用和改造現(xiàn)象，是從其歷史原因和審美依據(jù)上作肯定性評價的。在下卷導(dǎo)言中，編者認為：“中國文學(xué)有一個生生不息的特征，那就是現(xiàn)在與過去始終保持著回應(yīng)與聯(lián)系?！?/p>

齊裕焜主編的《中國古代小說演變史》指出，“它（中國古代小說）演變的方式，基本上是同類小說的縱向延伸和不同類型小說的橫向融合兩種方式?！笨v向延伸的方式之一是擴大，擴大的直接方式是續(xù)書，“續(xù)書多是中國古代小說的特有現(xiàn)象”，擴大的另一種方式是由一人擴大到一個家族，例如由薛仁貴擴大到薛家將。橫向融合是指不同類的小說融合后產(chǎn)生新的類別，書中舉了《水滸后傳》為例，《水滸后傳》在英雄傳奇中加入了才子佳人，體現(xiàn)了隨著時代變化婦女觀的轉(zhuǎn)變。不難看出，無論是擴大還是融合，都包含了角色借用。該書多個章節(jié)專門介紹了經(jīng)典名著的續(xù)書，對續(xù)書的文學(xué)價值均作了客觀的肯定評價。金庸先生在《書的“續(xù)集”》一文中也認為：“隨便想一下，舊小說和戲曲中有續(xù)書的，實在舉不勝舉”，并稱自己的《書劍恩仇錄》出現(xiàn)續(xù)書是“合于傳統(tǒng)的事”。

二、文學(xué)角色借用的美學(xué)依據(jù)和文化價值

首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，文學(xué)角色的借用是古代文學(xué)的共性，對此波斯納在《法律與文學(xué)》中有充分的介紹，例如莎士比亞戲劇寫作的典型方式是“從一部現(xiàn)存的歷史、傳記或戲劇作品中借用角色和大多數(shù)人物……”這一現(xiàn)象的重要原因之一，是在先作品的借用在古代是比較自由的，其次也有商業(yè)利益的驅(qū)動。但是，如果只有這兩點原因，則角色借用與抄襲存在的根基無異，并不值得法律作特別的對待，甚至可以通過法律予以消滅。需要關(guān)注的是，除了缺乏權(quán)利意識和利益驅(qū)動外，角色借用是否具有藝術(shù)上的正當(dāng)性。如果角色借用毫無審美意義，很難解釋三個現(xiàn)象：1．在《著作權(quán)法》出現(xiàn)之后，角色借用的現(xiàn)象依然存在，例如當(dāng)代作家續(xù)寫、改寫《阿Q正傳》的小說有二十多部；2．很多偉大、嚴肅的作家也借用在先作品的角色，例如汪曾祺先生的《聊齋新義》；3．角色借用型作品中不乏優(yōu)秀之作。例如文藝評論家夏濟安不喜歡《西游記》原著，卻對董說的《西游補》高度評價，認為“董說的成就可以說是清除了中國小說里適當(dāng)?shù)靥幚韷艟车恼系K。中國小說里的夢很少是奇異或者荒謬的，而且容易流于平板?！梢院芄降卣f：中國的小說從未如此地探討過夢的本質(zhì)?！?/p>

關(guān)于角色借用的審美依據(jù)，涉及諸多美學(xué)理論，鑒于本文的論域為法學(xué)，不宜在美學(xué)角度作過多的探討，僅對角色借用分析中引用最多的兩個理論作一點簡要介紹。

（一）接受美學(xué)

19世紀(jì)以來，西方文學(xué)理論的發(fā)展軌跡大致經(jīng)歷了作者中心論到作品中心論再到讀者中心論的演變。18世紀(jì)末到19世紀(jì)初的浪漫主義美學(xué)以作者為中心，20世紀(jì)初的美學(xué)理論偏重文本自身的獨立性，20世紀(jì)60年代又出現(xiàn)了接受美學(xué)，該理論認為，“文學(xué)作品的意義既不取決于作者的意圖，也不是隱藏在文本中的，而是在讀者的閱讀中生成的?！痹诮邮苊缹W(xué)看來，文學(xué)作品的意義并不是由作者的創(chuàng)作意圖固定的，而是由作者和讀者共同創(chuàng)造出來的。接受美學(xué)的代表人物伊澤爾（Wolfgang Iser）認為，文學(xué)作品中存在的意義空白和不確定性激發(fā)、誘導(dǎo)著讀者進行創(chuàng)造性填補，這是文學(xué)作品的召喚力。如果我們超越作者中心主義，承認文本的獨立性和讀者的主動性，就能夠理解幾乎所有的文本都會存在意義空白和不確定之處——尤其是包含角色的敘事文學(xué)，因為有角色就有命運的展開，讀者進行創(chuàng)造性填補的沖動會格外強烈。金庸先生發(fā)現(xiàn)，“給小說或戲劇寫續(xù)集，這種興趣似乎是十分普遍的……既有興致寫作，為什么不另外寫一部小說呢？”答案正在于此。越是偉大的作品，文本的意義空白越大，詮釋的可能性越多。當(dāng)具有填補沖動的讀者兼有寫作能力時，填補的方式就不止于想象，而是可能發(fā)展為接續(xù)寫作。所有的角色借用型創(chuàng)作都要以閱讀原作為基礎(chǔ)，在閱讀中被激發(fā)的填補沖動，是常見的創(chuàng)作動機之一。典型的“同人創(chuàng)作”的主體是原著愛好者，恰好驗證了接受美學(xué)。

例如，在《紅樓夢》中，“無才可去補蒼天”只是寶玉的一個來歷交代，并非重要情節(jié)。吳趼人卻捕捉到“補天”的另一重可能意涵：建立美好世界，于是他在《新石頭記》中讓寶玉宣揚民主思想并因此遭到逮捕，后來到達一個軍事、政治、科技、道德水平都極高的烏托邦?！秳蛑袊膶W(xué)史》的作者敏銳地指出：“‘天在此仍然意味著完美世界的唯一象征，但是，它不再是宗教話語中神的恩賜，也并非政治話語中權(quán)的象征?！焓侵袊鴮で蟾粡姷慕K極期望?！薄缎率^記》發(fā)掘了“補天”意象的新內(nèi)涵，反映了晚清萌發(fā)的對現(xiàn)代化的渴望。借舊之手段，恰恰強化了新變的效果。

（二）互文理論

互文（intertextuality）-詞由法國符號學(xué)家克里斯蒂娃（Julia Kristeva）提出，是指“一篇文本中交叉出現(xiàn)的其他文本的表述”，其思想源頭是蘇聯(lián)文藝理論家巴赫金（Bakhtin）的復(fù)調(diào)理論，克里斯蒂娃把巴赫金的觀點表述為：“任何一篇文本的寫成都如同一幅語錄彩圖的拼成，任何一篇文本都吸收和轉(zhuǎn)換了別的文本?！被ノ睦碚搶ξ乃嚺u的最大影響是，作品不再被孤立地看待，或是僅僅從作品與作者的關(guān)系中被審視，而是被置于作品與作品的關(guān)系之網(wǎng)中?；ノ睦碚搶芏辔膶W(xué)現(xiàn)象都有解釋力，例如引用、戲仿和續(xù)寫等，這些手法就是要喚起讀者過往的閱讀記憶，通過一種文本鏈接的方式達到孤立文本所不具備的效果。通過互文理論，就不難理解何以有些極富創(chuàng)造力的作者要借用在先作品中已有的角色——例如魯迅著《故事新編》。他們不是怠于創(chuàng)新，而是把互文作為一種創(chuàng)作手法，意圖通過與在先文本的鏈接、對照達到一種特殊的藝術(shù)效果。正如吳澤泉博士對晚清“翻新”小說的評析：“翻新小說對古典小說的改寫，首先意在表達對古典小說思想主旨的顛覆。在實際創(chuàng)作中，這種顛覆是通過‘舊瓶裝新酒的形式實現(xiàn)的，即借用舊的古典小說的軀殼與框架，敘述一個新的故事，這個新的故事在精神主旨上和原作迥不相同，與原作構(gòu)成一種批判性的互文關(guān)系?！?/p>

對角色借用持貶斥態(tài)度者，通常是因為沒有看到借用在藝術(shù)上的必要性。阿英就曾質(zhì)疑：“但問題在于要傳達這一切，又何必定要利用舊書名、舊人物呢？”的確，在舊的美學(xué)眼光來看，全然原創(chuàng)的作品是最值得贊賞的，續(xù)作總難免背負狗尾續(xù)貂之惡名。但事實上，原創(chuàng)程度與藝術(shù)價值并不等同。正如波斯納法官所言，“喬叟、莎士比亞以及彌爾頓對繼承來的或借用來的主題和材料所做過的事情……同在著作權(quán)意義上完全原創(chuàng)之文學(xué)作品通常達到的高度相比，他們所做的事情體現(xiàn)了一種更高層次的創(chuàng)造力?！眹鴥?nèi)有學(xué)者提出了獨創(chuàng)性與互文性相互倚重的觀點，認為“‘獨創(chuàng)性是文學(xué)創(chuàng)作的最終目標(biāo)，的確至關(guān)重要，只是它又必須靠‘互文性來實現(xiàn)，不能將二者對立起來?！弊骷覐堚⒃凇缎≌f續(xù)書可否看作創(chuàng)意寫作》一文中也提出，“小說續(xù)書為什么不能看作是中國的創(chuàng)意寫作呢？……如果我們將續(xù)書的再創(chuàng)作行為，看作對經(jīng)典文化有意識的補充，是一種次文化生態(tài)的表現(xiàn)，那么續(xù)書研究的邊界將被進一步拓寬。在創(chuàng)意寫作學(xué)科本土化的過程中，也不必遲遲找不到方向。”

在著作權(quán)法中，作品被視為財產(chǎn)，“不借用他人作品”更加符合尊重財產(chǎn)權(quán)的價值觀，因此原創(chuàng)神圣觀念很容易被著作權(quán)制度所強化，波斯納法官斥之為“荒謬的想法”。中國歷史悠久，恰好為借用自由與創(chuàng)造力的關(guān)系提供了一個試驗場。僅就我國古代小說而言，著作權(quán)保護不足固然可能成為“題材相對集中，因襲現(xiàn)象比較嚴重”的原因之一，但另一方面，也使某些精品得以在前人創(chuàng)作的基礎(chǔ)上產(chǎn)生。在我國的四大名著中，至少有三大名著（除《紅樓夢》外）被公認為是集體創(chuàng)作的結(jié)果?！度龂萘x》《西游記》《水滸傳》都是在民間文學(xué)的基礎(chǔ)上，由一個集大成的天才作家最后打磨成精品。魯迅的《中國小說史略》對借用《西游記》角色的《西游補》高度評價，贊之日：“奇突之處，實足驚人，間以誹諧，亦?？〗^，殊非同時作手所敢望也。”可以說，中國文學(xué)吏為波斯納法官的一個判斷提供了論據(jù)：“擴大對文學(xué)作品著作權(quán)保護，不管是通過制定法或是通過司法解釋……這個建議都不能用文學(xué)史或文學(xué)理論給出令人信服的論證。準(zhǔn)確地說，所有的古代文學(xué)史都可以證明這一點，波斯納法官是通過考察西方文學(xué)史得出上述結(jié)論的。這也提示我們，像美國這樣歷史較短、且建國不久就有了版權(quán)法的國家，在自由借用基礎(chǔ)之上產(chǎn)生精品的樣本不足，其社會心理可能更偏向重商主義和原創(chuàng)神圣主義，對于借用自由的文化價值未必有足夠的認識，我們在進行比較研究時不可盲目照搬其司法經(jīng)驗——像波斯納這樣熟知文學(xué)史與美學(xué)理論的法官畢竟寥寥。

三、文學(xué)角色借用規(guī)律與司法裁判的沖突

通過上述分析，我們可以得出一個結(jié)論：文學(xué)角色借用有其美學(xué)依據(jù)與藝術(shù)價值，甚至構(gòu)成中國敘事文學(xué)的傳統(tǒng)。那么，有了《著作權(quán)法》之后，能否讓角色借用變得像抄襲一樣徹底為法不容呢？答案顯然是否定的。單純的角色借用（不包含其他的復(fù)制表達的行為）本身是一種創(chuàng)作手法，雖然借舊，意在出新。單純的角色借用非但不同于抄襲，也不同于改編。改編是以一種新的符號重述原作（例如把文字符號轉(zhuǎn)換為視聽符號），是“換著說”，改編之中包含了復(fù)制。而角色借用并非要重述原作，是“另外說”。既然演繹創(chuàng)作都有合法空間，創(chuàng)新程度更高的角色借用當(dāng)然應(yīng)該被容許?；蛟S有觀點認為，角色借用產(chǎn)生的佳作并不多見，為了強化著作權(quán)保護，可以犧牲一部分非主流創(chuàng)新，將此作為制度成本。這種看法是違反著作權(quán)制度價值目標(biāo)的。法律無力評價藝術(shù)價值，《著作權(quán)法》推動文化進步的機制是通過鼓勵文化的多樣性，從而提高佳作產(chǎn)生的概率。因此，《著作權(quán)法》對作品認定的標(biāo)準(zhǔn)（包括獨創(chuàng)性判斷、作品類型判斷等）極其寬容，絕大多數(shù)在法律上獨創(chuàng)的作品都是平庸之作，精品就在這大量的平庸之作的基礎(chǔ)上涌現(xiàn)。如果法律要主動消滅平庸之作，文化就喪失了多樣性土壤，精品也難以產(chǎn)生?！吨鳈?quán)法》對創(chuàng)作的寬容，是其得以鼓勵創(chuàng)作的必要品格。有文學(xué)研究者指出，“文學(xué)經(jīng)典的改寫之作固然鮮有可以與前文本相匹敵的，但是，在‘經(jīng)典改寫業(yè)已成為作家‘創(chuàng)造性叛逆重要手段的后現(xiàn)代時期，改寫之作的獨立地位和獨特價值應(yīng)給予足夠的重視”。任何創(chuàng)作手法——即便是非主流的手法，在法律制度之下都須有存身之處，這應(yīng)該成為著作權(quán)司法的基本價值判斷。

因此，是否為角色借用這一創(chuàng)作手法保留了合法可能性，是評判相關(guān)司法裁判妥當(dāng)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。為了確定角色借用的存在空間，首先梳理一下為達到互文效果所必需的最低借用程度：

1．需要借用在先作品的角色名稱。只有通過名稱，角色借用才得以可能。

2．對名稱的借用足以喚起對在先作品的聯(lián)想。借用必須產(chǎn)生鏈接的效果，使讀者聯(lián)想到在先作品，對照、反諷等互文效果才能夠產(chǎn)生。

3．在先作品通常是經(jīng)典作品。從接受美學(xué)的角度而言，經(jīng)典作品的角色已經(jīng)成為一種文化符號，文本中的意義空白也較多，最容易激發(fā)讀者接續(xù)創(chuàng)作的沖動。從互文的角度而言，“并不是所有的作品在作家心目中都有改寫價值的，它常常是以文學(xué)經(jīng)典文本為對象，是對文學(xué)經(jīng)典的‘再語境化，是改寫者與經(jīng)典作家的互文游戲。”同時，只有經(jīng)典作品的角色名稱才為公眾熟知，可以喚起讀者的聯(lián)想。

遺憾的是，如果依據(jù)我國某些司法裁判規(guī)則，上述條件很難實現(xiàn)。本文以最著名的“金庸訴江南案”為例，在此案中，被告的角色借用基本控制在以上總結(jié)的最低限度：只借用了角色名稱，沒有復(fù)制原告的表達；被告作品的故事與原告作品截然不同，但角色借用足以喚起讀者對原告作品的聯(lián)想，由此產(chǎn)生一種時空穿越的新奇對比效果；被借用的原告作品屬于名作。本案的一、二審判決均認定被告構(gòu)成侵權(quán)，茲將兩審判決確定的規(guī)則總結(jié)如下。

一審判決認為被告未侵犯著作權(quán)，但構(gòu)成不正當(dāng)競爭。認定不正當(dāng)競爭的兩個重要依據(jù)是：1．原告作品的知名度。判決認為，“原告對作品中的人物名稱、人物關(guān)系等元素創(chuàng)作付出了較多心血，這些元素貫穿于原告作品中，從人物名稱的搜索結(jié)果數(shù)量可見其具有較高的知名度和影響力……楊治利用這些元素創(chuàng)作新的作品《此間的少年》，借助原告作品整體已經(jīng)形成的市場號召力與吸引力提高新作的聲譽……奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益?！?．被告屬于營利性使用。判決明確指出，“若‘同人作品創(chuàng)作僅為滿足個人創(chuàng)作愿望或原作讀者的需求，不以營利為目的，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場?！毖酝庵?，如果被告的借用是非營利性的，則不具有非法性。

如果從該判決推理角色借用的合法空間，應(yīng)該是：借用非知名作品的角色，且不得營利。這個規(guī)則存在以下問題：

首先，借用非知名作品的角色難以喚起讀者聯(lián)想，互文效果無從產(chǎn)生，從根本上背離了角色借用的藝術(shù)規(guī)律。

其次，單純的角色借用是借舊出新，和原作的欣賞毫無替代關(guān)系，“奪取了本該由原告所享有的商業(yè)利益”這一判斷難以成立。當(dāng)然，除非法律上認為角色借用應(yīng)當(dāng)征得許可，此時可以認為原告應(yīng)得許可費而未得，但這一結(jié)論是不成立的，后文將對此進行論述。如果原告的商業(yè)利益受損無法證成，則沒有理由要求被告作品的傳播是非營利的。被告的營利影響了原告的營利，“非營利”之約束才有正當(dāng)性。

再次，從文化多樣性的角度考量，如果某種創(chuàng)作手法是應(yīng)當(dāng)被容許的，則法律也應(yīng)該容許該創(chuàng)作結(jié)果的傳播。在當(dāng)代社會，非營利性的傳播渠道是極其有限的，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，即使是免費網(wǎng)絡(luò)傳播，也可能帶來流量收益，除非作者自己賠錢復(fù)印發(fā)送才是安全的。所以，“非營利”的限定很容易讓角色借用者動輒得咎。

二審判決確認被告沒有利用原告的作品情節(jié)，但依然判定被告侵犯了著作權(quán)，理由是：“《此間的少年》中出現(xiàn)的絕大多數(shù)人物名稱來自查良鏞涉案四部小說，且主要人物的性格特征、人物關(guān)系、人物背景都有較多相似之處。雖然就單個人物形象來說，難以都認定獲得了充分而獨特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系、人物背景都體現(xiàn)了查良鏞的選擇、安排，可以認定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個內(nèi)部各元素存在強烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法保護的‘表達?！币簿褪钦f，多個角色名稱、性格特征、人物關(guān)系和人物背景構(gòu)成表達，對多個角色的借用構(gòu)成對表達的利用。判決也注意到法律與文學(xué)實踐的互動關(guān)系，指出“而對文學(xué)創(chuàng)作來說，模仿與借鑒歷來是常用手段……故對于文學(xué)作品的民事責(zé)任承擔(dān)方式并不能一概而論適用停止侵害……”

從該判決推理出的角色借用的存在空間是：1．可以借用單個角色，因為“文學(xué)作品中的單個人物形象往往被認為難以構(gòu)成表達本身而得不到著作權(quán)法的保護?！?．有可能不必停止侵害。該規(guī)則存在以下問題：

首先，利用在先作品的角色名稱，就是要借用在先的角色設(shè)定，因此必然要延用原作中的人物性格、人物關(guān)系和人物背景。否則，借用名稱就失去了意義。原被告作品中同名的人物卻毫無聯(lián)系，如何產(chǎn)生互文效果呢？人物關(guān)系是人與人之間產(chǎn)生的，所以角色借用通常都會借用多個，只借用單個角色的情形極其罕見。如果非法性是源自“借用過多”，那么借用幾個角色就是合法的呢？判決論證“單個角色不受保護時”認為，“（讀者）對人物所形成的具體認知與情感亦有差別，因而最終在讀者腦海中所形成的人物角色形象也各不相同。正所謂，一千個讀者就有一千個哈姆雷特?！边@個論證應(yīng)該與角色的數(shù)量無關(guān)，不會因為量變發(fā)生質(zhì)變。

其次，如果單純的角色借用是侵犯著作權(quán)，就會存在停止使用的風(fēng)險，雖然在個案中法官作了緩和的處理，但潛在角色借用者無法對自己的行為后果形成預(yù)期，很可能會被迫放棄這種創(chuàng)作手法。

綜上所述，“金庸訴江南案”的裁判規(guī)則基本上否決了角色借用的自由空間，有文章因此表達了悲觀的看法：“‘金庸訴江南案之后中國將再無同人作品?！崩碚撋希巧栌眠€有一種合法可能性：借用者事先征得許可。這一方案成立的前提是，角色借用構(gòu)成了對表達的利用，否則許可的基礎(chǔ)不存在。關(guān)于這一點，本文將在第四部分討論?，F(xiàn)在僅從創(chuàng)作規(guī)律的角度質(zhì)疑這一方案。如前所述，單純的角色借用不同于改編，改編是用新的語言重述作品，易于得到原作者的許可，而角色借用是“舊瓶裝新酒”，甚至可能包含對原作批判、反諷的動機，續(xù)作不合原作者心意的概率較高，很難獲得許可。《著作權(quán)法》之所以把“為評論而引用”列為合理使用，重要考量之一，就是避免原作者借許可之機對評論進行言論審查。單純角色借用需要原作者許可，不符合寬容此類創(chuàng)作的初心——保護文化多樣性。

毫無疑問，我們要尊重已經(jīng)建立的法律制度，對角色借用的寬容不能只停留在價值判斷，還要在現(xiàn)有理論與規(guī)則的框架內(nèi)找到依據(jù)。前文已經(jīng)分析了文學(xué)角色借用所必需的最低限度：借角色之名；借用程度與所借作品的知名度足以喚起公眾聯(lián)想、以產(chǎn)生互文效果。下文將這種借用稱為“最低限度文學(xué)角色借用”，并檢驗其在現(xiàn)行法之下是否具有合法性。

四、最低限度文學(xué)角色借用的合法性

最低限度的文學(xué)角色借用直接表現(xiàn)為借用了角色名稱，由于原作已經(jīng)為角色設(shè)定了身份，經(jīng)由名稱，通常會喚起讀者對原作中角色設(shè)定的聯(lián)想，例如角色之間的關(guān)系。脫離具體情節(jié)的角色名稱和角色設(shè)定是思想還是表達，往往是爭議的焦點。當(dāng)然，脫離個案，很難一般性地描述思想與表達的界限，但可以肯定的是，二分法的主要規(guī)范意義，是為了合理地確定保護范圍，避免財產(chǎn)權(quán)的范圍過大。思想是抽象的，抽象則無邊界，在抽象之上可以形成無限的具體，而財產(chǎn)權(quán)的范圍必須是有限的。西方學(xué)者對“idea（思想）”和“expression（表達）”的區(qū)分，一般都以是否“具化”為標(biāo)準(zhǔn)。如果利用的元素遠不足以把作品特定化，在理論上有無限的具化可能，則不宜認定為表達。假如作品A可以明確地指向B，A與B很可能構(gòu)成實質(zhì)相似。反之，如果作品A與B的相似程度可能同時指向大量的作品，則通常被認定為思想相似，否則A之上的財產(chǎn)權(quán)可能控制大量的作品。假設(shè)一個作家在寫作之前列了個大綱，選好了數(shù)個人物名稱，想好了人物的身份與關(guān)系，充其量只能認為該作家形成了創(chuàng)意，不能認為該作家已經(jīng)形成了小說的表達，因為這幾個人物設(shè)定可以形成無限的表達。同理，在小說完成之后，僅僅從小說中借用了角色名稱并沿用了原作的身份與關(guān)系設(shè)定，也應(yīng)當(dāng)認定為只是利用了思想。在一些認定“角色借用屬于表達利用”的判決和論文中，有一個明顯的說理缺陷：只論證角色是表達的一部分，而沒有論證借用行為本身的性質(zhì)。在“金庸訴江南案”中，二審判決認為，“只有當(dāng)人物形象的各要素在作品情節(jié)展開過程中獲得充分而獨特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時……才有可能獲得著作權(quán)法保護?！边@段話是可以成立的，因為表達是一個整體，由很多元素構(gòu)成，不可能存在無角色的故事，保護小說的表達，當(dāng)然就包含了對角色描述的保護。但是，判決并沒有分析被告借用的行為性質(zhì)。一個元素在作品中構(gòu)成表達的成分，無法推出“從原作中抽離該元素也一定構(gòu)成表達的利用”。例如，作品的標(biāo)題是表達的組成，但單獨利用標(biāo)題未必侵犯著作權(quán)。判決已經(jīng)認定被告沒有“提及、重述或以其他方式利用”原作情節(jié)，那么，角色名稱及其身份設(shè)定一旦從原作情節(jié)中抽離出來，如何能夠構(gòu)成“故事內(nèi)容本身”呢？有觀點認為，“研究者或裁判者不應(yīng)脫離該角色存在于其中的作品去判斷角色是否構(gòu)成表達或僅屬抽象的思想”。同理，在判斷侵權(quán)時也不能脫離角色與原作的關(guān)系，換言之，不能無視“原作中的角色”和“脫離原作的角色”之間的重大差異。筆者認為，二審判決有可能受到美國判例所謂“角色構(gòu)成故事”標(biāo)準(zhǔn)的影響。如前所述，在處理角色借用自由與著作權(quán)保護的關(guān)系方面，美國經(jīng)驗未必是一個好的樣板，沒有必要偏離“思想一表達二分法”這樣成熟的一般性規(guī)則，輕率地去采納域外法院在個案中提出的非普適性具體規(guī)則。

“金庸訴江南案”二審判決已經(jīng)認識到，能夠獲得著作權(quán)保護的，是關(guān)于角色的“充分而獨特的描述”。該案被告既沒有復(fù)制文句，又沒有再現(xiàn)情節(jié)，根本不存在對“描述”的利用，但判決卻認為侵犯了著作權(quán)。類似的問題在“《楚留香傳奇案》”一審判決中也存在，判決一面認為“《楚留香傳奇》在描述上述故事情節(jié)中的具體人物安排、故事發(fā)展線索、人物性格的體現(xiàn)等具體內(nèi)容，可以構(gòu)成表達”，同時確認被告的作品沒有利用情節(jié)（即沒有利用“描述”），最后又認定被告侵犯著作權(quán)。造成這一推理缺陷的原因是，文學(xué)角色的借用常常會引發(fā)一種錯覺：把喚起聯(lián)想誤認為復(fù)制。由于原作已經(jīng)完成，角色的相同會使讀者形成想象性鏈接，把原作的設(shè)計與續(xù)作的表達拼接在一起，這正是角色借用意欲達到的互文效果。但是，喚起聯(lián)想并不等于復(fù)制。復(fù)制是一種客觀行為，是否復(fù)制、復(fù)制了多少，都是客觀的。在侵權(quán)案件中，復(fù)制的量會影響損害賠償?shù)挠嬎?。而讀者是否發(fā)生聯(lián)想、聯(lián)想了多少，是完全不確定的。如果讀者未閱讀過原作，聯(lián)想甚至無從發(fā)生。因此，喚起聯(lián)想在不正當(dāng)競爭認定中有法律意義（例如可能引起混淆），在侵犯著作權(quán)認定中沒有法律意義。最低限度的文學(xué)角色借用不包含語句與情節(jié)的復(fù)制，根本不存在對原作表達的再現(xiàn)，從而不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的使用。

關(guān)于喚起聯(lián)想與復(fù)制的區(qū)別，還可以通過比較角色借用與抄襲來理解。抄襲者會刻意改掉原作的角色名稱，但即便如此，一般讀者還是會感受到原作與抄襲之作的特定聯(lián)系，說明表達之間構(gòu)成了實質(zhì)相似。而在角色借用的情形下，如果把角色的名字全部換掉，讀者通常不能發(fā)現(xiàn)原作與借用之作的聯(lián)系。這充分表明，借用的對象只是角色名稱，是名稱提示了讀者，從而產(chǎn)生聯(lián)想。而為了達到互文效果，角色名稱是必須借用的。

既然最低限度的文學(xué)角色借用不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的利用，原作權(quán)利人要求借用者事先獲得許可，也就缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，因此從法理上回答了本文第三部分提出的“原作權(quán)利人有無潛在許可費損失”的問題。

當(dāng)然，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為，依然有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，例如有意引起市場混淆，使讀者誤認為是原作者自己的續(xù)作。但要注意的是，基于本文第三部分的分析，原作的知名度、讀者對原作的聯(lián)想和被告行為的營利性這三個因素本身不足以證明行為的非正當(dāng)性。如果借用者不復(fù)制語句與情節(jié)，僅僅是喚起讀者的聯(lián)想，恰恰說明借用者是誠信的，把借用尺度控制在互文效果所需的必要范圍。

結(jié)語

借用有一定知名度的在先作品的角色名稱，喚起公眾對原作的聯(lián)想，但無須復(fù)制原作的情節(jié)，即可滿足角色借用所追求的互文效果。這種最低限度的文學(xué)角色借用不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的實質(zhì)性利用。被借用作品的知名度和讀者的聯(lián)想喚起，是互文效果的必要條件，不具有非法性。最低限度的文學(xué)角色借用意在借舊求新，與原作沒有競爭關(guān)系，不會損害原作的市場。既然角色借用未利用表達，原作權(quán)利人的許可缺乏權(quán)利基礎(chǔ)，也不存在原作潛在許可市場的損失。因此，角色借用的營利性本身也不具有非法性。

綜上，最低限度的文學(xué)角色借用既不侵犯著作權(quán)，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。如果角色借用超過最低限度，有可能構(gòu)成侵權(quán)，但也不排除合理使用的可能性，需要個案檢驗。在處理文學(xué)角色借用糾紛時，妥當(dāng)運用現(xiàn)有法律理論與規(guī)則，完全可以兼顧文化多樣性與著作權(quán)保護。