仲繼銀

董事會是現(xiàn)代公司制企業(yè)在法律上必設(shè)的機關(guān)，這一點已經(jīng)得到了比較廣泛的認識，但是對于董事會是否在實際上應(yīng)該成為國有企業(yè)的核心機構(gòu)，以及如何能夠真正發(fā)揮作用，則存在著認識上的差異和認識不到位的情況

與以往的國有企業(yè)改革舉措相比，這次國有中央企業(yè)董事會試點工作進行得似乎格外謹慎。從2004年6月正式提出開始，已經(jīng)三年了，但是到目前為止，一共只正式推出了19家。這項工作的難點在哪？進一步的發(fā)展方向在哪？

前景是光明的，進展是緩慢的，困難是重重的

董事會是現(xiàn)代公司制企業(yè)在法律上必設(shè)的機關(guān)，這一點已經(jīng)得到了比較廣泛的認識，國有中央企業(yè)進行董事會試點工作，本身就是對這一點的一個肯定。但是對于董事會是否在實際上應(yīng)該成為國有企業(yè)的核心機構(gòu)，以及如何能夠真正發(fā)揮作用，則存在著認識上的差異和認識不到位的情況。這也許是國有企業(yè)董事會建設(shè)工作進展緩慢的一個重要原因。形式上建立起來董事會并不難，完全可以在一夜之間完成。但是，如果這些董事會不能在實際運作中真正到位，真正發(fā)揮作用，結(jié)果會適得其反，導(dǎo)致人們對“董事會”制度本身失去信心。

實際上，在國有企業(yè)董事會建設(shè)的問題上，我們已經(jīng)反復(fù)過一次了。1994年開始百戶現(xiàn)代企業(yè)制度試點的時候，試點企業(yè)就根據(jù)《公司法》建立了國有獨資公司的董事會。但是由于這種完全由內(nèi)部人構(gòu)成的董事會，基本是流于形式，沒有發(fā)揮什么實際作用，很多都被取消了。這次的董事會試點，著重增加外部董事，19家中有14家的外部董事達到或超過了董事會成員的半數(shù)，是與上次很明顯的一個不同。國資委共向19家試點企業(yè)選派了66名外部董事。要搜尋合格的外部董事，可能也是這次董事會試點工作進展不快的一個重要原因。

在外部董事的來源上，眼界應(yīng)該更放開一些，搜索面應(yīng)該更廣一些

外部董事，既是這次董事會試點工作推進中的一個“亮點”或者說是“賣點”，也同時是一個“難點”。很多人說，我們?nèi)狈细竦耐獠慷氯瞬拧]有一個成熟的外部董事市場，因此無法建立起主要由外部董事組成的有效的董事會。其實這句話等于是什么都沒說?！俺墒斓耐獠慷率袌觥焙汀坝行У闹饕赏獠慷聵?gòu)成的董事會”之間，不過是一個雞和蛋的關(guān)系。你不建立外部人員為主、并讓其發(fā)揮實際作用的董事會，自然也就沒有“合格的外部董事人才”，更談不上“成熟的外部董事市場”了。

在外部董事的來源問題上，國資委完全可以把手腳更放開一些，無須局限于目前這種“央企退休老總為主和跨國公司經(jīng)理、專家學(xué)者為輔”的思路上。國內(nèi)一些著名的股份制企業(yè)、上市公司老總和民營企業(yè)家都應(yīng)該成為候選對象。像張瑞敏、柳傳志和任正飛等等，行政級別可能不夠高、達不到一些央企老總的部級和副部級，但是就企業(yè)管理才能來說，應(yīng)該是足夠做幾個央企董事的了。

董事會要真正發(fā)揮作用，僅僅有所謂“外部董事”是遠遠不夠的

僅僅增加了所謂的“外部董事”，是否就會使這次試點所建立起來的董事會，與以前由內(nèi)部人構(gòu)成的董事會有什么本質(zhì)上的不同，發(fā)揮出實質(zhì)性的作用？答案是否定的。董事會發(fā)揮作用的核心和動力基礎(chǔ)來自法律上對董事義務(wù)的規(guī)定。

法律創(chuàng)建了公司這個“法人”，讓其股東享有有限責(zé)任之后，為了控制股東對有限責(zé)任的濫用，而平行引進了“董事”——實際管理公司之人、無論其名義上是否是董事——的概念。這樣，就可以追究到自然人作為公司行為的責(zé)任承擔(dān)主體。否則，法人犯罪泛濫，以公司法人之名侵害債權(quán)人和第三人的行為就難以得到有效和有力的制止。

董事會真正發(fā)揮作用的前提是全體董事作為一個整體發(fā)揮作用，執(zhí)行董事和外部董事一樣承擔(dān)起董事的職責(zé)。董事是隨公司制企業(yè)一同誕生的，已經(jīng)有上百年的歷史，但是外部董事、尤其是獨立董事，作為一個發(fā)達國家公司股權(quán)高度分散之后，增強董事會相對于經(jīng)理層的獨立性而普及開來的做法，只是最近一二十年的事情。我們學(xué)習(xí)發(fā)達國家的董事會制度，不能只看他們最新發(fā)生的一些“表面現(xiàn)象”和“流行做法”，而忽略了其基礎(chǔ)的和底層的，也是更為根本性的一些東西。

董事長高于其他董事一等和沒有經(jīng)理選聘權(quán)的董事會都不是真正的董事會

阻礙試點企業(yè)董事會真正到位的原因可能有很多，但是其中最關(guān)鍵、最致命是兩個:制度設(shè)計上的董事長高于其他董事一等，和實際執(zhí)行上的董事會不能真正掌握經(jīng)理的任命和解聘權(quán)。

制度設(shè)計上國有企業(yè)董事長高于其他董事一等既源自公司法，也源自國有企業(yè)干部管理制度。從公司法上來說，國有企業(yè)既然要設(shè)立董事會，并且已經(jīng)由國資部門任命全體董事了，為什么就不能進一步“信任”董事，跟普通股份有限公司一樣，由董事們過半數(shù)推選董事長？反過來說，既然連他們作為一個整體如何運做，由誰來做“主席”組織和召集會議都不能給予“信任”，還何談國有企業(yè)的董事和國有企業(yè)的股東——國資委之間能形成一種“信任托管”關(guān)系，而股東與董事之間的“信任托管”關(guān)系，是公司制企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的基石?，F(xiàn)在在這個關(guān)鍵問題上不能突破的一個重要原因是認識上的問題，很多人認為“董事會全體董事選舉產(chǎn)生董事長”這在中國根本就不可能?？墒牵绻叭w董事選舉產(chǎn)生董事長不可能”，那么真正的董事會也就不能誕生，更別談發(fā)揮實質(zhì)性作用了。

與董事會不能選舉產(chǎn)生董事長——自己決定誰是自己的主席同樣關(guān)鍵的一個問題是，實際執(zhí)行中董事會不能真正有權(quán)決定經(jīng)理人選。選聘和解聘經(jīng)理這條不能真正落實的話，書面上授予董事會的其他各種權(quán)力如戰(zhàn)略制定等等也就都成為了一紙空文。

約束董事會的真正力量來自于股東和市場，信息披露和公開透明是關(guān)鍵

在市場經(jīng)濟條件下，首先是產(chǎn)品市場的競爭約束著企業(yè)要好好干，然后是股東和資本市場監(jiān)控著公司的運作?？墒侵袊膰衅髽I(yè)，尤其是這些超級大哥大的央企，往往既是行業(yè)龍頭，又受著很大程度上的政府保護，市場競爭的約束非常不充分?！肮蓶|約束”實際表現(xiàn)是國資委及其他幾個政府部門的多頭領(lǐng)導(dǎo)，即使改制上市了，在股權(quán)分散到一定程度之前，實際的“股東約束”結(jié)構(gòu)并沒有太大的本質(zhì)上的變化，還是完全掌握在“有關(guān)部門”的手中。

就這一點來說，中國的這些中央所屬國有企業(yè)，即使全部建立了董事會之后，也必然要面臨著進一步的抉擇:一部分通過上市和逐步的股權(quán)多元化、分散化，最后成為真正的公眾公司，實現(xiàn)資本市場監(jiān)控下的真正董事會治理;一部分保持國有獨資，但是要通過加強公共治理而加強對這部分企業(yè)的治理。

對于最后保留下來要國有獨資的企業(yè)，可以實行“董事會”或者“理事會”管理，但是不能實行所謂“政企分開”、“政資分開”等等。就是要把這些保留下來的作為一種特殊法人的國有獨資企業(yè)納入公共部門，進行“公共治理”。其中關(guān)鍵的一點是信息披露和運作公開，接受人大和公眾的直接監(jiān)督。國有企業(yè)要和上市公司實行同樣程度的信息披露和公開、透明，這是世界范圍內(nèi)對國有企業(yè)完善治理的一條基本共識。