法條競合的司法適用困境與解決進(jìn)路研究

摘要：通過對2019-2022年間涉及法條競合的236份刑事裁判文書的案件事實(shí)、判決結(jié)果等基礎(chǔ)信息進(jìn)行數(shù)字化處理與樣本分析，力求從司法實(shí)踐的維度揭示法條競合理論的微觀運(yùn)行樣態(tài)，從而發(fā)現(xiàn)其在審判實(shí)踐中面臨的“真問題”。研究發(fā)現(xiàn)，司法人員對法條競合存在范圍的認(rèn)識差異、對其與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)未能達(dá)成一致、對其類型劃分也未形成有效共識、對普通法（條）與特別法（條）之間的適用關(guān)系認(rèn)識不統(tǒng)一以及在裁判文書中適用的依據(jù)與解釋不足等問題。這些問題的存在使得法條競合理論在司法適用中難以有效發(fā)揮釋法析理、定分止?fàn)幍淖饔?，不利于?shí)現(xiàn)個(gè)案公平與司法裁判的統(tǒng)一。因此，應(yīng)構(gòu)建雙層次處斷模型，以期為司法實(shí)務(wù)構(gòu)建一套流程清晰、規(guī)則簡約、操作簡便的程序規(guī)范。

關(guān)鍵詞：法條競合；想象競合；司法適用；刑事裁判文書

DOI： 10.13734/j.cnki.1000-5315.2024.0306

收稿日期：2024-01-20

基金項(xiàng)目：本文系國家社科基金后期資助項(xiàng)目“法條競合的判斷原理、技術(shù)與中國語境下的路徑選擇”（18FFX037）的階段性研究成果。

作者簡介：付恒，男，四川雙流人，法學(xué)博士，四川師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，E-mail： 4423550@qq.com；

付雷榮，男，四川達(dá)州人，四川師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

一 問題的提出與樣本的篩選

“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”小奧利弗·溫德爾·霍姆斯《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。。法學(xué)理論研究無疑是重要的，但理論研究的目的在于服務(wù)實(shí)踐。缺乏實(shí)證案例的問題歸納與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的支撐，常常會(huì)使我們在對某個(gè)法學(xué)問題作精深理論分析和完美邏輯建構(gòu)之時(shí)，與司法實(shí)踐的需求相去甚遠(yuǎn)。當(dāng)下有關(guān)法條競合的理論紛爭遍布其概念、類型及判斷標(biāo)準(zhǔn)等多個(gè)場域，但純粹理論上的辨正分析往往又不自覺地陷入形而上學(xué)的泥潭。這一研究范式由于脫離了實(shí)踐的滋養(yǎng)而在論證上顯得愈發(fā)無力。法條競合理論研究的目光應(yīng)當(dāng)更多地投射到司法實(shí)踐領(lǐng)域，而非僅僅聚焦于競合理論本身的邏輯自洽與周延。事實(shí)上，我們更需要的是發(fā)掘與整理法條競合司法案例中存在的“真問題”并分析其成因，調(diào)適其理論，建構(gòu)其規(guī)則，方能以粗疏籠統(tǒng)的法條規(guī)定為依據(jù)，用一種相對固定、有效、可操作性強(qiáng)且不同司法人員均可重復(fù)驗(yàn)證與適用的分析框架與技術(shù)規(guī)則，實(shí)現(xiàn)與司法實(shí)務(wù)的對接。如果不做司法案例的實(shí)證研究，僅僅以法條競合的理論來機(jī)械地套用個(gè)案，或許在法理上并無大礙，但無法真正做到對法條競合實(shí)踐中的疑難案件進(jìn)行釋法析理，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與司法裁判的統(tǒng)一。

要使法條競合理論在中國語境下實(shí)現(xiàn)“本土化”，必須立足于我國的司法實(shí)踐現(xiàn)狀，檢討法條競合在范圍界定、類型判斷、處斷原則等方面在司法適用中所遇到的挑戰(zhàn)和難題。帶著這樣的“真問題”，筆者在北大法寶以“法條競合”為關(guān)鍵詞、審結(jié)日期為2019-2022年為檢索條件，在得到的223個(gè)檢索結(jié)果中進(jìn)一步甄別篩選，剔除僅提及法條競合的概念但與法條競合無關(guān)的裁判文書，得到168件案例，然后將所有案例已經(jīng)公開的一審判決、二審判決、裁定書和重審、再審文書進(jìn)行匯總整理，最終得到236份有效裁判文書在223個(gè)檢索結(jié)果中，存在著部分僅提及“法條競合”而與法條競合的適用無關(guān)的裁判文書，將其剔除后剩余的文書共計(jì)168件刑事案例（一個(gè)案件的一審、二審以及再審文書僅計(jì)為一個(gè)案例）。以這168個(gè)案例為線索，將每一個(gè)案例的所有已公開裁判文書進(jìn)行搜集匯總，共得到236份裁判文書。需要說明的是，因?yàn)椴糠职咐婕皵?shù)份裁判文書，其中僅有部分文書直接提及“法條競合”，因此，在236份文書中包含了未在前述檢索結(jié)果中列出的文書。。通過對其中記載的主要案件事實(shí)與判決結(jié)果等信息進(jìn)行數(shù)字化處理并對樣本裁判文書進(jìn)行梳理和分析，力圖從司法實(shí)踐維度還原法條競合理論的微觀運(yùn)行樣態(tài)，借以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前法條競合理論在實(shí)踐中的真實(shí)現(xiàn)狀。

二 法條競合的司法適用現(xiàn)狀及問題檢視

（一）司法適用現(xiàn)狀

1.從犯罪類型的視角觀察

在涉及各類詐騙型犯罪的裁判文書中，法條競合的適用較為常見，例如詐騙罪、合同詐騙罪和貸款詐騙罪等，在168件案例中多達(dá)74件案例涉及該類犯罪的司法適用。此外，尋釁滋事罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪和受賄罪也屬較高頻率產(chǎn)生法條競合司法適用的案例類型。案例的罪名分布及所占比率見表1由于部分案例中行為人涉及多個(gè)罪名，致使在多個(gè)犯罪類別內(nèi)存在重復(fù)統(tǒng)計(jì)的情況。因此，涉及上述罪名的案例總數(shù)大于樣本案例的總數(shù)。上述百分比僅為各類罪名占樣本案例總數(shù)的百分比，因此合計(jì)值不等于百分之百。。

2.從刑事審判二審率的視角觀察

判決結(jié)果呈現(xiàn)出二審率相對較高的特征。檢察院、一審法院、二審法院在涉及法條競合與想象競合的判識以及法條競合的判斷與處斷方面，在一定程度上存在著認(rèn)識上的分歧。在抽取的168件有關(guān)法條競合的刑事案件樣本中，一審結(jié)案的案件僅有80件，占比47.6%，即超過半數(shù)的樣本案例當(dāng)事人進(jìn)行了上訴或檢察院進(jìn)行了抗訴，由此可見，法條競合理論在司法適用中存在明顯分歧。

3.從法條競合類型的認(rèn)定視角觀察

在裁判文書中大多未明確法條競合的具體類型，僅有部分法院承認(rèn)了特別關(guān)系、吸收關(guān)系和交叉關(guān)系類型的法條競合，但也缺乏說理依據(jù)。在對法條競合的類型認(rèn)定上，236份樣本文書中有175份出現(xiàn)了“法條競合”的字樣，僅有114份樣本中法院對法條競合進(jìn)行了認(rèn)定其余61份裁判文書包括以下幾種情形：第一，僅出現(xiàn)“法條競合”的字樣但未對法條競合進(jìn)行認(rèn)定；第二，二審裁定或判決對一審裁判文書中有關(guān)法條競合的表述進(jìn)行了原文引用但二審法院本身并未討論法條競合；第三，辯護(hù)人提出了法條競合但法院并未認(rèn)定法條競合。，其中57份裁判文書明確了特別關(guān)系的法條競合。例如，有判決書中記載“本案既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，二者屬于普通法（條）與特別法（條）之間的法條競合關(guān)系，根據(jù)特別法（條）優(yōu)于普通法（條）的原則，崔某、劉某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪而非詐騙罪”參見：江蘇省啟東市人民法院（2018）蘇0681刑初579號刑事判決書。。又如，有法院認(rèn)為，“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是一般法條之罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是特別法條之罪。本案中……被告人……不同程度地參與生產(chǎn)、銷售，對不特定多數(shù)人的生命、健康造成了潛在的損害，依照法條競合、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)定，本案也應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”參見：臺(tái)州市椒江區(qū)人民法院（2018）浙1002刑初54號刑事判決書。。另外，有3份樣本文書明確承認(rèn)了交叉關(guān)系的法條競合類型。例如，有判決書認(rèn)為，“而冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪的條文則屬于法條競合關(guān)系……而相關(guān)立法并沒有明確冒充軍人招搖撞騙罪與詐騙罪在競合時(shí)的處理原則，應(yīng)根據(jù)交叉競合的一般處斷原則，適用處罰較重的法條”參見：福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2019）閩0111刑初735號刑事判決書。。有1份樣本文書承認(rèn)了吸收關(guān)系的法條競合，認(rèn)為妨害信用卡管理罪與信用卡詐騙罪的法條之間的邏輯關(guān)系是吸收關(guān)系，構(gòu)成吸收關(guān)系的法條競合參見：山西省太原市杏花嶺區(qū)人民法院（2019）晉0107刑初279號刑事判決書。。此外，還有55份裁判文書法院大多采用不明確具體法條競合類型，僅列明罪名并稱其構(gòu)成法條競合的方式來代替說理

因新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203刑初98號判決書與福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2019）閩0111刑初735號同時(shí)承認(rèn)了特別關(guān)系與交叉關(guān)系的法條競合類型，故各類型文書總量為116份。此外，“從屬關(guān)系”與“包容關(guān)系”均屬于特別關(guān)系的法條競合的不同表達(dá)方式，故在此處均統(tǒng)計(jì)為“特別關(guān)系”。。例如，“被告人梁某某在賭博網(wǎng)站的開設(shè)賭場行為……屬于賭博罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、開設(shè)賭場罪的法條競合……依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”參見：遼寧省開原市人民法院（2021）遼1282刑初220號刑事判決書。，“禹某捆綁、毆打尹某進(jìn)致其輕傷，法條競合構(gòu)成非法拘禁罪和故意傷害罪，應(yīng)擇一重罪處罰”參見：湖南省懷化市中級人民法院（2020）湘12刑終308號刑事裁定書。。

在對法條競合相關(guān)理論的釋法說理上，在已認(rèn)定法條競合的114份樣本中多達(dá)46份文書未對法條競合相關(guān)理論進(jìn)行釋法說理。例如，“楊某某利用職務(wù)便利詐騙他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為既構(gòu)成詐騙罪，又構(gòu)成受賄罪，按照法條競合、擇一重罪處理的原則，原審判決以詐騙罪定罪處理恰當(dāng)”參見：湖南省湘潭市中級人民法院（2019）湘03刑終472號刑事判決書。。法院在涉及行為人以職務(wù)便利詐騙他人財(cái)物時(shí)，未對為何構(gòu)成詐騙罪與受賄罪的法條競合進(jìn)行詳盡的闡釋和說理。而在沒有對法條競合進(jìn)行認(rèn)定的61份文書中，又多達(dá)40份文書未對其不構(gòu)成法條競合進(jìn)行釋法說理。例如，“辯護(hù)人關(guān)于被告人……涉嫌犯逃稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪兩個(gè)罪名屬于法條競合犯應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰的意見，于法無據(jù)，本院不予采納”參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院（2019）內(nèi)02刑終150號刑事裁定書。。

4.從裁判文書中的爭議焦點(diǎn)觀察

一方面，在涉及法條競合的司法案例中，不法行為的單復(fù)數(shù)問題經(jīng)常成為爭議的焦點(diǎn)。樣本中有27件案例辯護(hù)方以行為數(shù)量來進(jìn)行罪輕辯護(hù)，將控方認(rèn)定的數(shù)個(gè)犯罪行為僅判識為一個(gè)犯罪行為，從而符合法條競合成立的前提，并得出以一罪處斷的結(jié)論。與此相反，控方則傾向于將行為人實(shí)施的不法行為解構(gòu)為多個(gè)構(gòu)成要件意義上的行為。控辯雙方基于行為數(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的差異，導(dǎo)致了行為數(shù)判識爭議占比高達(dá)總樣本的16.1%因關(guān)于行為數(shù)量的爭議常常貫穿于整個(gè)案件所有環(huán)節(jié)，故對于行為數(shù)量爭議的統(tǒng)計(jì)以案例為標(biāo)準(zhǔn)而不是以文書為標(biāo)準(zhǔn)，故27件案例約占總案例數(shù)168件的16.1%。。例如，王某等逃稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪一審刑事判決書中記載，辯護(hù)人提出王某“涉嫌犯逃稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪兩個(gè)罪名，屬于法條競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，按照逃稅罪定罪處罰”，但法院最后并未認(rèn)可辯護(hù)人的觀點(diǎn)，認(rèn)定王某所實(shí)施的逃稅罪的犯罪行為與虛開增值稅專用發(fā)票罪系兩個(gè)犯罪行為，應(yīng)以兩罪數(shù)罪并罰參見：內(nèi)蒙古自治區(qū)土默特右旗人民法院（2018）內(nèi)0221刑初220號刑事判決書。。

另一方面，圍繞法條競合的處斷原則，裁判文書中主要存在著從一重罪抑或適用特別法的爭議。在樣本中，共計(jì)有41份判決書明確指出，法條競合應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。例如，有法院認(rèn)為，“法條競合犯，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”參見：山東省臨沂市中級人民法院（2019）魯13刑初35號刑事判決書。；另有法院認(rèn)為，“……分別觸犯了票據(jù)詐騙罪與合同詐騙罪的刑法規(guī)范，形成法條競合……故依照‘從一重處斷’的原則，被告人……應(yīng)以票據(jù)詐騙罪論處”參見：廣東省江門市新會(huì)區(qū)人民法院（2019）粵0705刑初504號刑事判決書。。概言之，我國不同地區(qū)的法院在適用法條競合時(shí)大都存在著將“從一重罪處罰”作為處罰原則的傾向。此外，“適用特別法”的處斷原則也常見于樣本文書中。樣本中有47份裁判文書明確指出了法條競合適用特別法優(yōu)于普通法的原則。例如，有法院認(rèn)為，“該行為同時(shí)符合偽證罪與包庇罪的犯罪構(gòu)成要件，屬于法條競合情形，應(yīng)適用特別條款，認(rèn)定為偽證罪”參見：上海市嘉定區(qū)人民法院（2019）滬0114刑初1489號刑事判決書。。除以上兩種處斷原則外，承認(rèn)吸收關(guān)系的法條競合的法院還承認(rèn)“完全法優(yōu)于不完全法”參見：山西省太原市杏花嶺區(qū)人民法院（2019）晉0107刑初279號刑事判決書。這一處斷原則，還存在著1份承認(rèn)“復(fù)雜法優(yōu)于簡單法”參見：山東省煙臺(tái)市中級人民法院（2019）魯06刑終337號刑事裁定書。的裁定書和1份承認(rèn)“實(shí)害法優(yōu)于危險(xiǎn)法”參見：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。的刑事判決書，此外，樣本中亦有27份裁判文書采用了未明確處斷原則徑行選擇適用罪名的方式進(jìn)行裁判。因新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203刑初98號判決書同時(shí)承認(rèn)了實(shí)害法優(yōu)于危險(xiǎn)法和特別法優(yōu)于普通法兩種法條競合類型的處斷原則，福建省福州市晉安區(qū)人民法院（2019）閩0111刑初735號認(rèn)為特別關(guān)系的法條競合應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的處斷原則，交叉關(guān)系的法條競合應(yīng)適用從一重處斷的處斷原則，河北省黃驊市人民法院（2019）冀0983刑初410號判決書認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用特別法優(yōu)于普通法與從一重處斷原則，山東省煙臺(tái)市中級人民法院（2019）魯06刑終337號裁定書認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用復(fù)雜法優(yōu)于簡單法與從一重處斷原則，故各類型文書總量為118份。

（二）司法適用問題

通過上述對相關(guān)裁判文書的研讀梳理及對實(shí)證數(shù)據(jù)的分析，大致可以了解2019-2022年法條競合理論在審判實(shí)踐中的基本適用問題。

1.司法人員對法條競合的存在范圍存在分歧

首先，在刑事審判實(shí)踐中對于法條競合應(yīng)當(dāng)是存在于犯罪構(gòu)成要件之間的競合還是法條之間的競合尚無定論。這一點(diǎn)在毒品再犯和累犯能否同時(shí)適用這一問題上得到了充分的體現(xiàn)。部分法院認(rèn)為，毒品再犯的法條與累犯的法條之間可以發(fā)生法條競合，但僅能從重適用，“其毒品再犯和其累犯形成法條競合，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，在法律適用上按照毒品再犯的規(guī)定，對其予以從重處罰”參見：四川省鄰水縣人民法院（2020）川1623刑初65號刑事判決書。。另有法院認(rèn)為，二者不存在法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用，“累犯及毒品再犯分別系刑法總則與分則明文規(guī)定的情節(jié)，被告人同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯，依法均應(yīng)予以確認(rèn)評價(jià)”參見：廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2019）粵0106刑初632號刑事判決書。。顯然，后者認(rèn)為法條競合系犯罪構(gòu)成要件之間的競合，而累犯與毒品再犯不屬于犯罪構(gòu)成要件要素，不構(gòu)成法條競合。

其次，對于是否承認(rèn)交叉關(guān)系的構(gòu)成要件間的法條競合，在司法實(shí)踐中也存在著不同的見解。有法院認(rèn)為，竊取型職務(wù)侵占罪與盜竊罪系交叉式法條競合關(guān)系，且不法程度存在差異，應(yīng)遵循“特別法條優(yōu)于一般法條”的處理原則，認(rèn)定為職務(wù)侵占罪參見：北京市第二中級人民法院（2020）京02刑終502號刑事判決書。。與此相反，也有法院認(rèn)為法條競合犯是由于行為對象本身的特殊性形成的普通法條和特別法條的罪名競合參見：河南省寶豐縣人民法院（2019）豫0421刑初295號刑事判決書。，基于這樣的觀點(diǎn)，交叉關(guān)系的法條競合類型自然不可能存在。至于是否應(yīng)承認(rèn)交叉關(guān)系的法條競合，刑法理論界尚未形成定論，因此在實(shí)踐中呈現(xiàn)出的這種矛盾狀態(tài)也就不足為奇了。

最后，在審判實(shí)踐中部分法院對過失犯罪與故意犯罪間的法條競合予以了認(rèn)可。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，法條競合要求所競合的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的主觀罪過一致，即法條競合必須是出于同一罪過高銘暄主編《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第217-218頁。。換言之，法條競合僅能發(fā)生在相同罪過的犯罪構(gòu)成要件之間，而不能一個(gè)是故意而另一個(gè)是過失。但另有觀點(diǎn)認(rèn)為，故意犯罪與過失犯罪間亦能成立法條競合。例如，個(gè)別法院在裁判文書中承認(rèn)了交通肇事罪與危險(xiǎn)駕駛罪的法條競合，認(rèn)為“……系危險(xiǎn)駕駛罪和交通肇事罪的法條競合犯，不能割裂分開重復(fù)評價(jià)，只能擇一重罪即交通肇事罪進(jìn)行處罰”參見：湖北省十堰市中級人民法院（2019）鄂03刑終306號刑事裁定書。。

2.司法人員對法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊不清

在過失致人死亡罪與交通肇事罪的競合類型判斷上，有法院認(rèn)為，“交通肇事罪與過失致人死亡罪形成包容與被包容的法條競合關(guān)系，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的一般原則，本案應(yīng)當(dāng)……以交通肇事罪定罪科刑”參見：湖南省雙牌縣人民法院（2018）湘1123刑初137號刑事附帶民事判決書。。與此相反，另有法院認(rèn)為，“由于交通肇事罪的保護(hù)法益不同于過失致人死亡罪的保護(hù)法益，二者屬于想象競合，不宜認(rèn)定為法條競合”參見：湖北省武漢經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）鄂0191刑初251號刑事判決書。。此外，還有法院認(rèn)為，法條競合系“出于同一犯意，同一行為，同時(shí)侵害了兩個(gè)客體構(gòu)成兩個(gè)罪名，屬于法條競合，應(yīng)擇一重罪處罰”參見：云南省昭通市中級人民法院（2020）云06刑終2號刑事判決書。。這一觀點(diǎn)無疑將法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相混同。法條競合的本質(zhì)在于一行為對法益侵害的同一性，而想象競合的本質(zhì)特征在于一行為侵犯到了數(shù)個(gè)法益。另有法院將法條競合理解成想象競合的下位概念，“刑法理論上想象競合犯中的法條競合，即一行為同時(shí)觸犯……兩個(gè)罪名，依法應(yīng)擇一重罪處罰”參見：河南省駐馬店市中級人民法院（2020）豫17刑終394號刑事裁定書。。

3.司法人員對法條競合的類型劃分未達(dá)成有效共識

承上所述，在對法條競合的類型認(rèn)定上，法院大多僅承認(rèn)特別關(guān)系的法條競合類型，在樣本中僅有3份裁判文書承認(rèn)交叉關(guān)系的法條競合。另有1份樣本承認(rèn)了吸收關(guān)系的法條競合。至于其他類型的法條競合，例如，分解關(guān)系以及擇一關(guān)系等法條競合類型則在樣本中鮮有提及。上述事實(shí)足以證明，法條競合在類型判斷上尚未取得共識，致使在司法實(shí)務(wù)中對法條競合現(xiàn)象難以進(jìn)行相對確定的具體類型的判識和處斷。此外，樣本文書中部分判決傾向于對法條競合的類型進(jìn)行模糊化表述，以此來規(guī)避對于法條競合的類型判斷，例如，“……觸犯了妨害公務(wù)罪、故意殺人罪兩個(gè)罪名，屬法條競合，應(yīng)從一重罪處罰”參見：湖南省邵陽市中級人民法院（2019）湘05刑初21號刑事附帶民事判決書。。但這一做法致使法條競合的處斷愈加復(fù)雜，因?yàn)楦偤项愋偷牟町?，決定著不同的處斷原則。

4.司法人員對普通法（條）與特別法（條）之間的適用關(guān)系尚未厘清

對于特別法與普通法的關(guān)系，在實(shí)務(wù)中大多認(rèn)為特別法優(yōu)于普通法，而不是特別法排除普通法。即便是認(rèn)為特別法排除普通法的學(xué)者，亦有人將其關(guān)系表述為“特別法條具有排斥普通法條的功能，特別法條優(yōu)先適用”周光權(quán)《刑法總論（第四版）》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第395頁。。在相關(guān)案件的司法適用中，仍未明確“優(yōu)于”與“排除”之間的區(qū)別。厘清二者適用關(guān)系的意義在于，如果認(rèn)為特別法優(yōu)于普通法的適用，那么當(dāng)特別法所確定的刑罰低于普通法時(shí)，則可以轉(zhuǎn)而適用普通法的法律規(guī)定；若認(rèn)為特別法與普通法之間系排斥關(guān)系，那么在適用特別法時(shí)，不論普通法的刑罰較其更重還是更輕，都不能轉(zhuǎn)而適用普通法，反之亦然。例如，有法院認(rèn)為，“本案既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，二者屬于普通法（條）與特別法（條）之間的法條競合關(guān)系，根據(jù)特別法（條）優(yōu)于普通法（條）的原則，崔某、劉某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪而非詐騙罪”參見：江蘇省啟東市人民法院（2018）蘇0681刑初579號刑事判決書。。與此相反，也有法院認(rèn)為，“法條競合……僅僅是法條的適用問題，所觸犯的法條之間在法律適用上是排除關(guān)系”參見：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。。

5.裁判文書對于法條競合的類型判識與處斷依據(jù)缺乏釋法說理

樣本中存在大量案例，在判識法條競合和選擇處斷原則時(shí)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)縝密的論證，表現(xiàn)為不對判識法條競合的類型以及相應(yīng)的處斷原則依據(jù)詳細(xì)加以說理，僅在說明罪名后徑行選擇處斷原則。例如，“其行為既符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，又符合招搖撞騙罪的犯罪構(gòu)成，屬于刑法理論上所講的法條競合，依照刑法理論對被告人……應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的罪定罪處罰”參見：江蘇省沛縣人民法院（2020）蘇0322刑初452號刑事判決書。。在樣本刑事審判案例中，合同詐騙罪與詐騙罪、過失致人死亡罪與交通肇事罪發(fā)生法條競合時(shí)適用特別法優(yōu)先于普通法，而當(dāng)發(fā)生詐騙罪與招搖撞騙罪的法條競合時(shí)則適用擇一重罪處罰參見：上海市寶山區(qū)人民法院（2019）滬0113刑初845號刑事判決書，湖南省雙牌縣人民法院（2018）湘1123刑初137號刑事附帶民事判決書，江蘇省沛縣人民法院（2020）蘇0322刑初452號刑事判決書。。合同詐騙罪與詐騙罪、詐騙罪與招搖撞騙罪均屬于屬種關(guān)系的競合類型，為何一個(gè)適用特別法優(yōu)先的原則，一個(gè)適用重法優(yōu)先的原則，在判決書中皆未加以說明。此外，還存在著未指明具體處斷原則直接得出應(yīng)適用罪名的情形，例如，“賭博罪與開設(shè)賭場罪存在法條競合而非想象競合。本案被告人……顯然不符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，其行為符合賭博罪的構(gòu)成要件，故其罪名應(yīng)認(rèn)定為賭博罪”參見：陜西省佛坪縣人民法院（2019）陜0730刑初6號刑事判決書。。

三 法條競合司法適用困境的成因解析

（一）存在范圍的理論紛爭導(dǎo)致了審判實(shí)務(wù)的認(rèn)知沖突

刑法的目的在于保護(hù)法益，刑法分則亦是通過對行為的具體類型化規(guī)制以實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。法益本身的交叉與包容以及不同類型化的構(gòu)成要件對同一法益保護(hù)的現(xiàn)象在刑法中客觀存在。當(dāng)一行為侵害一個(gè)法益該當(dāng)數(shù)個(gè)構(gòu)成要件時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)對同一行為的所有不法要素的充分評價(jià)，必須在同時(shí)符合的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件間選擇最能實(shí)現(xiàn)充分評價(jià)的一個(gè)，由此便產(chǎn)生了法條競合的處斷問題?！啊l競合’是一種不涉及任何事實(shí)，純粹抽象的‘構(gòu)成要件’和抽象的‘構(gòu)成要件’之間的抽象關(guān)系概念”鄭逸哲、劉柏江《法條競合·想象競合·實(shí)質(zhì)競合（構(gòu)成要件適用方法導(dǎo)論）》，（臺(tái)北）瑞興圖書股份有限公司2013年版，第46頁。，即法條競合的本質(zhì)在于構(gòu)成要件的競合肖中華《也論法條競合犯》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2000年第5期，第68-76頁。，因此對于存在范圍的檢討，應(yīng)當(dāng)從犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系出發(fā)。當(dāng)一行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)非屬構(gòu)成要件要素的量刑情節(jié)抑或是其他條文時(shí)，往往并不存在對不法要素進(jìn)行完全評價(jià)的現(xiàn)實(shí)需要，此時(shí)并無法條競合的適用空間。在司法實(shí)務(wù)中部分法院對法條競合這一本質(zhì)特征未能準(zhǔn)確把握，因此才會(huì)出現(xiàn)認(rèn)為毒品再犯制度與累犯制度之間存在法條競合的問題。除此以外，學(xué)界關(guān)于法條競合的存在范圍還存在著三大理論分歧。

理論分歧之一：能否在交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成要件間成立法條競合，理論界尚存爭議。有學(xué)者認(rèn)為，“在法條之間存在交叉關(guān)系時(shí)，僅適用一個(gè)法條要么不能全面保護(hù)法益，要么不能全面評價(jià)行為的不法內(nèi)容……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合”張明楷《刑法學(xué)（第六版）》，法律出版社2021年版，第647頁。。但也有學(xué)者認(rèn)為，交叉關(guān)系的構(gòu)成要件間可以形成法條競合高銘暄、馬克昌等《刑法學(xué)（第9版）》，北京大學(xué)出版社2019年版，第183頁。。這一理論紛爭致使司法實(shí)務(wù)對于交叉關(guān)系的法條競合是否應(yīng)當(dāng)在審判實(shí)踐中予以認(rèn)可產(chǎn)生了認(rèn)識上的分歧。反映在審判實(shí)務(wù)中，個(gè)別法院認(rèn)為，“法條競合是指同一犯罪行為因法條的錯(cuò)綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個(gè)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在其內(nèi)容上具有從屬或者交叉關(guān)系的情形”參見：新疆維吾爾自治區(qū)克拉瑪依市克拉瑪依區(qū)人民法院（2020）新0203刑初98號刑事判決書。。與此判決觀點(diǎn)相反，也有法院認(rèn)為，“法條競合要求競合的法條之間具有包容關(guān)系，使得一個(gè)行為觸犯一般法條，也必然會(huì)觸犯特殊法條”參見：廣東省陽江市中級人民法院（2020）粵17刑終164號刑事判決書。。易言之，該觀點(diǎn)只承認(rèn)包容關(guān)系的法條競合，不承認(rèn)交叉關(guān)系的法條競合。

理論分歧之二：能否在同質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件間成立法條競合，國內(nèi)刑法學(xué)界尚未取得共識。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)說馬克昌《想象的數(shù)罪與法規(guī)競合》，《法學(xué)》1982年第1期，第13-16頁。站在同質(zhì)犯罪構(gòu)成要件的理論層面來劃分法條競合的具體類型。若以同質(zhì)犯罪構(gòu)成要件作為劃分母項(xiàng)，往往便會(huì)承認(rèn)危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯之間的法條競合。另有學(xué)者基于法條競合是罪刑規(guī)范的競合這一基本觀點(diǎn)，贊同同種罪名的內(nèi)部亦可發(fā)生法條競合，認(rèn)為“在我國同一罪名下的不同罪刑規(guī)范間均構(gòu)成法條競合，最終適用的是對其社會(huì)危害程度相適應(yīng)的法定刑檔次所在的罪刑規(guī)范”蔡鶴等《中國刑法語境下的法條競合研究》，人民出版社2019年版，第345頁。。既然在理論層面上同質(zhì)犯罪構(gòu)成要件之間均可構(gòu)成法條競合，那么，作為量刑情節(jié)的毒品再犯制度與累犯制度之間發(fā)生法條競合的觀點(diǎn)，在法院的裁判文書中得以體現(xiàn)也就不足為奇了。

理論分歧之三：故意犯罪的構(gòu)成要件與過失犯罪的構(gòu)成要件之間能否成立法條競合，學(xué)者之間亦存在疑問。傳統(tǒng)理論往往認(rèn)為，法條競合要求所競合的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的主觀罪過一致，即法條競合必須是出于同一罪過高銘暄主編《中國刑法學(xué)》，第217-218頁。。依照這種觀點(diǎn)，故意犯罪與過失犯罪的構(gòu)成要件間便無法成立法條競合。但另有學(xué)者認(rèn)為，“故意與過失是位階關(guān)系而非對立關(guān)系”張明楷《刑法學(xué)（第六版）》，第368頁。。若采此種觀點(diǎn)，故意犯罪當(dāng)中可以包含評價(jià)過失犯罪的主觀罪過，承認(rèn)故意犯罪與過失犯罪的構(gòu)成要件間的法條競合便不存在理論障礙。

（二）操作性欠缺致使審判實(shí)踐中法條競合與想象競合難以界分

當(dāng)一行為觸犯多個(gè)法條時(shí)，司法者當(dāng)如何對法條競合與想象競合進(jìn)行識別與判斷，此乃法條競合形態(tài)與想象競合形態(tài)區(qū)分理論運(yùn)用于實(shí)踐的關(guān)鍵所在。傳統(tǒng)理論往往從罪過與結(jié)果個(gè)數(shù)、條文競合還是行為競合、所觸犯的刑法規(guī)范之間的關(guān)系以及處斷原則等方面對法條競合與想象競合進(jìn)行區(qū)分高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)（第9版）》，第184頁。。高銘暄基于法條間的關(guān)系對法條競合和想象競合進(jìn)行了區(qū)別，認(rèn)為當(dāng)一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)法條之間存在重合或交叉關(guān)系時(shí)，是法條競合，若不存在，則為想象競合高銘暄《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第383頁。。傳統(tǒng)理論對二者區(qū)分聚焦于二者的差異性比較，重點(diǎn)關(guān)注的是二者的不同而非給出具體適用的可操作區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。于是當(dāng)抽象理論遭遇生動(dòng)而多變的司法個(gè)案時(shí)，尤其是處于模糊界域中的個(gè)案時(shí)，往往顯得力所不及，難以適應(yīng)實(shí)踐的需求。

（三）僅采用邏輯標(biāo)準(zhǔn)判識法條競合類型是造成實(shí)務(wù)分歧的重要成因

通過對相關(guān)裁判文書的梳理不難發(fā)現(xiàn)，在審判實(shí)踐中通常采用形式邏輯標(biāo)準(zhǔn)對法條競合進(jìn)行分類，即以概念的邏輯分類為出發(fā)點(diǎn)，判斷法條競合的存在范圍。但構(gòu)成要件之間的關(guān)系是規(guī)范邏輯關(guān)系，必須從規(guī)范目的上去理解彼此的關(guān)系，如果化約成一個(gè)一個(gè)的元素，則看不出各個(gè)構(gòu)成要件在規(guī)范目的上如何互相補(bǔ)助、互相排斥和互相重疊許玉秀《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第779-780頁。。此外，這一標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上還存在著局限性。首先，純粹形式邏輯的劃分標(biāo)準(zhǔn)不能說明外延重合的法條間真正競合的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無法解釋在邏輯上處于交錯(cuò)關(guān)系的法條之間既有相同要素又有不同要素時(shí)，為何一個(gè)法條的不法內(nèi)涵可以被另一個(gè)法條完全評價(jià)。其次，邏輯劃分的分類結(jié)果與法條競合類型不能完全對應(yīng)，同一關(guān)系即為一個(gè)鮮明的例證。邏輯劃分的結(jié)果存在著同一關(guān)系的類型，但是刑法中卻并不存在同一關(guān)系的法條競合，因?yàn)槲覈谭ㄖ胁豢赡苡型耆嗤姆l。最后，運(yùn)用形式邏輯的劃分標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)使具有整體與部分關(guān)系的法條被排除在法條競合的基本類型之外。其原因在于作為整體法的法條與部分法的法條在形式邏輯的劃分之下可能是全異關(guān)系，若非采用構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)劃分標(biāo)準(zhǔn)，全異關(guān)系的法條競合類型在形式邏輯的體系下是難以想象的。職是之故，理論界曾經(jīng)一度熱議的整體法與部分法的競合問題，在所選樣本中均未提及。

（四）普通法和特別法的適用爭議是造成處斷差異的主要原因

裁判文書中所稱的普通法與特別法，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆Q謂應(yīng)為“普通法條”與“特別法條”，指在邏輯結(jié)構(gòu)上存在屬種關(guān)系的法律條文。對于特別法條與普通法條的關(guān)系，是特別法優(yōu)于普通法抑或特別法排除普通法，這在我國刑法理論界一直存在著爭議。黃榮堅(jiān)認(rèn)為，特別法是立法者有意針對特別情狀賦予特別的法律效果，所以在法律的適用上自然形成特別法優(yōu)于普通法的原則黃榮堅(jiān)《基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》，（臺(tái)北）元照出版有限公司2012年版，第8頁。。張明楷認(rèn)為，若法條競合的特別法條出于實(shí)體或程序上的原因不處罰時(shí)，普通法條便能夠重新適用張明楷《刑法學(xué)（第六版）》，第630-631頁。。另有學(xué)者認(rèn)為，法條競合理論上的混亂源于對特別法條與普通法條間關(guān)系的誤解，這兩者系反對關(guān)系而非種屬關(guān)系，若一個(gè)案件事實(shí)滿足了一個(gè)法條的全部構(gòu)成要件，必然不可能同時(shí)滿足另一個(gè)法條的全部構(gòu)成要件周銘川《法條競合中特別法條和普通法條的關(guān)系探析》，《中國刑事法雜志》2011年第3期，第19-29頁。，因此特別法條的適用會(huì)完全排除普通法條的適用，而不是優(yōu)于普通法條的適用。此外，周光權(quán)也認(rèn)為，特別法條具有排斥普通法條的功能周光權(quán)《法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷》，《中國法學(xué)》2010年第3期，第158-171頁。。這一曠日持久的理論爭論致使司法實(shí)務(wù)在排斥適用和優(yōu)先適用之間搖擺不定。雖然優(yōu)先適用在刑事判決適用中占據(jù)主流，但排斥適用的判決也并不鮮見。同案不同判的結(jié)果在一定程度上削弱了司法的公信力。

（五）裁判文書缺乏說理源于相關(guān)理論的分歧與實(shí)定法規(guī)定的闕如

在大量樣本裁判文書中，對于個(gè)案中所涉及的法條競合的成立范圍、類型劃分、處斷原則以及與想象競合的區(qū)分問題，通常只是進(jìn)行了簡單籠統(tǒng)的表述，而未進(jìn)行深入的釋法析理。這種狀況的形成主要?dú)w因于兩個(gè)因素。一方面，法院說理的依據(jù)主要來自現(xiàn)行法律的規(guī)定，但是目前刑法關(guān)于法條競合的類型、處斷原則等相關(guān)規(guī)定闕如，導(dǎo)致裁判文書難以運(yùn)用刑事法律的相應(yīng)條文規(guī)定予以釋法析理。另一方面，法院說理依據(jù)的另一主要來源是刑事法學(xué)的相關(guān)理論，然而，當(dāng)前理論界對于上述問題存在長期的爭議和分歧，法院在各種理論學(xué)說的激烈論爭中難以作出抉擇。因此，法院只能選擇以直接判決的方式規(guī)避深入的說理與解釋。

四 法條競合判識與處斷的路徑建構(gòu)

（一）相關(guān)理論的辨正與澄清

在構(gòu)建技術(shù)路徑之前，需要對法條競合的存在范圍和競合類型的相關(guān)理論進(jìn)行辨正與澄清。正如前文所述，首先需要澄清涉及法條競合構(gòu)成要件的三大理論爭議，這是關(guān)乎技術(shù)路徑建構(gòu)的基礎(chǔ)理論問題。具體來說，這三個(gè)爭議分別是：交叉關(guān)系的構(gòu)成要件之間能否成立法條競合，同質(zhì)構(gòu)成要件之間是否存在法條競合，故意犯罪與過失犯罪的構(gòu)成要件之間能否成立法條競合。

1.法條競合存在范圍的檢討

對于交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成要件是否存在法條競合長期存在著肯定說山口厚《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018版，第393頁。與否定說高銘暄主編《中國刑法學(xué)》，第217-218頁。的學(xué)術(shù)紛爭。但本文認(rèn)為，否定說的觀點(diǎn)較為偏頗，具有交叉關(guān)系的犯罪構(gòu)成要件之間存在著法條競合的可能性。一方面，從法條競合的形成原因?qū)徱暎l競合系一行為同時(shí)實(shí)現(xiàn)了保護(hù)同一法益的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，而僅適用其一便能實(shí)現(xiàn)對行為非價(jià)內(nèi)涵的完全評價(jià)。立法者為了規(guī)制不同行為樣態(tài)對同一法益的侵害，往往對行為進(jìn)行多重標(biāo)準(zhǔn)的劃分，必然導(dǎo)致分類后的種概念之間存在著外延交叉、子項(xiàng)相容等邏輯問題，從而造成不同構(gòu)成要件的交叉與包容。因此，保護(hù)同一法益的不同犯罪構(gòu)成要件間存在交叉關(guān)系的現(xiàn)實(shí)可能性。另一方面，從犯罪構(gòu)成要件的外延關(guān)系審視，若兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件之間存在著交叉關(guān)系，則意味著二者的外延存在著重疊，那么就意味著一定存在某種行為可以同時(shí)符合兩個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。但還不能據(jù)此判定一定會(huì)發(fā)生法條競合，因?yàn)橄胂蟾偤显谕庥^上也符合上述特征。在此情形下，還需借助于能否以一個(gè)構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)對行為的全部非價(jià)內(nèi)涵的完全評價(jià)，才能判斷是否屬于法條競合。否定說認(rèn)為，交叉關(guān)系中的其中一個(gè)犯罪構(gòu)成要件與另一犯罪構(gòu)成要件僅具有交叉關(guān)系，僅僅適用其中一個(gè)要么不能完全保護(hù)法益，要么不能全面評價(jià)行為的不法內(nèi)容，故不屬于法條競合而應(yīng)當(dāng)歸屬于想象競合張明楷《刑法學(xué)（第六版）》，第647頁。。但否定說的這種觀點(diǎn)僅僅停留在交叉關(guān)系的邏輯表層，而沒有從構(gòu)成要件的視角深度分析法條競合的可能性。當(dāng)一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件與另一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件在客體（法益）上存在包容關(guān)系，而在其余三要件上存在著交叉關(guān)系時(shí)，犯罪構(gòu)成要件之間便存在著法條競合的可能性。例如，交通肇事罪與過失致人死亡罪之間，在構(gòu)成要件上存在著交叉關(guān)系，即主體重合、主觀罪過相容、實(shí)行行為交叉重合、客體（法益）包容的關(guān)系。詳言之，交通肇事罪雖然保護(hù)的是公共安全法益，但顯而易見的是立法者在制定該法條時(shí)，已經(jīng)將過失致人死亡所保護(hù)的個(gè)人生命法益納入其中，因此交通肇事罪已包容過失致人死亡罪的全部非價(jià)內(nèi)涵，因此二者是法條競合關(guān)系。

同質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件大致可以分為危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的構(gòu)成要件、基本構(gòu)成要件與加重（減輕）構(gòu)成要件、構(gòu)成要件的既遂形態(tài)與未完成形態(tài)以及未完成形態(tài)之間的不同情形。毋庸諱言，不論是危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯之間還是基本構(gòu)成要件與加重（減輕）構(gòu)成要件之間，均評價(jià)了不同的行為樣態(tài)或是結(jié)果樣態(tài)。該當(dāng)危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件，必然未發(fā)生實(shí)害結(jié)果，該當(dāng)加重（減輕）構(gòu)成要件，必然不應(yīng)認(rèn)定為基本構(gòu)成要件。故而，危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件以及實(shí)害犯的構(gòu)成要件之間以及基本犯罪的構(gòu)成要件與加重（減輕）構(gòu)成要件間的關(guān)系屬于排斥關(guān)系。犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)在實(shí)質(zhì)上屬于同一犯罪的不同終結(jié)狀態(tài)，二者在時(shí)間順序上前后相繼，構(gòu)成了犯罪發(fā)展的完整過程。針對同一犯罪行為，從產(chǎn)生行為決意至最終犯罪既遂的發(fā)展歷程中，一般存在預(yù)備犯罪、著手犯罪、完成行為、犯罪既遂等階段。每個(gè)未完成形態(tài)與完成形態(tài)都是這一歷程中不同時(shí)點(diǎn)的終局狀態(tài)，它們不可能同時(shí)存在。例如，當(dāng)行為人以故意殺人的故意殺害了被害人，其殺人罪已然既遂。此時(shí)，這一個(gè)殺人罪的犯罪行為已然終局，達(dá)到既遂狀態(tài)。在這一時(shí)點(diǎn)，并不存在針對同一法益、同一行為的另外的殺人預(yù)備、中止與未遂等情形，實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件僅有一個(gè)殺人既遂。犯罪的未完成形態(tài)間的情況亦與之類似，不可能在同一時(shí)點(diǎn)同時(shí)實(shí)現(xiàn)不同的未完成形態(tài)的構(gòu)成要件。因此，同一犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)以及各個(gè)未完成形態(tài)之間不可能具有同時(shí)存在的可能性。在此情形下，進(jìn)一步探討犯罪既遂、犯罪預(yù)備、未遂以及中止的構(gòu)成要件間的法條競合，不僅是人為地使理論復(fù)雜化，而且在司法實(shí)踐中缺乏實(shí)質(zhì)性的應(yīng)用意義。

探討故意犯罪與過失犯罪之間是否能成立法條競合，其核心本質(zhì)在于理解故意與過失在犯罪構(gòu)成中的關(guān)系，即是表現(xiàn)為一種位階關(guān)系還是互斥關(guān)系。本文認(rèn)為，故意與過失屬于兩種性質(zhì)完全不同的罪過形式，二者之間是邏輯上的矛盾關(guān)系，在外延上是全異關(guān)系，因此不可能具有相容性?！吨腥A人民共和國刑法》第十四條與第十五條將故意與過失進(jìn)行了明確規(guī)定且進(jìn)一步明晰其內(nèi)涵，但《德國刑法》第十五條對故意過失的規(guī)定并未明確其具體內(nèi)涵，僅規(guī)定“行為非出于故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規(guī)定者為限”李圣杰、潘怡宏編譯《德國刑法典》，（臺(tái)北）元照出版有限公司2019年版，第27頁。?！度毡拘谭ā芬嗯c之相同，僅在第三十八條規(guī)定“沒有犯罪故意的行為，不予處罰，但法律有特別規(guī)定的，不在此限”張明楷譯《日本刑法典》，法律出版社2006年版，第20頁。。由此可知，德日并沒有在實(shí)定法中對故意與過失的內(nèi)涵進(jìn)行具體界定，但我國刑法明確規(guī)定了故意與過失的具體要素，二者顯然不能等同。將其視為位階關(guān)系的觀點(diǎn)，顯然是在轉(zhuǎn)譯德日理論時(shí)未能充分考慮到我國立法語境的必然產(chǎn)物。

2.法條競合類型劃分標(biāo)準(zhǔn)的檢討

在司法實(shí)踐中，對于法條競合的類型判斷，通常采取形式邏輯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)未能從本質(zhì)上對法條競合的核心要義進(jìn)行把握，在司法適用中也存在諸多問題。法條競合系屬構(gòu)成要件間的選擇適用問題，數(shù)個(gè)構(gòu)成要件能夠同時(shí)評價(jià)同一個(gè)行為，說明此時(shí)的數(shù)個(gè)構(gòu)成要件間勢必存在著整體重合關(guān)系。因此，在法條競合的判斷及分類中應(yīng)當(dāng)引入構(gòu)成要件整體重合這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，以彌補(bǔ)僅從形式上對法條進(jìn)行判斷之不足。具體而言，第一階段，首先以“法條外延之間的關(guān)系”作為法條競合的邏輯劃分標(biāo)準(zhǔn)。在此情形下，法條之間存在著同一關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系或全異關(guān)系四種類型。但同一關(guān)系的法條競合在我國刑法中不可能存在，故僅需考慮剩余三種邏輯關(guān)系的法條之間的構(gòu)成要件的整體重合程度。據(jù)此，在第二階段引入“構(gòu)成要件整體重合標(biāo)準(zhǔn)”對交叉關(guān)系中的想象競合類型以及法條競合類型進(jìn)行識別，對分解關(guān)系中的法條競合類型以及非法條競合情形進(jìn)行辨認(rèn)，最終得出從屬關(guān)系、交叉關(guān)系以及分解關(guān)系的三種法條競合類型付恒《論法條競合的成立范圍、劃分標(biāo)準(zhǔn)與競合類型》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期，第62-72頁。。概言之，通過“法條外延之間的關(guān)系”的形式邏輯標(biāo)準(zhǔn)和犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的雙重建構(gòu)，能有效實(shí)現(xiàn)對法條競合類型的判斷和識別，在一定程度上消解對法條競合類型的認(rèn)識分歧。

（二）法條競合司法適用規(guī)則的建構(gòu)

在整體設(shè)計(jì)上，將技術(shù)規(guī)則劃分為兩個(gè)主要部分：判識規(guī)則和處斷規(guī)則。判識規(guī)則主要用于識別和判斷法條競合，它包括行為單數(shù)判斷規(guī)則、構(gòu)成要件符合個(gè)數(shù)判斷規(guī)則、罪質(zhì)的充分評價(jià)判斷規(guī)則以及法條競合的類型判斷規(guī)則。這些規(guī)則在確定是否存在法條競合以及競合的類型方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。

處斷規(guī)則則是在識別出法條競合后，如何對其進(jìn)行處理和裁決的規(guī)則。處斷規(guī)則分為一般處斷規(guī)則和補(bǔ)充處斷規(guī)則。一般處斷規(guī)則是針對不同的法條競合類型應(yīng)當(dāng)如何具體選擇適用法條的規(guī)則，而補(bǔ)充處斷原則系針對適用一般原則會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果時(shí)所采用的修正規(guī)則。

在應(yīng)用上述規(guī)則時(shí)，必須嚴(yán)格遵循邏輯順序，以確保對法條競合判識的合理性。一方面，應(yīng)該優(yōu)先評價(jià)罪質(zhì)，即對犯罪的本質(zhì)特征進(jìn)行深入考量，以保證對罪行的性質(zhì)有準(zhǔn)確的認(rèn)定。另一方面，再對罪量進(jìn)行評價(jià)，即對犯罪的具體情節(jié)和后果進(jìn)行考量，以確定量刑的適當(dāng)性。若忽視這一順序，可能出現(xiàn)“以刑制罪”的顛覆性錯(cuò)誤，既違反邏輯，又背離正義原則。

1.法條競合的判識規(guī)則

第一步是行為單數(shù)的判斷。行為單數(shù)系法條競合成立的前提條件，亦為確認(rèn)法條競合存在范圍的前置標(biāo)準(zhǔn)，故在對法條競合進(jìn)行判斷識別時(shí)，第一步是對行為人之行為是否屬于行為單數(shù)進(jìn)行判斷。“由于犯罪的核心是行為，因此，如果要將該犯罪事實(shí)進(jìn)行一個(gè)構(gòu)成要件性評價(jià)，行為就必須被認(rèn)定為一個(gè)”高橋則夫《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第460頁。?；谶@一理念，這一階段的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)即為構(gòu)成要件的行為標(biāo)準(zhǔn)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)包括兩種情形，即自然意義上的行為單數(shù)符合構(gòu)成要件的行為單數(shù)這一符合是指實(shí)質(zhì)性符合而非形式符合，即自然意義上的一行為表面上符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但只有一個(gè)構(gòu)成要件能對其行為的非價(jià)性進(jìn)行全面評價(jià)，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為單數(shù)。以及自然意義上的行為復(fù)數(shù)符合構(gòu)成要件的行為單數(shù)。此時(shí)若行為不符合行為單數(shù)，則應(yīng)當(dāng)判識為非法條競合。

第二步是對行為的構(gòu)成要件進(jìn)行符合性判斷。法條競合系構(gòu)成要件之間的競合，故在確定行為人的行為屬于行為單數(shù)后，便要對其符合多少個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行逐一檢討。這一階段的判斷目的在于對行為所觸犯的罪名逐一予以形式上的判識與檢驗(yàn)，以防止出現(xiàn)漏罪，從而實(shí)現(xiàn)法條對“一行為”的充分評價(jià)。但“在法條競合的情形，由于在評價(jià)上僅需適用其中一個(gè)構(gòu)成要件即足以包含整個(gè)犯罪行為之不法內(nèi)涵的情形，其他的構(gòu)成要件均予以排除不用，故其實(shí)際上僅僅成立一罪”林書楷《刑法總論》，（臺(tái)北）五南圖書出版公司2022年版，第518頁。。因此，這一階段所列出的罪數(shù)，僅僅是形式上符合犯罪構(gòu)成要件的罪數(shù)而非犯罪行為實(shí)際構(gòu)成的罪數(shù)。另需說明的是，在德日體系下，僅需檢驗(yàn)“一行為”罪質(zhì)的該當(dāng)性，但是在我國刑法語境下，數(shù)額犯的構(gòu)成要件包含了罪量要素，因此在構(gòu)成要件的符合性判斷中要檢驗(yàn)罪量要素是否符合數(shù)額犯構(gòu)成要件的罪量要求。如若數(shù)額達(dá)不到成罪的最低數(shù)額，即可作出不符合構(gòu)成要件之判斷。

第三步是罪質(zhì)充分評價(jià)的判斷。罪質(zhì)的充分評價(jià)階段即是從罪質(zhì)要素出發(fā)，對一行為罪質(zhì)的非價(jià)性作出判斷的階段。該階段一一檢視行為所符合之構(gòu)成要件能否全面評價(jià)行為人的法益侵害（客體）、實(shí)行行為、危害結(jié)果、犯罪手段（客觀方面）、主觀罪過、犯罪動(dòng)機(jī)（主觀方面）、身份特征（主體）等罪質(zhì)要素。如若僅適用一法條即可實(shí)現(xiàn)對一行為罪質(zhì)的充分評價(jià)，此時(shí)便符合法條競合一罪之本質(zhì)，故可作出在罪質(zhì)上符合法條競合的判斷。如若需要適用兩個(gè)以上的法條才能實(shí)現(xiàn)對一行為罪質(zhì)的充分評價(jià)，則應(yīng)當(dāng)判識為想象競合。

最后一步是對于法條競合類型的判斷和識別。在作出一行為在罪質(zhì)上符合法條競合的判斷之后，則需要進(jìn)行類型的判斷與識別。該階段乃是依據(jù)法條外延之間的關(guān)系和構(gòu)成要件之間的關(guān)系，得出構(gòu)成何種法條競合類型的判斷階段。第一階段以“法條外延之間的關(guān)系”作為法條競合的邏輯劃分標(biāo)準(zhǔn)，判斷法條之間屬于從屬關(guān)系、交叉關(guān)系或全異關(guān)系。第二階段，若屬于交叉或全異關(guān)系，則在二次劃分的過程中引入犯罪構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，通過對具體構(gòu)成要件的重合程度來判斷是否成立法條競合。在交叉關(guān)系中，如果犯罪客體包容，犯罪客觀方面的實(shí)行行為競合，犯罪主觀方面類型一致，犯罪主體相容，那么即可判識為交叉關(guān)系的法條競合。在全異關(guān)系中，如果犯罪客體包容，犯罪客觀方面的實(shí)行行為競合，犯罪主觀方面類型一致，犯罪主體相容，那么即可判識為分解關(guān)系的法條競合付恒《論法條競合的成立范圍、劃分標(biāo)準(zhǔn)與競合類型》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期，第62-72頁。。法條競合成立的判斷流程見圖1。

2.法條競合的處斷規(guī)則

法條競合的一般處斷規(guī)則建立在法條競合不同分類的基礎(chǔ)之上。因此，在對法條競合類型進(jìn)行判斷之后，應(yīng)當(dāng)針對不同的法條競合類型，提出存在差異性的處斷規(guī)則。具體而言，針對從屬關(guān)系的法條競合類型，適用特殊法條排除普通法條的規(guī)則此時(shí)即使適用特別法的法定刑較普通法更輕，也不得轉(zhuǎn)而適用普通法。之所以對從屬關(guān)系的法條競合適用特別法排除一般法的處斷規(guī)則，是因?yàn)椤吨腥A人民共和國立法法》（2023）第一百零三條明文規(guī)定，“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。這一法律條文在實(shí)定法中確立了特別法排除一般法的實(shí)際規(guī)則，從而明確了特別法（條款）與普通法（條款）之間的適用關(guān)系。；針對交叉關(guān)系的法條競合類型，適用復(fù)雜法優(yōu)于簡單法的規(guī)則；針對分解關(guān)系的法條競合類型，適用整體法優(yōu)于部分法之規(guī)則，此即法條競合的一般處斷規(guī)則對于交叉關(guān)系和分解關(guān)系的法條競合類型，在禁止重復(fù)評價(jià)和充分評價(jià)原則的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)分別選擇更能實(shí)現(xiàn)對所有非價(jià)內(nèi)涵充分評價(jià)的復(fù)雜法和整體法。就前者而言，復(fù)雜法相對于簡單法所保護(hù)的法益更加全面，常常不僅包括簡單法所保護(hù)的法益，還另外保護(hù)了其他法益類型。就后者而言，整體法不僅包含了部分法的所有構(gòu)成要件，還包含了自身所具備的獨(dú)立構(gòu)成要件，相較于部分法，整體法更能實(shí)現(xiàn)對行為非價(jià)內(nèi)涵的充分評價(jià)。。法條競合的類型判斷見圖2。

在中國語境下，非價(jià)內(nèi)涵的完全評價(jià)包括罪質(zhì)和罪量兩個(gè)要素。罪質(zhì)主要從法益、罪過、實(shí)行行為的角度進(jìn)行評價(jià)，而罪量主要從社會(huì)危害程度與刑罰的量度關(guān)系是否體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則進(jìn)行評價(jià)。在一般情況下，特別法、復(fù)雜法和整體法的法定刑高于或至少不低于普通法、簡單法、部分法的法定刑。但在特殊情況下，普通法、簡單法或部分法的法定刑反而高于特別法、復(fù)雜法或整體法的法定刑。此時(shí)若仍采用一般處斷規(guī)則，往往僅能實(shí)現(xiàn)罪質(zhì)上的充分評價(jià)，而不能實(shí)現(xiàn)罪量上的充分評價(jià)。在此情形下，對于交叉關(guān)系與分解關(guān)系的競合形態(tài)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法條競合付恒、張光云《論兼具“法條競合與想象競合色彩”的個(gè)案之處斷原則》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第8期，第106-111頁。，因?yàn)樵谥袊Z境下，罪量要素成為構(gòu)成要件要素，充分評價(jià)的含義不同于德日體系下僅指對罪質(zhì)的評價(jià)，而是應(yīng)當(dāng)包括對罪量的充分評價(jià)。對于交叉關(guān)系與分解關(guān)系的競合形態(tài)僅能實(shí)現(xiàn)罪質(zhì)評價(jià)不能實(shí)現(xiàn)罪量評價(jià)的問題，因在實(shí)質(zhì)上符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，故應(yīng)當(dāng)適用從一重罪處斷的補(bǔ)充適用規(guī)則。這種補(bǔ)充適用規(guī)則的適用順序，處于第二位階，即當(dāng)運(yùn)用一般處斷規(guī)則不能實(shí)現(xiàn)對罪量的充分評價(jià)之時(shí)，方有補(bǔ)充處斷規(guī)則適用之余地。但需要注意的是，在從屬關(guān)系的法條競合中，一旦符合特別法條，那么依照《中華人民共和國立法法》（2023）第一百零三條的明文規(guī)定，即使特別法規(guī)定處罰更輕也不能夠轉(zhuǎn)而適用普通法。

五 結(jié)語

本文以司法裁判文書的實(shí)證分析為基礎(chǔ)，揭示了法條競合理論在司法適用中的現(xiàn)實(shí)難題。通過對法條競合的范圍和類型進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦碚摫嬲?，?gòu)建了法條競合的司法處斷模型，為司法實(shí)踐中判斷法條競合提供了明確的流程。上述研究成果不僅在一定程度上有助于澄清法條競合的司法適用困惑，而且能為提升涉及法條競合裁判文書的釋法說理能力提供有力支持。然而，要從根本上解決這一問題，僅依賴精心建構(gòu)法條競合類型判斷與處斷的技術(shù)規(guī)則，難以徹底改變這一現(xiàn)狀。在立法上，明確相關(guān)競合形態(tài)及其處斷原則至關(guān)重要。同時(shí)，在理論層面，我們需要對轉(zhuǎn)譯自德日的相關(guān)競合理論進(jìn)行調(diào)適，以適應(yīng)中國語境。在此基礎(chǔ)上，尋求最大程度的理論共識，才能從根源上解決法條競合在司法實(shí)務(wù)中釋法析理不足的問題。

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］