董玉庭

摘要：法律疑罪是指不同解釋主體對同一刑事法律條文的含義作出了有爭議的理解。法律疑罪的本質(zhì)在于不同解釋者個體的價值判斷存在差別。為了克服法律疑罪，必須促使不同解釋者在個體價值判斷上的趨同。同時，當(dāng)價值判斷出現(xiàn)一定差異時，還應(yīng)該存在一種說服機制，以便縮小價值判斷之間的差異。法律論證對說服目的的實現(xiàn)具有重要意義，它應(yīng)包括兩個方面的內(nèi)容：一是法律論證的程序；二是法律論證的一般方法。

關(guān)鍵詞： 法律疑罪；價值判斷；法律論證

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

一、法律疑罪釋義

在刑事案件的司法運作中，有時犯罪事實雖已查清，且排除了合理性的懷疑，但應(yīng)該用何種罪名對已查清的行為進行評價，仍有可能存在較大疑問，對這種案件人們一般也用“疑罪”來稱謂。之所以會出現(xiàn)選擇罪名時的疑罪，最重要的原因是：現(xiàn)實發(fā)生的犯罪行為永遠都是特殊、具體的，而評價這些具體行為的刑法條文卻都是一般、抽象的。在刑法條文中使用抽象的概念是現(xiàn)代刑法的立法技術(shù)，此種立法技術(shù)的應(yīng)用有其深刻的根源：第一，當(dāng)社會關(guān)系比較簡單時，可以考慮用較為具體的刑法條文進行規(guī)范，但當(dāng)社會關(guān)系比較復(fù)雜時，只有抽象的刑法條文才具有規(guī)范能力，其規(guī)范范圍才能涵蓋復(fù)雜的社會關(guān)系。例如，古代社會的財產(chǎn)關(guān)系比較簡單，財物一般僅限于牛、馬、羊等生產(chǎn)或生活資料，此時可以直接針對具體財物規(guī)定法條，“盜竊牛”的表述就可能出現(xiàn)在刑法條文中。但現(xiàn)代社會的財產(chǎn)關(guān)系極為復(fù)雜，財物的范圍幾乎沒有什么限制，因而具體財物不宜出現(xiàn)在刑法條文中，條文中出現(xiàn)的只能是類似“盜竊財物”這樣的抽象概念，這樣才能完成刑法的規(guī)范任務(wù)。第二，任何事物的性質(zhì)、狀態(tài)既

有穩(wěn)定性的一面，同時也有不穩(wěn)定的一面。當(dāng)事物處于矛盾結(jié)構(gòu)中的兩極位置時，這時事物呈現(xiàn)出相對的穩(wěn)定性，人們可以準確把握它。但是，當(dāng)事物在矛盾結(jié)構(gòu)中處于對立的中間位置時，則呈現(xiàn)出不穩(wěn)定性，人們這時無法準確把握它，對其評價只能用抽象的法律條文。第三，當(dāng)認識主體孤立、靜止地考察事物時，事物往往是確定的，而當(dāng)系統(tǒng)、發(fā)展地考察事物時，則事物往往不那么確定了。事物的不確定性必然要求其評價法條的抽象性與之相適應(yīng)。第四，人文系統(tǒng)具有極大的復(fù)雜性，過分地要求確定性，實際上是抹殺了自然系統(tǒng)和人文系統(tǒng)的界限。自然系統(tǒng)具有高度的可重復(fù)性，而對于人文系統(tǒng)的現(xiàn)象要做出精確的預(yù)測是不大可能的［1］。因此，在刑事立法時，為了完成刑法的規(guī)范任務(wù)，為了對多樣、不穩(wěn)定、不確定的社會關(guān)系實現(xiàn)規(guī)制，刑法條文中出現(xiàn)抽象的概念是不可避免的。

對現(xiàn)實中具體的犯罪行為選擇抽象的法律條文加以評價并非總能一帆風(fēng)順。《刑法》中規(guī)定的任何一種犯罪行為，其規(guī)范的行為模型都有一個最典型的特征，立法者一般就是以這個最典型的模型作為立法參考。在典型的領(lǐng)域，罪名之成立一般不會發(fā)生爭議。但是，在非典型領(lǐng)域卻會產(chǎn)生疑難案件，主要表現(xiàn)為此罪與彼罪、罪與非罪等界限不清。

當(dāng)解釋法條的不同主體對同一法律條文作出不同的解釋時，法律意義上的疑罪就出現(xiàn)了。法律疑罪除了在罪與非罪、此罪與彼罪產(chǎn)生爭議的語境中使用以外，還有可能出現(xiàn)在犯罪形態(tài)等問題的認定上，人們在這些領(lǐng)域也把有疑問的、難下結(jié)論的情況稱為疑罪。但是，本文認為，與事實認定中的疑罪（指犯罪事實無法查清或確認）相比，法律疑罪是一種不真正的疑罪，因為法律疑罪在做出司法判斷之前是有疑問的，但一旦作出終審裁判，在此裁判沒有被更高一級裁判更改之前，此案在形式上顯然就不是疑罪了。司法的有效認定在形式意義上已經(jīng)排除了此前所有的爭論，盡管一些相關(guān)人員特別是學(xué)者可能還會為此案“喋喋不休”，但至少在實際效力的層面上，疑罪不存在了。與法律疑罪相反，事實認定中的疑罪是一種真正的疑罪，因為事實疑罪是不能通過解釋學(xué)而使司法人員排除疑問的；恰恰相反，事實認定中的疑罪的法律后果正是以承認事實疑罪為前提。“不同的是，在對法律解釋產(chǎn)生疑問的情況下，法律問題總是必須得到明確的解決”［2］。因此，法律疑罪雖然也符合疑罪的特征，但此種疑罪是一種非真正的疑罪，司法機關(guān)最后在形式上會做出一個沒有疑問的答案；盡管在持反對意見者看來這道題可能被司法者做錯了，但原有疑問至少在司法上消失了。而事實認定中的疑罪是一種真正的疑罪，司法活動可以針對事實疑罪有不同的法律后果，但事實認定不會因此變得更清晰，這是兩種疑罪之間存在的不同之處。研究真正的疑罪固然重要，研究不真正的疑罪同樣重要，“不真正”不等于不重要，尤如刑法理論中的不作為犯罪，不作為可分為真正不作為和不真正不作為，真正不作為值得研究，不真正不作為更值得研究。

簡單地說，所謂法律疑罪就是指不同解釋主體對同一刑事法律條文的含義作出了有爭議的理解。同一刑法條文在解釋主體甲的理解中是A意思，在乙的理解中是B意思。甲、乙之間的理論競爭力越強，法律疑罪的特征就越明顯；甲、乙之間的理論競爭力越弱，法律疑罪的特征就越不明顯。例如，兩個法學(xué)家之間對同一刑法條文理解有沖突，或檢察官與法官之間對同一刑法條文理解有沖突，則法律疑罪現(xiàn)象就明顯；而一個法學(xué)家與法盲之間對同一刑法條文理解有沖突，法律疑罪現(xiàn)象則不明顯。法律疑罪的出現(xiàn)直接動搖了法治的根基，特別是在對同一法條出現(xiàn)強有力的爭議性理解時，到底什么才是法律真正的意思，似乎并不取決于法律條文，而是取決于解釋主體，此時法律的確定性、客觀性必然受到致命的挑戰(zhàn)。因此，法治國思想必然要求在解釋法律條文的過程中對解釋主體的主觀性活動給予必要的限制，盡可能地使不同解釋主體能沿著大致相同的方向行使解釋權(quán)，盡可能地使不同解釋主體之間就法律條文的解釋達成共識，這樣法律的確定性和客觀性才有可能得到保證。為了使不同的法律解釋主體能夠?qū)Ψ蓷l文做出大致相同的解釋，就必須用一種解釋法律的方法約束解釋主體，或者必須讓不同的解釋主體掌握相同的法律解釋方法。解釋方法對于法律解釋的確定性來說是一種必要條件，如果不遵守一個統(tǒng)一的解釋方法，要想讓不同解釋主體能對同一法律條文沿大致相同的方向進行解釋，進而對法律解釋達成共識，幾乎是不可能的。因此，統(tǒng)一的解釋方法也許能在某種意義上使不同法律解釋主體的解釋實現(xiàn)趨同。

二、法律疑罪的本質(zhì)

法律解釋方法主要有兩個方面的功能：第一，法律解釋方法可以為法律解釋主體之解釋行為提供合理性、正當(dāng)性的根據(jù)；第二，法律解釋方法在某種程度上能促進法律解釋的確定性、客觀性得到提高。法律解釋方法能促進法律解釋的確定性、客觀性是指由于解釋方法的統(tǒng)一，大體上能實現(xiàn)不同解釋主體的解釋方向趨同。但是，值得思考的問題是：解釋方法能否最終解決解釋的確定性及客觀性呢？本文認為，答案是否定的。共同的解釋方法雖然可以在某種程度上促進不同解釋主體解釋法律的方向及結(jié)果趨同，但這是相對于沒有統(tǒng)一的解釋方法而言的。事實上，解釋方法雖然能提高不同解釋主體解釋行為的趨同性，但并不能保證不同解釋主體的解釋行為無爭議，即便不同解釋主體使用同一種解釋方法對同一法律條文進行解釋，爭議性的結(jié)論同樣可能存在。當(dāng)解釋法律的結(jié)果出現(xiàn)爭議時，我們就可以說出現(xiàn)了法律疑罪。因此，法律解釋方法對法律疑罪問題的解決肯定會有所幫助，但不可能徹底地解決法律疑罪問題，即無論解釋方法怎么統(tǒng)一，法律解釋的爭議仍然會不時出現(xiàn)。法律疑罪的本質(zhì)到底是什么呢？為什么人們使用同一解釋方法，但解釋結(jié)論卻經(jīng)常不同呢？本文認為，法律疑罪的本質(zhì)在于不同解釋者個體的價值判斷存在差別。解釋法律的行為永遠都是在客觀的法律規(guī)范之中注入解釋者個體的價值判斷的過程。在此過程中，客觀的法律規(guī)范和解釋者的個體價值判斷之間相互作用，共同決定了最后的解釋結(jié)論。有的時候，客觀的規(guī)范要素在最后的解釋結(jié)論中占有更大的成分；而有的時候，客觀的規(guī)范要素在最后的解釋結(jié)論中并不占很大的成分。對于最后的解釋結(jié)論而言，客觀的規(guī)范要素與解釋者的個體價值判斷之間是一種反比關(guān)系。當(dāng)客觀規(guī)范要素對解釋結(jié)論貢獻大時，解釋者個體價值判斷對解釋結(jié)論的貢獻就?。幌喾?，當(dāng)客觀規(guī)范要素對解釋結(jié)論貢獻小時，解釋者個體價值判斷的貢獻就大。按現(xiàn)代法治國理念的要求，客觀規(guī)范要素在最后的解釋結(jié)論中占有的份量越大越好，因為只有這樣，人們才會相信是依法對行為作出的評價。但是，無論法律規(guī)定的多么詳細、多么確定，要想在解釋法律的過程中徹底排除解釋者個體價值判斷是不可能的。假如真的在解釋法律的過程中可以完全排除解釋者個體價值判斷的話，那么，那樣的法律可能也就勿需解釋了。至少到目前為止，人類社會還沒有制定出一部勿需解釋的法律，正如有一句法律格言所說：“法律是一種解釋性的存在”。因此，法律永遠都需要解釋，既然法律解釋是必然的，那么解釋者就一定會通過各種方法和形式把自己的價值判斷體現(xiàn)在最后的解釋結(jié)論中，或者說法律解釋的最后結(jié)論一定是客觀的規(guī)范要素與解釋者個體價值判斷要素的結(jié)合，只不過兩種因素的比例或份量會存在不同而已?！拔液芸煲庾R到，如果你想要對兩個判例進行對比……，你就需要價值判斷。若果真如此，我們就需要確定哪些價值可以忽略，哪些價值判斷是重要的。因此，我越發(fā)清楚，沒有價值判斷，一個人不可能從形式正義進至具體正義或?qū)嵸|(zhì)正義”［3］。對于模糊性、抽象性強的法律來說，最后的解釋結(jié)論中解釋者個體價值判斷因素作用大些

；對于確定性、明確性強的法律來說，最后的解釋結(jié)論中解釋者個體價值判斷因素作用小些。因此，可以肯定的是，對于最后的法律解釋結(jié)論而言，解釋者個體價值判斷不是有或無的問題，而是程度差別的問題。例如，對于記述性構(gòu)成要件的解釋，解釋者個體價值判斷對最后的解釋結(jié)論影響就會小些；而對于開放性或規(guī)范性的構(gòu)成要件的解釋，解釋者個體價值判斷對最后的解釋結(jié)論影響就會大些。

解釋者個體價值判斷的形成與解釋者個體的成長經(jīng)歷、受教育情況、工作經(jīng)驗、道德情操、同等地位人的影響等多方面因素息息相關(guān)，但不論經(jīng)歷了多少因素的影響，只要解釋者個體價值判斷的評價標準一經(jīng)形成，它就會直接影響到解釋者個體對很多問題的判斷。而且，此價值標準很穩(wěn)定，經(jīng)常能深入到解釋者個體的主觀意識甚至是潛意識中，它可以在無形中影響甚至決定著解釋者個體的判斷，有時就連解釋者個體本人也未必能完全清醒地認識到自己對法律的解釋竟然會受到純個體價值判斷如此大的影響。

解釋法律者在個體價值判斷的不知不覺地影響下，其解釋法律的過程實際上已經(jīng)分成了兩個階段：在第一個階段，當(dāng)面對法律條文時（實際上是條文和案件事實的結(jié)合），解釋者在個體價值判斷的影響下，幾乎是憑直覺首先作出了一個判斷。在第二個階段，解釋者要對第一階段作出的直覺判斷進行理性的論證或求證。如果經(jīng)過論證證實第一階段的直覺判斷是正確的，或者說找到了其合理性、正當(dāng)性根據(jù)，則解釋法律的活動即告成功結(jié)束；如果經(jīng)過論證后不能給第一階段的直覺判斷找到理性的根據(jù)，則需要對第一階段的直覺判斷進行必要的修正，修正后的判斷如能通過理性審視，則解釋法律的活動也便結(jié)束。我們完全可以作出這樣的判斷：解釋法律的過程其實是一個試錯的過程，即用第一階段的直覺判斷到第二階段去試探對錯的過程。解釋法律的過程絕不象一般人所理解的從頭至尾的嚴格的邏輯推理過程，雖然它也有邏輯和理性，但邏輯和理性在解釋法律的過程中大多只起檢驗前期的判斷是否正確的功能。在解釋法律的過程中，第一階段是一個發(fā)現(xiàn)法律的過程，第二階段是一個論證法律的過程?！霸诮?jīng)驗中其實也顯示，往往一個法學(xué)上之判斷‘先有結(jié)論，再找理由，這些結(jié)論也常常是透過直覺產(chǎn)生，但是，只要這個結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴謹?shù)牟襟E加以證立，當(dāng)初這個結(jié)論是如何的并不重要，因此，Alexy特別指出‘發(fā)現(xiàn)的過程與證立的過程應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別?！保?］“法律者，尤其是法官，雖然向外從制定法那里證立他的具體的應(yīng)然決定，并因此顯得滿足了執(zhí)法的合制定法原則，但是經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，實際上是在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的是另一種形式，即直覺地、本能地求助于是非感、實踐理性，健全的人類理智。從抽象規(guī)范中證立決定僅具有次要的意義，這種證立事后理性化了其中的非理性決定，并在一定程度上也許發(fā)揮著控制的功能。”［5］

如果從現(xiàn)實角度出發(fā)將法律解釋的過程分成法律發(fā)現(xiàn)和法律論證兩個階段，那么對法律解釋的很多問題就要重新審視。很多人曾經(jīng)在一種數(shù)學(xué)思維形式下理解法律，認為法律可以象數(shù)學(xué)那樣進行精確的認識，甚至可以達到數(shù)學(xué)那種可計算性。但是，法律解釋的二分法，特別是解釋法律的第一階段即法律發(fā)現(xiàn)階段的現(xiàn)實打破了對法律進行精確認識的烏托邦觀念?！熬_的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有而且將來也不會有，它永遠只是一種烏托邦。”［6］從法律解釋的過程來看，在解釋法律的第一階段即法律發(fā)現(xiàn)階段中解釋者個體直覺因素是導(dǎo)致法律無法精確認識的重要原因之一?！皬男睦韺W(xué)上，法官裁判的過程很少從某個前提出發(fā)來得出結(jié)論。司法判決往往是以后推的方式從試探性表述的結(jié)論中作出的。正是這些直覺或刺激而不是規(guī)則或原則使法官來正當(dāng)化其判決。這些偶然性的因素取決于法官的特定人格特性。說到底，正是法官的這種個性，偏好和習(xí)慣決定了法律是什么。弗蘭克以為對法律確定性的企盼是一種‘戀父情結(jié)，因而主張人們要從這種情結(jié)中走出來。”［7］在解釋法律的過程中，對于第一階段的純解釋者個體性因素雖然有第二階段進行理性化，但是，理性化之前純個性化因素的影響是很難全部消除的，有時這種純個性化因素對于解釋法律的最后結(jié)論甚至有至關(guān)重要的影響?！胺ü賹Π讣聦嵉那楦蟹磻?yīng)才真正決定了所得出的最終結(jié)論。同樣地，司法意見書中所援引的法律規(guī)則并非決定該案件的標準，它們不過是表現(xiàn)法官偏向于某特定判決的一種語言工具?！保?］“有三種關(guān)于法律判決過程的替代性建議：（1）直覺是法官決定案件的一個過程；（2）個性也是決定性的；（3）法官依其情感或偏好進行判決。”［8］22“法官是根據(jù)感覺而非判斷力，直覺而非推理來做出裁判”［9］，作為一個具有法治國理念的人，無論我們多么不愿意相信解釋法律時竟然有如此多的個性化東西在起作用，而且有時還可能起到關(guān)鍵性的作用，但解釋法律時在發(fā)現(xiàn)法律階段必然存在個體價值判斷的影響，這是一個不爭的心理學(xué)事實。“在判決過程中，直覺和預(yù)感是在該特定個案中正確解決辦法的關(guān)鍵因素。那種將法律之個案適用描述為該案件已經(jīng)被預(yù)先決定的觀點，是一種常見的誤導(dǎo)人的觀點。這是因為，真正的判決過程是直覺性的而非演繹性的?！保?］189雖然我們不愿意相信解釋者個體價值判斷在解釋法律中有如此大的作用，因為這樣會破壞法治國理念，但是，我們必須正視這種心理學(xué)意義上的存在。其實，

在解釋法律的過程中，不光是發(fā)現(xiàn)法律階段存在解釋者個體價值判斷的問題，即使在論證法律階段也存在解釋者個體價值判斷的問題。在論證法律的過程中，雖然理性、邏輯起主要作用，但是，在最關(guān)鍵的問題上仍然要依賴解釋者個體價值判斷來加以解決，只不過解釋者更喜歡把這種依賴價值判斷解決的問題偽裝成理性、邏輯解決的問題。一旦不同解釋者之間對最關(guān)鍵問題的價值判斷不一致，就會出現(xiàn)“明希毫森三重困境”。“沒有價值評價，法律將寸步難行。然而，法律一旦涉入價值評價，那么有關(guān)法律問題的爭辯就會陷入到哲學(xué)家漢斯?阿爾伯特所稱的‘明希毫森三重困境：無窮遞歸，循環(huán)論證，武斷地終止論證”［7］271。在解釋法律的過程中，正是因為解釋者個體價值判斷因素的存在，無論是在發(fā)現(xiàn)法律階段還是論證法律階段，它都會直接影響到解釋法律的最終結(jié)論。如果價值判斷不同，就容易導(dǎo)致解釋法律爭議的出現(xiàn)，盡管解釋方法和法律論證理論會在一定程度上緩解解釋法律爭議的出現(xiàn)頻率，但是，二者都不可能最終消除價值判斷的影響力。因此，當(dāng)我們認為法律疑罪是指解釋刑法時出現(xiàn)爭議的情形，那么疑罪的本質(zhì)當(dāng)然是價值判斷的差異，因為價值判斷與法律解釋爭議有著直接、必然的聯(lián)系?！耙驗檫@是他個人的感覺，別人可能有相同的感受，也可能沒有。沒有人可以主張他的感覺比別人的更可靠，僅以法感為基礎(chǔ)的判斷，只有對感覺者而言是顯然可靠的，對與之并無同感之人，則否。因此，法感并非法的認識根源，它至多只是使認識程序開始的因素，它促使我們?nèi)ヌ骄?，起初‘憑感覺發(fā)現(xiàn)的結(jié)論，其所以看來‘正當(dāng)?shù)脑蚝卧凇保?0］。法律的論證的確在某種程度上可以對解釋者個體的價值判斷加以限制，但是，這種限制是有限的，法律論證不可能完全將不同解釋者的價值判斷之間的差別完全消除，經(jīng)過法律論證后的解釋結(jié)論，仍然很有可能因為解釋者的價值判斷的不同而形成爭議，即形成法律疑罪。這是因為，從心理學(xué)經(jīng)驗上分析，一個人憑其基本的價值判斷甚至是直覺對法律作出判斷以后，他就會有意無意地對自己憑感覺作出的最初判斷形成一種本能的相信。他往往會在一定程度上堅持自己的最初判斷，一般不會輕易放棄。正是因為這種對最初判斷的天然偏好，持不同價值判斷的解釋者就會形成不同的解釋方向或解釋風(fēng)格，當(dāng)存在各種解釋可能性時，解釋者大多都會沿著有利于自己最初判斷的方向前進?！皣栏竦卣f，從法律適用的主體來看，每個適用者都會有價值判斷，當(dāng)價值判斷不同或發(fā)生沖突時，對案件的處理就會有不同的看法。而由于各自的經(jīng)歷、學(xué)識、思維方式等文化背景有所不同，便使其價值觀念難免出現(xiàn)相異乃至相互沖突的情況?！保?1］論證法律雖然有一些共同的規(guī)則，解釋法律也有一些共同的方法，但是，解釋者個體價值判斷的差異不知不覺地影響到最終的解釋結(jié)論，爭議和法律疑罪可能就因此出現(xiàn)了。當(dāng)出現(xiàn)法律疑罪時，不同解釋意見之間表現(xiàn)為一種不能互相說服對方的對抗關(guān)系。法律在實效上到底是什么意思并非取決法律自身的客觀性，因為法律不能象數(shù)學(xué)題那樣有一個惟一正確的答案。當(dāng)出現(xiàn)法律疑罪時，一種解釋意見如果最后被當(dāng)作法律的真實意思，其實是各種解釋意見之間對抗競爭后的“勝者王候”而已。“法律家的思維方式以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維，把規(guī)范和事實、特殊與普遍、過去與未來織補得天衣無縫。它要求對決定進行諸如判決理由那樣的正當(dāng)化處理以保證言之成理，持之有據(jù)，富于說服力。但是，與數(shù)學(xué)論證不同，在大多數(shù)場合，法律推論不可能得出‘放之四海而皆準的必然結(jié)論。因此，法律決定的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自由地進行對抗性議論的程度。”［12］最后取勝的法律解釋總是習(xí)慣于把自己的個性化價值判斷隱藏在法律的字里行間中，給人一種完全是在依法處理的假象?！胺赏评硎菍嵺`推理的一個非常精致的個案，它不是形式上的證明，而且是一種論辯。該論辯者在通過表明這種選擇決定或取向較之同時存在的其他各種選擇決定與取向均更為可取來說服對方，令對方信服。根據(jù)判決所涉及的領(lǐng)域，在實際論辯中給出的‘好的理由可能遍及道德、政治、社會、經(jīng)濟或信仰諸方面。不過，對于法官來說，它們必須是法律理由，因為他的推理必須表明其判決合乎他有義務(wù)加以適用的法律?！保?3］

如果我們承認法律疑罪的本質(zhì)在于法律解釋者個體的價值判斷差異，（注：這里的價值判斷既包括法律發(fā)現(xiàn)階段的價值判斷，也包括法律論證階段的價值判斷。）而個體價值判斷的問題是不可能通過法律解釋方法等手段得以很好解決的，那么欲克服法律疑罪問題，就必須在兩個方面進行努力：第一，建立完善的、有利于不同法律解釋主體之間有效達成共識的法律解釋機制，這是外在于法律解釋主體的克服法律疑罪的手段。第二，促進法律解釋主體之間的價值判斷趨同，即整合價值判斷，這是內(nèi)在于解釋法律主體的克服法律疑罪的手段，它并非指徹底消滅法律疑罪現(xiàn)象，從某種意義上講，法律疑罪事關(guān)價值判斷，是永遠不可能徹底解決的，它僅僅是指在程度上減小法律疑罪的產(chǎn)生概率，即只是程度上的克服。理想的法律并非是指法律本身有多么的確定和明確，而是指對法律的解釋能達成共識。如果法律解釋具有共識性，那么這種共識性的法律解釋就是法律本身，就是法律客觀性、確定性的保障，進而也就是刑事法治的保障；如果擺脫了法律本身的客觀性、確定性、明確性的烏托邦觀念，而站在司法現(xiàn)實主義立場來理解法律的實際運作，就會發(fā)現(xiàn)對法律的解釋共識才是真正的法律。法治社會應(yīng)盡一切努力去追求法律解釋的共識，出現(xiàn)法律疑罪實際上就是尋找解釋共識的失敗，因此，克服法律疑罪理應(yīng)成為法治社會的理論和實踐追求的基本價值目標之一。

三、法律疑罪之克服

（一）法律人思維及法律人共同體概念之提倡

既然法律疑罪的本質(zhì)在于解釋者個體的價值判斷，那么要解決法律疑罪，就必須在解釋者個體的價值判斷上尋找進路。如果能使解釋法律者的價值判斷實現(xiàn)某種程度上的趨同，這對法律疑罪的克服將具有重要意義。本文認為，為了實現(xiàn)解釋法律者的價值判斷在一定程度上的趨同，就必須促進法律人共同體的形成?！霸谶@個共同體內(nèi)，存在著一些公認的或約定俗成的標準（雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的），這些標準告訴共同體成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種證據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方式是可以在同僚中取得共鳴的，而律師和法官便在這些專業(yè)性、社會性的規(guī)范中進行他們的工作——一種修辭學(xué)性的，以在這個解釋性共同體內(nèi)發(fā)揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐”［14］。“‘解釋的共同體這一觀念不僅預(yù)設(shè)了多元化的主體，而且更重要的是這些主體之間通過相互對話論辯，相互制約并以此形成和諧穩(wěn)定的社會秩序。盡管法律無法實現(xiàn)完全意義上的客觀性和穩(wěn)定性，但這并不意味著法官和律師便可隨心所欲，不受拘束?！保?］127-128法律人共同體形成后，一個很重要的特點就是，共同體內(nèi)部成員之間的價值判斷雖然不能完全一致，但卻有趨同的傾向。價值判斷的基本趨同對法律疑罪的克服具有直接的促進作用，因為這不僅有助于在法律論證階段的不同解釋意見之間達成共識，而且有助于在法律發(fā)現(xiàn)階段不同解釋主體對同一法律條文作出相似的第一印象。這種第一印象的趨同對于法律解釋共識的形成意義更大，“就是說所有的法官，除了最頑固或古怪的，生活在這樣的社會中，會對案件事實作出大致相同的反應(yīng)”［15］。正是因為有了法律人共同體作為保障，也正是因為法律人共同體成員的價值判斷趨同，才使得在一定程度上克服法律疑罪成為可能，才使法律有了真正的確定性意義。“意義既不是確定的以及穩(wěn)定的文本特征，也不是不受約束的或者獨立的讀者所具有的屬性，而是解釋團體所共有的特征”［16］。解釋法律者一旦成為法律人共同體的成員，他就會主動或被迫地接受這個共同體的基本價值判斷，至少是要在一定程度上接受這個共同體的基本價值判斷?！昂绽死账箍梢园炎约涸O(shè)想成法律專家的詮釋共同體成員，他的詮釋因而必須遵守這個專業(yè)中所承認的標準?！保?7］解釋法律者很多，但是有競爭力的解釋者通常是法官、檢察官、律師、法學(xué)研究者等，因此，為了更好地克服法律疑罪，就必須讓這些經(jīng)常解釋法律的人首先成為法律人共同體的成員，而法律人共同體的基礎(chǔ)是法律人思維。所以，訓(xùn)練法律人思維對促使法律人共同體的形成意義重大，進而對克服法律疑罪意義重大。由于本文論題所限，對于法律人思維及法律人共同體問題將不作過多涉及。

（二）用論證去說服

如果能夠讓解釋法律的人都具有法律人思維，如果能夠讓解釋法律的人都能成為法律人共同體的成員，那么解釋法律的最終結(jié)論就更容易達成共識，因而也就更容易克服法律疑罪。但是，讓所有解釋法律的人都成為法律人共同體的成員是不太現(xiàn)實的。即使同為法律人共同體成員，也只能保證共同體成員之間在價值判斷問題上趨同，并不能實現(xiàn)絕對等同。因此，為了更好地克服法律疑罪，當(dāng)價值判斷出現(xiàn)一定差異時，還應(yīng)該存在一種說服機制，以便縮小價值判斷之間的差異，進而在法律解釋結(jié)論方面達成共識。如果解釋者價值判斷的差異能夠在說服過程中消除或在一定程度上消除，則法律疑罪的克服將在更大的范圍內(nèi)得以實現(xiàn)。（注：用說服的手段克服價值判斷之間的差異僅僅具有一種相對的可能性或僅僅具有一定程度上的可能性，對于根本性的價值沖突，說服就無能為力了。而說服的方法就是論證。何謂論證？對此有很多定義或描述，有的認為，論證是“一種言語的和社會的說理行為，通過提出一組主張，在每個理性‘法官面前對某個有爭議的觀點進行證明或反駁，旨在增強或減弱聽眾或讀者對該觀點的接受程度”［18］；有的認為，論證是“是一種言語類型，在論證過程中，參與者把有爭議的有效性要求提出來，并嘗試用論據(jù)對它們加以總結(jié)或檢驗。一個論據(jù)包含著種種與疑難表達的有效性要求有整體關(guān)系的理由”［19］；有的認為，“什么叫議論（即論證）？你提出一個意見或主張，我站起來反駁或者提出代替方案，這種莫衷一是的合法狀態(tài)就是議論的開端。沒有對立就無所謂議論”［12］104-105。有的認為，“論辯理論乃是研究使吾人能對于某一為爭取贊同所提出的命題，引致或增強內(nèi)心服膺此一命題的技巧而內(nèi)心服膺之認定，以程度上之深淺差異為鑒……；或者新修辭學(xué)可解釋為辯論學(xué)，其研究對象是討論問題的技術(shù)，主要目的在于，促進人們在思想上接受他們提出并爭取他們同意的命題，新修辭學(xué)也研究得以使論辯開展，展開的背景條件以及論辯的效果”［20］。面對如此眾多的關(guān)于論證的定義，本文接受并贊同如下關(guān)于論證的判斷：首先，論證的基本要素是“陳述”而非“命題”，在論證中多見規(guī)范語句；其次，論證不是用一個真命題確定另一命題是否為真的單向邏輯思維過程，而是一種對話應(yīng)答的語言和思想的雙向交流過程；最后，論證不追求“真”，而追求特定背景下的“可接受性”［7］61-62?；谏鲜龇治?，可以得出這樣的結(jié)論，即論證是說服的最重要的手段。

從現(xiàn)實角度看，法律早已失去絕對客觀性和絕對確定性的光環(huán)，解釋學(xué)意義上的共識就是法律。如果對刑事法律的解釋出現(xiàn)了爭議，那么就需要對不同意見進行說服，說服成功，則共識形成；說服不成功，則法律疑罪出現(xiàn)?；ハ嗾f服的過程實質(zhì)上就是法律論證的過程?！胺蛇m用是一個基于邏輯形式而為的評價，此乃一種論證，即以必要充分的理由構(gòu)成去支持其所作成法律上的判斷?！保?1］因此，法律論證的目標是說服不同意見，使法律解釋達成共識，進而克服疑罪。但是，在進一步討論法律論證的具體問題之前，需要加以明確的是：本文研究法律疑罪的進路是把解釋學(xué)共識作為法律的真意來對待的，如果對刑事法律的解釋不能達成共識而出現(xiàn)較大的爭議，則屬于法律疑罪現(xiàn)象。討論法律疑罪的克服，其前提是認為解釋法律有可能達成共識，至少在一定程度或一定范圍內(nèi)是可以達成共識的，只有堅持這樣一種理論預(yù)設(shè)，克服法律疑罪才是一種有意義的探討。但是，對于解釋法律能否形成共識及此共識的意義卻有不同的意見。有人認為，“‘合意性幾乎成了一個神秘的魔笛，人們以為用這支魔笛便可以把握真理和正義的答案。然而，‘合意性真是這種答案嗎？毫無疑問，它是命題即規(guī)范的真實性和正當(dāng)性的一個重要指標。然而……它是道德和法律判決的最終依據(jù)嗎？這自然不可能是正確的。因為，如此一來，真理發(fā)現(xiàn)就會導(dǎo)致這樣一種結(jié)果，即成了一種強迫人們把合意的惡意也作為合法的東西予以承認的自我行為”［22］，“事實上，這個共識是無法獲致的，不過卻已含在對適用性的事實要求中，原因是，理想的對話只是一個在對話倫理學(xué)者頭腦中進行的思維過程，而這個過程基本上并無內(nèi)涵”［23］。魏因貝格爾也認為，共識是無法確立的，共識理論未考量到不能參與對話人的利益?？偟膩碇v，對共識的質(zhì)疑可分為兩類：第一，共識不太可能形成；第二，共識不能保證終極正確。雖然這兩個問題并非本文研究的重點，但仍有必要給予簡單的回答。本文認為，法律解釋的共識的形成固然很艱難，但是，一定程度或一定范圍的解釋學(xué)共識仍是有可能的?！斑@一立場值得肯定，因為法律和法學(xué)畢竟是一門具有強烈教義學(xué)知識屬性的特定學(xué)問。這一點，尤其是在法教義學(xué)傳統(tǒng)較為明顯的歐洲國家表現(xiàn)得更為明顯。共識或合意的達成并非像有些理論所描述的那樣是不可能的?！保?］291社會異質(zhì)化程度高，欲達成共識所需的論證就更為詳細；社會異質(zhì)化程度低，欲達成共識所需的論證就相對簡單。另外，共識的確不能保證終極正確，魏因貝格爾的主張是有道理的，但這并不能成為否定法律解釋共識意義的理由。法律解釋的共識雖不能保證此種解釋的終極正確性，但是，法律活動本身就不存在終極正確的問題，所謂法律活動的正確永遠都只是相對的正確，而相對的正確其實就是指正當(dāng)性。在正當(dāng)性意義上，在解釋法律中尋找終極的正確就是一種方法論的錯誤，因為所謂正當(dāng)性意義上的正確其實是指更大的正當(dāng)性，而絕非終極的正確。這種更大的正當(dāng)性當(dāng)然應(yīng)歸屬于共識，試想一下，如果連共識都不具備這種更大的正當(dāng)性，還有什么東西敢聲稱比共識更具有正當(dāng)性呢？如果一個人的解釋意見與解釋共識矛盾，在終極正確性上個人的意見可能是對的，也許再過500年個人的意見是對的，但是這又有什么意義呢？因為法律是解決當(dāng)下問題的行為規(guī)則，對法律解釋正確與否的判斷也必須站在當(dāng)下的立場上，如果一個人對法律的解釋與當(dāng)下法律解釋的共識存在較大沖突，那么這種解釋無論如何也很難取得正當(dāng)性的根據(jù)，除非這個人擁有無上的權(quán)力，譬如皇帝。在民主法治的語境下，對法律的解釋學(xué)共識雖不能保證終極正確，卻可以保證具有最大的正當(dāng)性。假如允許個人意見否定解釋學(xué)共識，或把與解釋學(xué)共識相矛盾的個人意見當(dāng)作法律的真意或?qū)Ψ勺钫_的理解，那必然會產(chǎn)生強權(quán)就是真理的惡果，法治會面臨更大的打擊。所以，法律解釋的共識不但是可能的，而且該共識作為法律的真意具有正當(dāng)性和合理性。

為了克服法律疑罪和更容易對法律解釋達成共識，就必須對不同的解釋意見用法律論證的手段進行說服。雖然并不是每一次法律論證都能達到說服目的進而克服法律疑罪，但法律論證對說服目的的實現(xiàn)具有至關(guān)重要的意義卻是毫無疑問的。需要討論的是，為了更好地克服法律疑罪，應(yīng)如何進行法律論證。本文認為，對于刑事法律的解釋而言，法律論證應(yīng)包括兩個方面的內(nèi)容：一是法律論證的程序；二是法律論證的一般方法。

1法律論證的程序

在法律人思維中，必須樹立程序優(yōu)先的理念，這在解釋法律的法律論證中同樣應(yīng)給予特別重視。在法律解釋的過程中，越是需要通過法律論證加以說服的解釋意見，說服與被說服之間就越有

可能存在價值判斷的差異。對于價值判斷之間的差異，如果想在實體意義上實現(xiàn)說服是非常艱難的，如果價值判斷之間差異太大，甚至?xí)?dǎo)致實體上的說服根本沒有可能。正因為如此，法律論證欲實現(xiàn)說服任務(wù)，就必須從實體意義上的解決進路轉(zhuǎn)移到程序意義上的解決進路。通過具有正當(dāng)性的程序來進行法律論證，即便不能在實體上說服不同解釋意見，也會因為不同解釋意見之間共同尊重法律論證的程序而更容易使法律解釋的最后結(jié)論達成共識，進而有利于在更大程度上克服法律疑罪?！霸趦r值多元化和異質(zhì)化的當(dāng)代社會中，法律解釋方法論很難把統(tǒng)一的道德規(guī)范體系作為整合的依據(jù)，也很難通過比較得出實質(zhì)性的唯一正確的解答。因為在許多情況下，不同的價值觀之間是不可比較的，也達不成協(xié)調(diào)一致的共同結(jié)論。這時，盡管許多人都對‘因事制宜規(guī)范帶有煩言，在實體價值方面還是不得不有賴于妥協(xié)。因而法律判斷的形式和正當(dāng)化必須越來越多地借助形式上和程序上的安排?！保?4］“為了使自由、民主的選擇更合乎理性和正義，就需要采取一種邏輯嚴密的推理方法，循序而進，有條不紊地達到正確的決定。這種方法最好的示范是以程序為推定內(nèi)容正確與否的根據(jù)的法律家技巧?！保?2］50正是基于對程序或過程的信任，人們才更容易相信該程序產(chǎn)生的結(jié)果，如果法律論證的程序被人質(zhì)疑，那么法律論證的結(jié)果就很難起到說服不同意見的作用，也就難以起到克服法律疑罪的作用。為什么我們很少聽到有人質(zhì)疑圍棋、象棋比賽的結(jié)果，卻經(jīng)常聽到有人質(zhì)疑足球、籃球比賽的結(jié)果？原因其實很簡單，因為圍棋、象棋比賽的程序無可質(zhì)疑，人們一般就不太可能質(zhì)疑該程序產(chǎn)生的結(jié)果，而足球、籃球的比賽程序有時可被質(zhì)疑（如黑哨），其比賽結(jié)果當(dāng)然也就容易被質(zhì)疑了。所以，雖然程序合理不必然導(dǎo)致結(jié)果合理，但是程序合理可以促進結(jié)果的合理性，促進共識的出現(xiàn)。程序如果不合理，則結(jié)果的合理性經(jīng)常不被認可，即便結(jié)果偶然達到合理，這種合理也會被程序的不合理所“污染”?！俺绦蚶碚撘仓赋隽艘粋€正確的觀點。雖然在規(guī)范的領(lǐng)域中，真實性（正確性）并不只是經(jīng)由程序產(chǎn)生，但卻非?？赡茉诔绦蛑挟a(chǎn)生?！保?4］289

為了克服法律疑罪，為了更好地通過法律論證說服不同意見，必須在訴訟程序制度的構(gòu)建中體現(xiàn)出便于對話、便于溝通的理念。因為法律論證是為了說服而不是為了壓服，說服的過程需要給被說服者以充分的對抗說服的辯論機會。如果在程序設(shè)計中未體現(xiàn)出說服者與被說服者之間的“交往合理性”，則法律論證的效果就會大打折扣?！斑@就要求訴訟制度能夠體現(xiàn)交往合理性，并要求訴訟程序盡可能保障交往合理性的兌現(xiàn)，以期有效地達致共識性真理標準。”［25］具體而言，為了更好地使法律論證發(fā)揮說服作用，我們贊同論證的程序應(yīng)具有如下特點：首先，程序的結(jié)構(gòu)主要是按照職業(yè)主義的原理形成的，專業(yè)訓(xùn)練和經(jīng)驗積累使角色擔(dān)當(dāng)者的行為更合理化、規(guī)范化；其次，程序一般是公開進行的，這對于決策過程中出現(xiàn)的錯誤容易發(fā)現(xiàn)和糾正；第三，程序創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)資料進行自由對話的條件和氛圍，這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮，實現(xiàn)優(yōu)化選擇；第四，通過預(yù)期結(jié)果的不確定性和實際結(jié)果的構(gòu)建這兩種因素的作用，程序參加者參與角色活動的積極性容易被調(diào)動起來，“基于利害關(guān)系而產(chǎn)生的強烈的參與動機也會促進選擇的合理化”［12］18。在合理的程序中，必須改變傳統(tǒng)的辯論主義只針對事實，而法的意見專屬于法院的觀念，不但在事實層面要保障當(dāng)事人的參與，而且在法律解釋領(lǐng)域也要全面聽取當(dāng)事人的意見，確保訴訟參與各方能夠就法律意見展開充分的討論，特別是法院對自己的解釋意見要承擔(dān)足夠的說服義務(wù)。只有在這樣的法律論證程序中，法律疑罪才能在更大程度上得以克服。

2法律論證的方法：明確價值判斷

用法律論證的手段去說服法律解釋的不同意見，論證的程序雖然至關(guān)重要，但是，只有合理性的論證程序是不夠的，在實體上，法律論證必須考慮用什么樣的論證方法才更有利于說服不同意見。從一般法律論證理論的宏觀視角看，法律論證與法律解釋是相互關(guān)聯(lián)的，法律論證是法律解釋的深化，沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。如前所述，各種法律解釋方法并不能徹底地克服法律疑罪。法律論證是對法律解釋的深化，它需要用各種方法實現(xiàn)說服不同意見的任務(wù)，特別是當(dāng)存在一些價值判斷沖突的時候，法律論證采取什么手段實現(xiàn)說服任務(wù)是一個值得關(guān)注的問題。雖然法律論證的方法不是實現(xiàn)說服任務(wù)的充分條件，但它是必要條件。從一般意義上講，法律論證的方法包括邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法以及對話的方法等，這些方法對于法律論證而言都是不可或缺的，并且在現(xiàn)實的法律論證過程中被經(jīng)常使用，它們對法律論證實現(xiàn)說服目的功不可沒。由于研究主題所限，本文無法對這些方法作詳盡闡釋。在刑事司法活動中，為了更好地克服法律疑罪，本文提倡一種明確價值判斷的法律論證方法。

法律疑罪一般并不表現(xiàn)為對抽象法律條文的理解出現(xiàn)爭議，就某一具體行為能否涵攝在某一刑法條文的規(guī)范之下而出現(xiàn)的爭議才是真正意義上法律疑罪。例如，法律疑罪并不是指人們對抽象的故意毀壞公私財物的行為達不成共識性理解，而是對把別人的財物投入大海中的行為是否屬于故意毀壞公私財物存在爭議性理解。所以，法律疑罪表面上看是對刑事法律條文的解釋出現(xiàn)了爭議，而實質(zhì)上是針對具體的行為在解釋刑法條文時出現(xiàn)了爭議。刑法條文欲實現(xiàn)規(guī)范目的，必須在條文中對欲規(guī)范的行為加以描述。對行為的描述其實是對行為類型的描述，立法的結(jié)果雖表現(xiàn)為一些抽象的概念，但是，這些概念的背后是行為的類型。概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。與概念相比，類型才是法律運作中更值得關(guān)注的問題，法律解釋表面上看是對法律條文中的概念的解釋，但概念背后的行為類型才是解釋的基礎(chǔ)。立法的目的當(dāng)然是希望將行為類型完全概念化，但人類語言的局限性導(dǎo)致這種理想化的立法目的不可能完全實現(xiàn)?！巴耆珜㈩愋透拍罨?，是不可能達到的，因此，在具體的法律發(fā)現(xiàn)中必須一再地回溯到制定法所意含的類型，回溯到作為制定法基礎(chǔ)的模范觀念。因而目的論解釋的本質(zhì)在于：它并非以抽象的被定義的法律概念，而是以存于該概念背后的類型來進行操作的。”［6］119“立法者的任務(wù)便是在立法過程中，去描述生活事實中反復(fù)出現(xiàn)的各種類型，并借助抽象概念作為制定法建構(gòu)之外形，將其制定成為法律規(guī)范，因此，規(guī)范類型乃成為制定法背后的存在基礎(chǔ)，而司法者則必須在適用法律時，在法律規(guī)范所意含的類型中掌握生活事實，以便對其加以正確評價?！保?］13法律條文中的規(guī)范類型并非具體的行為，但是，該規(guī)范類型與該法律條文欲規(guī)范的行為的典型樣態(tài)相對應(yīng)。當(dāng)現(xiàn)實中發(fā)生的具體行為事實恰恰是以規(guī)范類型所對應(yīng)的行為典型樣態(tài)出現(xiàn)時，對法律條文的解釋一般不會出現(xiàn)爭議，因為此時人們一般都會作出該典型行為與規(guī)范類型相吻合的判斷。例如，一個人用錘子把電視機砸得粉碎，因為此種行為是故意毀壞公私財物的典型樣態(tài)，沒有人會否認它就是故意毀壞公私財物的行為，此時當(dāng)然不會出現(xiàn)法律疑罪。但是，當(dāng)具體的行為并非以規(guī)范類型的典型樣態(tài)出現(xiàn)時，該具體行為能否包括在法律條文的規(guī)范射程之內(nèi)顯然需要解釋，這就可能會出現(xiàn)一定程度的爭議。針對具體行為的法律條文的解釋，表面上看似乎是法律條文能否涵攝該具體行為的解釋過程，而實質(zhì)上該過程是對具體行為是否符合法律條文規(guī)定的規(guī)范類型的判斷過程。如果具體行為與規(guī)范類型的同一性可以得到肯定，則法律條文可以涵攝具體行為；如果具體行為與規(guī)范類型的同一性不能得到肯定，則法律條文就無法涵攝具體行為。因此，解釋刑法條文，特別是針對某種具體行為的解釋，其實質(zhì)是具體行為與規(guī)范類型同一性的判斷，解釋的爭議也就出現(xiàn)在此同一性的判斷中。為了盡可能減少具體行為與規(guī)范類型是否同一的判斷出現(xiàn)較大爭議，一般不要把具體行為與規(guī)范類型直接進行對比，特別是對于疑難案件更應(yīng)如此。因為規(guī)范類型畢竟是用語言規(guī)定的一種語言上的存在，如果該具體行為恰好是規(guī)范類型的典型樣態(tài)，當(dāng)然就可以直接把具體行為與規(guī)范類型相比較，并且由于此時每個解釋者的價值判斷基本上是一致的，典型樣態(tài)的具體行為與規(guī)范類型的直接比較對于解釋者來說，本身就具有足夠的說服力。但是，當(dāng)具體行為并非規(guī)范類型的典型樣態(tài)時，具體行為與規(guī)范類型的直接比較就缺乏足夠的說服力。此時應(yīng)把具體行為與規(guī)范類型所對應(yīng)的典型樣態(tài)進行比較，因為規(guī)范類型的典型樣態(tài)也是一種具體事實或者可以用具體事實來表述，兩者之間具有可比性。因此，與其說這是同一性的比較，倒不如說是相似性之比較。當(dāng)兩種事物的相似性達到一定程度時，我們完全有理由把兩者視為同一?！爸挥胁糠值南嗤耘c部分的不相同性，即類似性與不類似性。相同性與差異性在形式意義下只是抽象的，而且本身不是真實的兩個極端，以便現(xiàn)實性可以在其中自我開展。在此，我們的興趣時而在于存在物較大的類似性，時而在于存在物較大的不類似性，進而將其稱為相同或不相同的。其實直接存在的并非相同性或不相同性，而是存在物的類似性問題。因為在等者等之或不等者不等之的原則被意識到之前，所有的事物都是在它們的類似性中掌握個別的不類似性。”［6］67因此，在某種意義上，人類就是通過相似性認識世界的。法律秩序的形成也必須依賴于事物之間的相似性?！叭绻械囊磺卸家粯樱敲唇⒉煌奈淖旨安煌囊?guī)范將是沒有意義的，也根本不可能。另一方面，如果根本沒有任何相區(qū)別的事物，亦即事物間根本沒有共同性，那么我們對于每個事物都必須有一個特別的名稱，對于每個人類的行為都必須有一個特別的規(guī)范。秩序，法律秩序亦同，只能根據(jù)存在物的類似性而產(chǎn)生，這種類似性是介于同一性與矛盾性、相同性與差異性之間的中點?！保?］67-69

具體行為與規(guī)范類型的典型樣態(tài)之間的相似性又應(yīng)如何比較呢？或者說應(yīng)如何比較才能使不同解釋主體之間的判斷爭議降到最低呢？無論是具體行為，還是典型樣態(tài)，都包含了非常豐富的信息。如此豐富的信息導(dǎo)致兩者之間的直接比較，同樣非常困難，即使直接比較，也會因為各種信息的影響導(dǎo)致不同解釋者互相難以說服，因此，必須對具體行為和典型樣態(tài)進行簡化處理。經(jīng)過簡化處理后，具體行為和典型樣態(tài)背后的本質(zhì)就會顯露出來，在本質(zhì)層面上進行相似性的比較比在具體層面進行相似性比較要容易的多，而且解釋主體對于本質(zhì)層面進行的相似性比較結(jié)論也更容易達成共識，在具體層面進行的相似性比較則相對不容易達成共識?！爸挥邢瘛硐氲慕徽勄榫车男问揭?guī)則才能決定從對話中獲致共識的正確性，而共識的達成，如Habermas自己說的，多半只能在涉及很抽象的問題時才有可能，問題愈具體，愈不能達成共識?！保?4］279經(jīng)過簡化處理后顯露出來的本質(zhì)就是具體行為與典型樣態(tài)相比較的核心或比較點，此核心或比較點是最重要的標準，如果在這個標準上能夠判斷具體行為與典型樣態(tài)具有相似性，則兩者的具體差別就將會被忽略不計，并將對兩者做相同之評價?！耙驗樵诂F(xiàn)實世界中，根本沒有任何事物是完全一模一樣的，因此，必須以一個被證明為重要的觀點作為標準，將不同的事物作相同處理?！保?］7

對典型樣態(tài)的簡化處理，其目的是要略去具體現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)規(guī)范的意義及類型的本質(zhì)。規(guī)范的意義往往與法律理由或立法目的直接相關(guān)。這一過程對法律解釋者的價值判斷依賴性較大，不同的解釋主體透過同一現(xiàn)象可能發(fā)現(xiàn)不同的規(guī)范意義。但是，無論多么困難，對法律的解釋都必須先確定這個規(guī)范的意義，因為它是具體行為與規(guī)范類型相符合與否的比較點?！耙虼耍枰粋€比較點。這個比較點是類推固有的困難之處，因為它并不確定，即使它并非完全任意，但卻是可更替的，亦即這個潛在的前提至少在意義性與價值性的范圍內(nèi)是一個可變的前提——除了類似性外，不類似性也能夠被確定。女人與男人、熊與狗、飛機與船究竟類似或不類似，不是邏輯上可以決定的，須取決于某種可以用來比較二者的觀點?！保?］81除了典型樣態(tài)需簡化處理外，具體行為也需要簡化處理，簡化處理后的具體行為就變成了一個本質(zhì)意義上的存在。經(jīng)過簡化處理后的具體行為由于沒有過多具體信息的干擾，將它與經(jīng)簡化處理的典型樣態(tài)進行比較就變得相對容易。經(jīng)比較，如果認為兩者相似，則具體行為應(yīng)被該法律條文加以規(guī)范；如果認為兩者不相似，則具體行為不能被該法律條文規(guī)范。

把法律條文的解釋過程轉(zhuǎn)化為具體行為與規(guī)范類型相符合的判斷，進而轉(zhuǎn)化為具體行為與規(guī)范類型典型樣態(tài)的比較，作為法律論證的進路，這種轉(zhuǎn)化比較符合一般人的思維習(xí)慣，不同解釋主體相互之間也比較容易消除爭議，達成共識。具體行為與規(guī)范類型典型樣態(tài)相比較前的簡化處理包含了解釋主體的價值判斷，不同解釋主體由于價值判斷的不同而出現(xiàn)不同的簡化處理結(jié)果是完全可能的。這種簡化處理盡管存在不同的價值判斷，但是，該價值判斷在簡化過程中能夠被明確下來，即解釋者會知道此中的價值判斷所在，進而明確自己的說服任務(wù)在哪。同時，經(jīng)簡化處理后的比較點往往是一種基本價值判斷，依賴法律人的道德直覺大多可以實現(xiàn)說服任務(wù)。相反，如果直接解釋法律條文或直接把具體行為與規(guī)范類型相比較，這個過程將涉及太多的具體現(xiàn)象，包含太多的價值判斷因素，有時連解釋者自己都不太清楚其價值判斷之爭議究竟在哪里，因而很難實現(xiàn)說服任務(wù)，解釋結(jié)論的爭議當(dāng)然就會比較頻繁地發(fā)生，法律疑罪的克服就很難實現(xiàn)。所以，本文提倡的法律論證方法是一種盡可能明確價值判斷的論證方法，只有明確了價值判斷之所在，才有可能運用論證實現(xiàn)說服的目的。當(dāng)然，法律論證是一個極為復(fù)雜的說服過程，只對法律論證的進路作一般性描述不可能解決太多的問題。在具體的法律論證過程中，論證者必須運用一切有利于說服的手段（如邏輯的、道德的、社會的、文化的等）去實現(xiàn)說服的目的。一個法律論證的方法也僅僅是更有利于說服而已，絕不可能僅僅因為方法具有合理性就可以自然實現(xiàn)說服的目的，一言以蔽之，說服需要更多的東西。

參考文獻：

［1］ 徐國棟．論民法基本原則的不確定性［J］．中外法學(xué)，1991，（4）：15．

［2］ 漢斯?海因里希?耶賽克，托馬斯?魏根特．德國刑法教科書（總論）［M］．徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：178．

［3］ James L. Golden, Joseph J. Pilotta, Practical reasoning in human affairs: studies in honor of Chaim perelman, D．Reidel publishing company, 1986, 3-4．

［4］ 顏厥安．法與實踐理性［M］．臺北：允晨文化實業(yè)股份有限公司,1998:152-153．

［5］卡爾?思吉施．法律思維導(dǎo)論［M］． 鄭永流,譯．北京：法律出版社，2004：51-52．

［6］亞圖?考夫曼．類推與“書物本質(zhì)”——兼論類型理論［M］．吳從周,譯．北京：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：135．

［7］焦寶乾．法律論證導(dǎo)論［M］．濟南：山東人民出版社，2006：190-191．

［8］Wasserstrom, Richard A．, The judicial decision: to ward a theory of Legal justification, Stanford University Press, 1961, 21．

［9］ Martin P．, Discovery and justification in science and Law［L］, Aleksander Peczenik alcedso, Theory of Legal Science, D, reidel publishing Company, 1984, 295．

［10］卡爾?拉倫茨．法學(xué)方法論［M］．陳受娥，譯．北京：商務(wù)印書館，2007：5．

［11］ 劉星．法律是什么［M］．廣州：廣東旅游出版社，1997：64-65．

［12］ 季衛(wèi)東．法治秩序的建構(gòu)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社,1999：200-201．

［13］ Ch?佩雷爾曼．法律推理［G］．朱慶高,譯//陳金釗，謝暉．法律方法（第2卷）．濟南：山東人民出版社，2003：139．

［14］陳弘毅．當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探［G］//梁治平．法律解釋問題．北京：法律出版社，1998：25-26．

［15］弗里德曼．法律制度［M］．李瓊英，林欣，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994：206．

［16］斯坦利?費什．讀者反應(yīng)批評：理論與實踐［M］．文楚安，譯．北京：中國社會科學(xué)出版社，1998：譯者前言．

［17］哈貝馬斯．在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］．童世俊，譯，北京：三聯(lián)書店，2003：275．

［18］ Eameren, Frans H．Van，Grootendorst, Rob(etal), Mahwah,Fundamentals of argumentation theory: a handbook of historical backrounds and contemporary developments，L．Erlbaum, 1996, 5．

［19］龍爾根?哈貝馬斯．交往行為理論：行為合理性與社會合理性（第1卷）［M］．曹衛(wèi)東，譯．上海：上海人民出版社，2004：17．

［20］邱重泰．佩雷爾曼新修辭學(xué)理論與應(yīng)用——以釋學(xué)第三九一號解釋修辭為例［M］//焦寶乾．法律論證導(dǎo)論．濟南：山東人民出版社，2006：57．

［21］王澤鑒．法律思維與民法實例［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：210．

［22］阿圖爾?

考夫曼．后現(xiàn)代法哲學(xué)——告別演講［M］．米健，譯．北京：法律出版社，2000：27-28．

［23］亞圖?考夫曼．法律哲學(xué)［M］．劉幸義，等，譯．臺北：五南圖書出版公司，2000：280．

［24］季衛(wèi)東．法律體系的多元與整合 ［EB/OL］. http://www.china-review.com/sao.asp?id=3048．

［25］李力，韓德明．解釋論、語用學(xué)和法律事實的合理性標準［J］．法學(xué)研究，2002，（5）：3．

The Essence of Disputed Crime and Its Solution

DONG Yu-ting

(Law School of Heilongjiang University, Harbin 150080,China)Abstract:

Disputed Crime means that controversial interpretations of a provision of the criminal law are given by different interpreters, the essence of which lies in that the judgment values of the interpreters vary. To solve this problem, the interpreters should be encouraged to have their judgment values fused. Further, where their decision values differ, a persuasive mechanism should be set up so as to try to thrash out the difference. Legal argumentation is of vital importance for the persuasive effect the content of which should contain two aspects: procedure and general methods.

Key Words: disputed crime; value judgment; legal argumentation

本文責(zé)任編輯：梅傳強