沈敏榮

[摘要]一個社會若要形成穩(wěn)定的法治社會，法律的目的性必然超載它的工具性。而這種目的性必然是個人與社會的共同發(fā)展，建立在人的發(fā)展之上的社會的發(fā)展。脫離開這一目的性，或是各個法律間不能構(gòu)建同一的目的性，法律治理是不可能的。馬克思的法學(xué)思想與西方的法律傳統(tǒng)在這一點(diǎn)上是共同的，法律需要有這樣的目的：這是西方傳統(tǒng)的法律精神，如果這種目的性喪失了，法律與法治就毫無意義可言，這是馬克思法學(xué)思想的核心。社會中人的發(fā)展是這兩種思想的核心。因此，將目的說與工具說并列起來，或者將二者對立起來的看法與做法其實(shí)是對馬克思思想與西方傳統(tǒng)的誤解與誤讀，法律確實(shí)是具有“劍”(暴力)的特性，但是它是掌握在“正義女神”的手中，它是從屬于法律的目的性，如果沒有了目的性，只剩下單一的暴力性，法律治理的時代也將終結(jié)。工具說不足以成就法律的治理。

[關(guān)鍵詞]工具性；目的性；人的發(fā)展

[中圖分類號]D90[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1008—2689(2009)03—0061—09

通過人并且為了人而對人的本質(zhì)的真正占有；

因此，它是人向自身、向社會的即合乎人性的人的復(fù)歸，這種復(fù)歸是完全的，自覺的和在以往發(fā)展的全部財富的范圍內(nèi)生成的。

——卡爾·馬克思(《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》)

引言：法律的工具說與目的說的沖突

法律的工具說是馬克思主義法學(xué)基礎(chǔ)理論對法律的基本看法與態(tài)度。在上個世紀(jì)九十年代之前的法學(xué)教育與高等教育中，這是傳統(tǒng)的、正統(tǒng)的對法律的態(tài)度。但自九十年代之后，西方的法理學(xué)與法哲學(xué)在高校普遍教授以來，尤其是在1990年代提出社會主義初級階段與建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)以來，以及與西方的接軌越來越成為流行的思想，以及建立法治思想確立以來，西方的法理學(xué)與法哲學(xué)的影響就持續(xù)擴(kuò)大。大量的高校取消了馬克思主義法學(xué)基礎(chǔ)理論的教授，取而代之以西方法哲學(xué)與法理學(xué)。法律的正義屬性、公平屬性，法律的權(quán)利本位取代了法律的“工具說”、“階級說”、“暴力說”和“意志說”。傳統(tǒng)的政治課有的也讓位于西方的社會思潮的介紹。在靜悄悄間，一切都在發(fā)生著變革。過去的忘卻也是靜悄悄，新的事物的接受也是靜悄悄，但是，一個社會如果不是建立在過去、傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的銜接上，肯定不是一個健康的、穩(wěn)定的社會。對新事物的喜愛到了忘卻舊有事物的地步，只是說明了對新事物還沒有完全地接受。不是建立在對傳統(tǒng)的反思的基礎(chǔ)之上的實(shí)踐只會是重復(fù)過去的錯誤與盲從，而不能創(chuàng)造一個適合發(fā)展的社會。

對市場經(jīng)濟(jì)法治與法律的看法與態(tài)度不解決法律的“工具”與法律的“目的說”的潛在的緊張關(guān)系，中國的法治要建立在扎實(shí)的思想的基礎(chǔ)之上是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。

一、作為目的的法律——法律的終極意義的體現(xiàn)：法律的正義性與不變性

詹姆斯·麥迪遜(Jarnes Madison)曾講過一句名言，要是人人都是天使，這個世界也就不再需要政府和法律。在由有弱點(diǎn)或是需要進(jìn)步、發(fā)展和提升的人組成的社會中，人與人之間如何安排、安排的結(jié)果是人的發(fā)展與社會的整體發(fā)展之間能夠和諧相處，這種安排是有固有的穩(wěn)定性、不變性的，這種穩(wěn)定性、不變性就是不變的規(guī)律，也就是法律(Law，英文中也指不變的規(guī)律，中文的法也有這個含義。)這個詞最為明顯的含義。因此，法律的內(nèi)涵，實(shí)質(zhì)上就具有自然法的屬性。它蘊(yùn)涵了人世間的公平與正義。這種公平、正義、不變性，通過法律的形式表現(xiàn)出來，具有普世的價值。從這個意義上講，法律具有不變性、普遍性、終極性與目的性。

古希臘的法律與法治的建立就是在自然法的影響下建立起來的。伯里克利宣稱的他們的民主政體和法律實(shí)現(xiàn)了人人的發(fā)展與進(jìn)步，進(jìn)而促進(jìn)了社會整體的繁榮與強(qiáng)大。而古羅馬的執(zhí)政官西塞羅在《論法律》中就指出，人與神在三個方面是共通的，一是自然，一是理性，一是靈魂。法律就是為了保證人的這三方面的發(fā)展與進(jìn)步。人的發(fā)展這一終極性的目的就成為了法律最為根本的使命與任務(wù)。這一思想也成為了近代文藝復(fù)興的核心思想。

近代的文藝復(fù)興與自然法思想的復(fù)興使得法律的終極性與目的性得到了繼承與發(fā)揚(yáng)。近代社會伊始，也就是自文藝復(fù)興始，西方民族國家建立之后，西方社會碰到了前所未有的危機(jī)與挑戰(zhàn)。民族國家由于地域廣大與人口眾多，其政治具有了私人(少數(shù)人)壟斷的特質(zhì)。少數(shù)人壟斷的結(jié)果是私欲的膨脹與人的邪惡本性的張揚(yáng)。

這種政治社會的壟斷就成為了近現(xiàn)代社會政治所具的獨(dú)占性。獨(dú)占與壟斷的結(jié)果使得政治成為了欺騙、謊言、背叛、奸詐、殘忍、無序的代名詞，不擇手段成為了政治的正常模式，政治成為了“人造的上帝”、“人為的人”，成為了能吞噬人的一切權(quán)利的怪物“利維坦“。古希臘以政治文明、共和國與公民為中心的社會與制度文明在近代遭遇到了適用環(huán)境的完全不同的尷尬，古希臘文明成為了近代“失去的伊甸園”，成為了再也不能回復(fù)的夢想，成為了烏托邦，再也不能在現(xiàn)實(shí)中恢復(fù)了。由此，古希臘的文明在近代不再是政治文明的復(fù)興，而只是文學(xué)與藝術(shù)對人的歌頌與向往，而制度上的向往不再具有現(xiàn)實(shí)意義，而只是烏托邦的空想了。實(shí)踐中共和國的實(shí)驗(yàn)一再以失敗告終。誕生了近代自然法巨匠與國際法之父格老秀斯的荷蘭建立了近代最早的尼德蘭共和國，后代之以王國，現(xiàn)在也仍是王國。1640年的英國，推翻王國后建立的是共和國，但是共和國面臨著多災(zāi)多難、不能掌握、不能預(yù)測的命運(yùn)，共和國馬上面臨著軍事上的獨(dú)裁，克倫威爾的軍事獨(dú)裁宣告了共和國的危機(jī)，最終1649年的“光榮革命”仍以形式上的王國代替了原先的共和國，形式上的王國的復(fù)辟說明了共和國，這一來源于古希臘的最優(yōu)政體，這在亞里士多德的《政治學(xué)》中倍受頌揚(yáng)的政體在近代的命運(yùn)多架。

以政治社會為中心的社會秩序，這一古希臘的制度模式，這個文藝復(fù)興所希望恢復(fù)的文明的核心，在近代宣告了破產(chǎn)。這是近代社會在法律制度上面臨的巨大的挑戰(zhàn)。構(gòu)建新的、適宜現(xiàn)代社會發(fā)展的法律秩序和社會秩序，這種秩序能實(shí)現(xiàn)古希臘的秩序所帶來的人與社會的共同發(fā)展，及建立在人的發(fā)展基礎(chǔ)之上的社會發(fā)展，成為了近代法律與社會的終極使命。

近代社會的法律就是在這個終極使命下重新被構(gòu)建出來的。因此，在每一個法律之中，都蘊(yùn)含了整體制度的不可或缺的終極使命。法律的目的性、制度性、整體性、不變性在法律中突顯出來了。這一構(gòu)建的過程，在西方社會經(jīng)歷了500年。從這個意義上，法律的目的性、整體性、綜合性，就成了近現(xiàn)代法律的最為根本的特點(diǎn)。

二、作為目的的法律是如何形成的(一)

——物權(quán)法的終極意義：

近代法律秩序形成的基礎(chǔ)

正是由于政治社會在民族國家條件下的本性上的變異，人在政治社會中的發(fā)展、政治／是善的藝術(shù)在近代社會中己不復(fù)存在，而成為“必要的惡”、“吞噬

人民權(quán)利的怪物”。政治社會必須要在人的發(fā)展的環(huán)境中排除出去，這成為建立近代制度的前提和基礎(chǔ)。尋求人的發(fā)展的新的平臺也就成為了近代社會賴以建立的必須要解決的迫切問題。人在社會分工與交易中的發(fā)展就成為了近代社會賴以建立的基礎(chǔ)。1767年亞當(dāng)，斯密的《國富論》總結(jié)了英國的實(shí)踐，指出了在社會分工與交易中發(fā)展的可能性與必要性。這就為西方制度成形奠定了基礎(chǔ)。

1804年的《法國民法典》就指出了民事權(quán)利是不以政治和憲法的權(quán)利為先決條件，并提出了以物權(quán)為基礎(chǔ)來劃分清楚市民社會與政治社會的界線，嚴(yán)格規(guī)定物權(quán)法定與一物一權(quán)原則。正是在物權(quán)法定與一物一權(quán)原則之下，社會成員(市民)對物的控制就可以排斥其他人，尤其是政治國家的干擾。對物的任意處置(絕對所有權(quán))和所有權(quán)的神圣不可侵犯(私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯)確保了社會成員在社會分工與交易中能夠完全排斥政治國家。1896年的德國民法典及民法理論更是指出了物權(quán)這樣一套權(quán)利純屬主觀上的權(quán)利，并非客觀發(fā)展的結(jié)果。在客觀上，物的共同占有和物上的多重權(quán)利是日常生活的常態(tài)，也是歷史上的常態(tài)。

物權(quán)法成為了近代社會的基本法，也是市民社會的基本法。對物的涵蓋的完全(如德國民法對物的劃分是以土地為基礎(chǔ)，土地之外的均是動產(chǎn)，再在此二分法的基礎(chǔ)上，劃出特定的與土地相連的固定于土地上的物也屬于不動產(chǎn)，這樣就確保了劃分的周延性。)、權(quán)利的法定(不能創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，包括國家。)、物上的權(quán)利的單一性(只要占有，就是絕對的，物權(quán)又稱為絕對權(quán)、對世權(quán)。)、物權(quán)是天賦的權(quán)利(故有物權(quán)神圣不可侵犯一說)，這種法律的嚴(yán)格設(shè)立構(gòu)建了近代社會市民社會與政治國家完全分離的基礎(chǔ)。如果沒有這一基礎(chǔ)，個人根本無法對抗龐大的國家這一“人造的上帝”、“利維坦”。個人建立在分工與交易基礎(chǔ)上的個人的發(fā)展，再在個人發(fā)展基礎(chǔ)之上的社會，就無從實(shí)現(xiàn)了，現(xiàn)代秩序也就無從建立了。

因此，從歷史上看，法國、德國自建立民法典保障市民社會的完整性之后，政治社會的變遷翻天覆地。法國從共和國到帝制，再從帝制到復(fù)辟，再從復(fù)辟到共和、再到二戰(zhàn)時期的維希政權(quán)，再到共和國的更替，迄今已是第五共和國，但法國民法典依舊，它所建立的市民社會依舊，物權(quán)法所保障的市民社會能不受政治社會的干擾而獨(dú)立有序地發(fā)展。而法國民法典能歷時200年不衰，依舊有生命力，更是說明了法律所具有的使命、目的性是保障法律生命力的源泉。德國的情形也是如此。帝國經(jīng)歷第一次世界大戰(zhàn)，到上個世紀(jì)三十年代的魏瑪共和國，再到納粹德國，再到東西德的分裂，再到1989年兩德的合并，德國民法典一直持續(xù)。因此，物權(quán)法的目的性、制度性、終極性的作用就非常突出。若僅僅從手段上來理解——如個人只對自己的財富才會關(guān)心，私產(chǎn)是增加社會財富的最好的方式——這些手段性、工具陸來理解物權(quán)法和民法，則是對物權(quán)法的目的性、制度性、終極性的最大的忽視。而如果忽視了物權(quán)法的這些屬性，要建立一部真正的、現(xiàn)代意義上的物權(quán)法，則是非常困難的。而如果制定了一部物權(quán)法，又不能符合這些特征，它的作用及基礎(chǔ)法的意義也是值得懷疑的。

三、作為目的的法律是如何形成的(二)

——契約法的終極意義：如何保障

個人在經(jīng)濟(jì)分工與交易中發(fā)展

亞當(dāng)·斯密的分工與交易促進(jìn)人的發(fā)展的平臺就是契約。在亞當(dāng)·斯密的《國富論》中，最低限度的國家，即守夜人的國家的職能中有國防、社會治安和強(qiáng)制契約的履行。保證契約的履行成為了國家最為根本的職能，是國家對市民社會的三大“守夜人”職能之一。契約是基于這樣兩個前提：一是市民社會中的人是平等的。不平等者間就無契約一說。二是市民社會中的人與人之間的關(guān)系是可以明確的。即相互之間的交易關(guān)系是可以明確的。這其實(shí)在一定意義上與現(xiàn)實(shí)生活是不一致的：現(xiàn)實(shí)生活中人與人之間的關(guān)系是復(fù)雜的、往往是不能明確的。如家務(wù)事(中國俗語有清官難斷家務(wù)事)，有人的理陸的局限(未能清醒判斷或判斷失誤，如智者千慮，必有一失)，有諸如感性，而非理性的沖動等等。而且，正如英國的懷疑主義，以及包括基督教在內(nèi)的宗教往往都指出，人的發(fā)展具有不可規(guī)定性。這也是為什么現(xiàn)代的法律要以自由與權(quán)利作為制度最為基本的方面。人的關(guān)系不能完全明確，人的發(fā)展又不具有可規(guī)定性，那么為什么契約法要求人的關(guān)系是可明確的、而人的發(fā)展又可在市民社會與契約的平臺上進(jìn)行呢?正是由于人的發(fā)展具有不可規(guī)定性，因此，在一個社會中，一個正常的、健康的、符合人發(fā)展的社會中，創(chuàng)造一個真實(shí)的、自由的、競爭的、有壓力的環(huán)境，從而能在實(shí)現(xiàn)“磨難”的環(huán)境中不斷地磨練和提升自己的才能與品格，恢復(fù)自然的、殘酷的、有巨大壓力的“物競天擇、適者生存”的環(huán)境。正如亞當(dāng)，斯密在《國富論》中所指出的，“人的先天的差別無幾，人的主要的差別來源于后天，來源于分工與交易?！倍@種后天，是一種由困難、苦難、壓力、磨難組成的真實(shí)的、自然的環(huán)境，但人類又是可以通過自身的努力加以克服的可能的環(huán)境。這也正如亞當(dāng)，斯密在《道德情操論》中所指出的，“苦難是人類最好的老師，只是大多數(shù)人不愿意面對它?！?/p>

因此，契約法就是為了實(shí)現(xiàn)這樣的一種適合大的發(fā)展的交易環(huán)境，這也構(gòu)成了契約的終極的目的與意義。

1、契約與契約法對人的要求是苛刻的。這就是理性人的要求，要求一個人24小時都是清醒的，永遠(yuǎn)為自己的行為負(fù)責(zé)，相對于日常生活中的人，這是高于人的要求，但卻是人可以通過努力達(dá)到的。

2、人不能以任何主觀條件而為違約免責(zé)。違約的事實(shí)存在就需要負(fù)責(zé)任，不能由于任何主觀的條件，如考慮不周、判斷失誤、理性力不夠?yàn)橛啥庳?zé)。違約不需要以主觀方面的過錯為構(gòu)成要件。

3、在契約法的協(xié)助下，當(dāng)事人的意思自治能夠窮盡當(dāng)事人交易的一切細(xì)節(jié)。當(dāng)事人之間的任何事項(xiàng)都是可以明確的。這就是為什么契約法一方面是生活的百科全書，另一方面又是任意性的條款，以當(dāng)事人的意思自治為優(yōu)先，其目的就是為了激發(fā)當(dāng)事人意思自治所具有的巨大的潛力。

4、一個人由于自己的失誤、自己的不負(fù)責(zé)任、對自己權(quán)利的不關(guān)心，那么他的權(quán)利就會喪失。如撤消權(quán)、損害主張等，權(quán)利過了訴訟的時效，法院就不再保護(hù)了。一個人不關(guān)心自己的權(quán)利，國家、法律、法院當(dāng)然沒有義務(wù)關(guān)心他。契約法要求的是一個負(fù)責(zé)任的人，對自己的事務(wù)盡職盡責(zé)的人。一個連自己的事務(wù)都不能關(guān)心、盡責(zé)的人，能夠?yàn)樗说氖聞?wù)負(fù)責(zé)任嗎?當(dāng)然不能。

5、一個人由于自己的過失、自己的不負(fù)責(zé)、或是自己的能力不夠在交易中失敗，他就必須要負(fù)責(zé)。因此，在這個交易環(huán)境中，能力差的人，對自己不負(fù)責(zé)的人，對自己沒有評估能力的人，對自己不了解的人，對自己的評價過高的人，在契約社會的交易中就會失敗，活動的空間也會越來越萎縮，最終直至破產(chǎn)。如企業(yè)的破產(chǎn)。國外還有個人的破產(chǎn)，成為禁治產(chǎn)人。

6、如果一個人在交易中判斷得當(dāng)、能抓住機(jī)會、主動出擊，并在市場中不斷地發(fā)展壯大，能力與判斷不斷地得到提升，那么他的活動范圍與活動空間就會逐漸擴(kuò)大，一個人可以由默默無聞的毛頭小伙變成為世界富豪，甚至是世界首富，如比爾，蓋茨。這樣，這個制度的設(shè)計(jì)就成功了。

那么，那些人成功了，在制度的設(shè)計(jì)中成長起來了，那他就會感謝這個社會、這個制度，并維護(hù)這個制度，并將自己的所有的財富捐獻(xiàn)給社會(而不是國家)，用基金會的方式激活、維護(hù)這個健康的市民社會。

這一經(jīng)濟(jì)契約社會就構(gòu)成了近現(xiàn)代社會的核心，是制度的主要方面。平等的主體、交易的嚴(yán)格性、契約的強(qiáng)制性履行、政治國家的外部保障，這就構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)契約社會的全部。正是經(jīng)濟(jì)契約社會的核心地位及其對近現(xiàn)代社會的巨大作用，它對政治制度也發(fā)揮了巨大的影響。契約的思想被政治社會所接受，演變?yōu)樯鐣跫s的思想，正是在社會契約的基礎(chǔ)上，才形成了近現(xiàn)代的憲政。

從中可以看到契約法是近現(xiàn)代社會制度設(shè)計(jì)中最為基礎(chǔ)的方面，如果脫離了這一基礎(chǔ)，近現(xiàn)代社會制度就無從建立。所以，從目的性、制度性、整體性的角度來理解契約法，揭示契約法的本質(zhì)屬性，就可以建立更為規(guī)范的契約社會和讓契約法發(fā)揮真正的作用。否則，單從強(qiáng)制性、手段性、工具性來理解，則難以揭示其中的根本屬性，這也是為什么我們國家的市場化與市場經(jīng)濟(jì)中矛盾難以得到清理，甚至未能在思想上得到明確的最為主要的原因。

如果主體不平等，社會存在壟斷因素，行政權(quán)利在經(jīng)濟(jì)中得不到扼制，契約得不到強(qiáng)制性執(zhí)行，社會中的大量信息是虛假的，社會的交易需要靠大量的“潛規(guī)則”，那么，積累財富的人就不可能是社會希望培養(yǎng)的人，或是社會制度根本就未設(shè)想需要培養(yǎng)什么樣的人，這些成功積累財富的人也就根本不可能會感恩于社會，也不會將自己用“潛規(guī)則”得來的錢捐給社會，甚至還會大量地偷逃稅。這也是為什么我們會看到怎么會有那么多積累財富的人會將財富轉(zhuǎn)移到國外，偷稅漏稅，甚至變換國籍，種種非理性的行為的背后是制度目的性的缺失。

四、作為目的的法律是如何形成的(三)——侵權(quán)法的終極意義：如何保障

個人在社會中的發(fā)展

包括近現(xiàn)代社會制度在內(nèi)的社會制度并不是用來培養(yǎng)圣人的，而是用來培養(yǎng)一般的人，使一般的人能夠得到盡可能的發(fā)展。因?yàn)槭ト瞬皇桥囵B(yǎng)出來的，而是時代造就的。

那么一般的人是怎樣培養(yǎng)出來的呢?一方面，一般的人喜歡財富、尊貴，也就是孔子在《論語》中所講的，富與貴，人之所欲也。契約法也就是建立在人的喜歡財富的心理之上，而正當(dāng)?shù)娜〉秘敻皇悄芘囵B(yǎng)一般的人的能力的。另一方面，人也是極其脆弱的，他有極其嚴(yán)重的從眾心理，也極容易被扭曲。如何防止人被扭曲就成了制度必須要考慮和保障的基本方面。

一個人被扭曲(Tort)了，在法律上就是他的權(quán)利被侵犯了，也就是被侵權(quán)了。而這些扭曲匯集在一起并得到糾正，就是侵權(quán)法的使命與任務(wù)了。從侵權(quán)法的語義上，我們就可以看出它的使命(從文義上講，侵權(quán)法就是Torta)。

那么問題就來了，假如人的扭曲能在法律的框架內(nèi)得到復(fù)原，那么侵權(quán)法賴以有效的基礎(chǔ)就建立站起來了。而如果社會中的人的大量的扭曲、不平、憤怒不能通過侵權(quán)法，甚至不能通過法律方法來實(shí)現(xiàn)正義的伸張，那么侵權(quán)法的作用與意義就很成問題了。在解決了基礎(chǔ)性問題之后，侵權(quán)還得解決三個技術(shù)性的問題。第一，人在什么情況下會被扭曲，在健康、人身、財產(chǎn)，還有人格被侵犯的情況下，人的成長就會受到阻礙。如果這些侵害能全部包含，就解決了第一個問題，如果不能包括，人在社會中的扭曲就會發(fā)生了，如果是大面積的、持久性的，那就產(chǎn)生了社會中的異化。這在馬克思的時代就發(fā)生了。

第二，確定了人的權(quán)利及其被侵害的范圍，這些權(quán)利的侵害的責(zé)任如何來確定就最終決定了這些扭曲能否得到救濟(jì)及救濟(jì)的難易程度。最后，在何種程度上，這些扭曲或是權(quán)利的侵害會得到救濟(jì)。也就是說，這些救濟(jì)能否最終消除扭曲，這就決定了侵權(quán)法能否完成其應(yīng)有的使命。這里面就包括了損害的確定、精神損害如何確定等、什么是恰當(dāng)?shù)馁r償、什么是賠償過度。如果侵權(quán)法不能完成這些使命，或是扭曲是由政治社會帶來的，那么在“異化”的社會中，侵權(quán)法無論以何種強(qiáng)力作為后盾，都將無能為力。因此，從目的上來理解侵權(quán)法，而不是在從工具上來理解，更能理解其中的要義。

五、作為工具的法律——馬克思關(guān)于法律的思想的傳統(tǒng)淵源：目的性的喪失

從上面的分析可以看到，作為目的的法律具有整體性、制度性、終極性、目的性的特征，共同構(gòu)建近現(xiàn)代制度，實(shí)現(xiàn)個人與社會共同發(fā)展的使命與任務(wù)，實(shí)現(xiàn)建立在個人發(fā)展之上的社會發(fā)展。

這種目的性的存在是近現(xiàn)代法律公正性的保障。如果沒有這些目的性，法律的公正性就會出現(xiàn)問題。法律的工具性就會代替目的性，法律就剩下“劍”的屬性。淪為暴力的附庸。在馬克思時代，這種情形確實(shí)發(fā)生了，法律的目的性喪失，法律僅僅在工具上使用。

1、19世紀(jì)，在近代制度保障下的資本主義得到迅猛的發(fā)展，近代制度所維護(hù)的“社會達(dá)爾文主義”得到了充分地實(shí)現(xiàn)，弱肉強(qiáng)食、適者生存得到了充分地體現(xiàn)。強(qiáng)者在經(jīng)濟(jì)中，逐漸地吞并弱者，并且逐漸地產(chǎn)生了獨(dú)占，產(chǎn)生了壟斷，而壟斷，打破了近代社會的市民社會的基礎(chǔ)。

從亞當(dāng)，斯密的市民社會與市場經(jīng)濟(jì)的設(shè)計(jì)可以看出，多元化和分工的非強(qiáng)制性是市民社會與市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，沒有任何壟斷因素是實(shí)現(xiàn)市場中人的發(fā)展的前提，而壟斷的出現(xiàn)就意味著這樣一套制度的目的的維護(hù)是不可能實(shí)現(xiàn)的。經(jīng)濟(jì)的壟斷終結(jié)了市民社會，及建立在這之上的近現(xiàn)代法律制度。

經(jīng)濟(jì)壟斷的邏輯結(jié)果必然是私人在社會分工與交易中發(fā)展的這一近代社會基礎(chǔ)的喪失，社會分工與勞動成為一種被迫的負(fù)擔(dān)，而不是一種興趣。同時，正是經(jīng)濟(jì)的自然壟斷說明了生產(chǎn)力的巨大發(fā)展，單一社會成員的力量可以迅速地擴(kuò)及整個社會，個人與社會整體的隔閡已經(jīng)不再像民族國家那樣存在了，在這種情形下，個人直接參于社會管理，在大規(guī)模的條件下直接民主的條件成熟了，古希臘意義上的政治是善的藝術(shù)，自己管理自己的時代又來臨了。這就突破了民族國家的國家與政治的概念，再也沒有少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人的國家，而是人民的自我治理，包括經(jīng)濟(jì)的人民的計(jì)劃管理。毫無疑問，在經(jīng)濟(jì)壟斷成為經(jīng)濟(jì)的最為普遍的特點(diǎn)時，這一切就會發(fā)生。在這個意義上，我們也可以理解，為什么馬克思要指出，共產(chǎn)主義的實(shí)現(xiàn)是全球性的，而不是單一國家。唯有壟斷成為了經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征，這種邏輯的必然性才會發(fā)生。

2、經(jīng)濟(jì)的壟斷使得社會的多元化喪失，社會的階層不再存在，而演變成階級。正如馬克思所指出，社會分化成二個階級，一個是占有生產(chǎn)資料的階級，即資產(chǎn)階級，另一個是不占有生產(chǎn)資料，身無分文的無產(chǎn)

階級。

經(jīng)濟(jì)社會中的二極分化和演變?yōu)閮蓚€階級，使得無產(chǎn)階級在法律的框架內(nèi)無論如何努力都不能改變自己的命運(yùn)，而壟斷利益使得資產(chǎn)階級可以坐享其成。這是一個異化的社會，并不是通過人力在法律內(nèi)可以改變自身命運(yùn)的社會。社會的固化使得社會中人的發(fā)展成為社會中階級的你死我活的仇恨。這時候的法律就從原來的“溫情脈脈”演變?yōu)椤懊婺勘牚煛钡谋┝ぞ摺艛嗬娴钠此谰S護(hù)和除了腳鐐沒有其它可以失去的無產(chǎn)者之間的階級對抗，除了暴力還是暴力。法律完全褪化成暴力也是它該滅亡之時，在這個意義上，法律的消亡也就順理成章了，伴隨著的是作為暴力機(jī)器的國家的消亡。這在邏輯上也是成立的。但如果這些前提不出現(xiàn)，結(jié)果也就會成問題。因此，馬克思明確地指出，他的共產(chǎn)主義的思想，是一種運(yùn)動，并不是一種社會的具體思想和具體的社會設(shè)計(jì)。這是一個合理的社會發(fā)展的邏輯過程，是一個邁長的過程。

3、當(dāng)近現(xiàn)代社會賴以存在的市民社會的多元化在壟斷的沖擊下不存在時，近現(xiàn)代社會的一切設(shè)計(jì)。一切的目的都不存在了。依靠私有財產(chǎn)來培養(yǎng)和提升一般人的品格的理想也就消失了。私有財產(chǎn)不再能實(shí)現(xiàn)人的品格的提升，而是瘋狂私欲的外在表現(xiàn)，是人墮落的標(biāo)志。正如馬克思所指出的，“私有制使我們變得如此愚蠢而片面，以致一個對象，只有當(dāng)它為我們擁有的時候，就是說，當(dāng)它對我們來說作為資本而存在，或者它被我們直接占有，被我們吃喝、穿、住等等的時候，簡言之，在它被我們使用的時候，才是我們的。盡管私有制本身把占有的這一切直接實(shí)現(xiàn)僅僅看作生活手段，而它們作為手段為之服務(wù)的那種生活，是私有制度的一勞動和資本化。因此，一切肉體和感覺都被這一切感覺的單純異化即擁有的感覺所代替。人這個存在物必須被歸結(jié)為這種絕對的貧困，這樣他才能夠從自身產(chǎn)生出他的內(nèi)在豐富性。私有財產(chǎn)在沒有目的性保障的條件下，就成為了身份、地位、權(quán)力的象征，攫取財富成為了生命與生活的全部，成為了天堂與地獄的分界線。私有財產(chǎn)成為了罪惡的誘因，而不再是提升能力的平臺。同是私有財產(chǎn)，在馬克思與休漠的思想中就具有了截然不同的功能。

4、分化成對立階級的社會中，社會分工也不再是后天能力的提升的平臺，而是異化的勞動，是人間地獄。正如馬克思所指出的，“工人在他的對象中的異化表現(xiàn)在：工人生產(chǎn)得越多，他能夠消費(fèi)的越少，他創(chuàng)造的價值越多，他自己越?jīng)]有價值、越低賤：工人的產(chǎn)品越完美，工人自己越畸形：工人創(chuàng)造的對象越文明，工人自己越野蠻：勞動越有力量，工人越無力；勞動越機(jī)巧，工人越愚笨，越成為自然界的奴隸。”同時，馬克思也指出了，“勞動為富人生產(chǎn)了奇跡般的東西。但為工人生產(chǎn)了赤貧。勞動生產(chǎn)了宮殿，但是給工人生產(chǎn)了棚舍。勞動生產(chǎn)了美，但是使工人變成畸形。勞動用機(jī)器代替了手工勞動，但是使一部分工人回到野蠻的勞動，并使另一部分工人變成機(jī)器。勞動生產(chǎn)了智慧，但是給工人生產(chǎn)了愚鈍和癡呆?！苯Y(jié)果是，“人(工人))只有在運(yùn)用自己動物機(jī)能一吃、喝、生殖。至多還有居住、修飾等等一的時候，才覺得自己在自由活動，而在運(yùn)用人的機(jī)能時，覺得自己只不過是動物。動物的東西成為了人的東西，而人的東西成為了動物的東西?！狈止づc交易促進(jìn)人的發(fā)展的前提與基礎(chǔ)再也不存在了。

5、近現(xiàn)代社會與法律制度的設(shè)計(jì)的目的在以馬克思時代已不再存在，文藝復(fù)興的理想被當(dāng)時的社會嚴(yán)重地扭曲。要求在社會中實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展的目的本身是馬克思對當(dāng)時社會批判的最為主要的依據(jù)和動力。

6、國家成為階級斗爭的工具，法律成為了暴力的代名詞，人的發(fā)展的目的不再可能在政治與法律的平臺上實(shí)現(xiàn)，消失的并不是人的發(fā)展這一日的，消失的是國家與法律。國家與法律也就到了壽終正寢的時候了。代之而起的，是一個體現(xiàn)人的發(fā)展目的的社會一一共產(chǎn)主義社余，不管其形式如何?！肮伯a(chǎn)主義對我們說來不是應(yīng)當(dāng)確立的狀況，不是現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與之相適應(yīng)的理想。我們所稱為共產(chǎn)主義的是那種消滅現(xiàn)在狀況的現(xiàn)實(shí)的運(yùn)動。這個運(yùn)動的條件是由現(xiàn)有的前提產(chǎn)生的?！?/p>

7、人與社會的共同發(fā)展是馬克思批判西方現(xiàn)實(shí)的出發(fā)點(diǎn)，也是共產(chǎn)主義運(yùn)動的支點(diǎn)，而這正是古希臘思想傳統(tǒng)的核心，也是文藝復(fù)興的核心思想，更是近現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)與目的。因此，馬克思的思想在這一根本點(diǎn)上是與西方傳統(tǒng)精神完全一致的?！巴ㄟ^人并且為了人而對人的本質(zhì)的真正占有：因此，它是人向自身、向社會的即合乎人性的人的復(fù)歸，這種復(fù)歸是完全的，自覺的和在以往發(fā)展的全部財富的范圍內(nèi)生成的?！边@既是共產(chǎn)主義的核心思想，也是近現(xiàn)代社會制度希望達(dá)到的目標(biāo)，更是文藝復(fù)興所頌揚(yáng)的理想，也是所有的文明社會走向長期繁榮的必由之路。吔正如馬克思自己所指出的，“共產(chǎn)主義本身并不是人的發(fā)展的目標(biāo)，并不是人的社會的形式”，而是“最近將來的必然的形式和有效的原則”。確實(shí)，馬克思所指出的是人類社會確定不變的目標(biāo)與價值。

六、目的性是中國法制建設(shè)的基礎(chǔ)——

超越工具的正義性：

符合目的性的法律

從上面的分析可以看到，一個社會若要形成穩(wěn)定的法治社會，法律之間的目的性必然是一致的，而這種目的性必然是個人與社會的共同發(fā)展，建立在人的發(fā)展之上的社會的發(fā)展。脫離開這一目的性，或是各個法律間不能構(gòu)建同一的目的性，法律治理只能是空中閣樓、癡人說夢罷了。馬克思的法學(xué)思想與西方的法律傳統(tǒng)在這一點(diǎn)上是共同的，法律需要有這樣的目的性：這是西方傳統(tǒng)的法律精神，而如果這種目的性喪失了，法律與法治就毫無意義可言一這是馬克思法學(xué)的核心思想。社會中人的發(fā)展是這兩種思想的核心。因此，將目的說與工具說并列起來，或者將二者對立起來的看法與做法其實(shí)是對馬克思思想與西方傳統(tǒng)的誤解與誤讀。法律確實(shí)是具有“劍”(暴力)的特性，但是它是掌握在“正義女神”的手中，它是從屬于法律的目的性的，如果沒有了目的性，只剩下單一的暴力性，法律治理的時代也將終結(jié)。工具說不足以成就法律的治理。

但是，人與社會的共同發(fā)展，建立在個人發(fā)展之上的社會的發(fā)展這一呂的是法律的基礎(chǔ)，它的明確并不是僅僅法律所能明確，而是需要社會思想、社會結(jié)構(gòu)的演變，政治思想、政治結(jié)構(gòu)的演進(jìn)，市民社會的形成，而在中國，這種目的性如何明確其實(shí)是存在相當(dāng)多不清晰之處的。

1、中國缺少市民社會，根本上就沒有市民社會的傳統(tǒng)，而更多的是政治社會、農(nóng)業(yè)社會及封建社會的傳統(tǒng)。正如漢娜·阿倫特在《極權(quán)主義的興起》一書中所指出的，這種人口眾多的社會，個人與國家、單一體與整體之間并不是一種并列的、平等的關(guān)系，而是前者明顯地低于后者，個體服從、服務(wù)于整體和國家。這就從根本上推翻了西方傳統(tǒng)與馬克思思想的理論前提。

2、個人在社會中是不能明確的?！耙匀藶楸尽迸c基于個人的社會發(fā)展，以及獨(dú)立于政治社會的市民社會之間并非是完全等同的。正如“依法治國”與“法治”之

間并不能完全等同。這一前提不能明確的結(jié)果是，市場經(jīng)濟(jì)中政府權(quán)力的劃分與界線也就不可能明確，滋意的政府權(quán)力是市場化的夢魔。

3、個人的才能與品格到底是在經(jīng)濟(jì)中，抑或在政治社會中才能得到發(fā)展，這一社會結(jié)構(gòu)必須要回答的前提，在我們的社會中難以明確。古希臘的政制是建立在個人在政治中的完善：近代社會則是個人在經(jīng)濟(jì)社會中的發(fā)展，馬克思對現(xiàn)實(shí)生活的批判所指出的出路的共產(chǎn)主義則是對古希臘直接民主的政治的回歸一政治的自我治理：這些都明確地回答了個人的發(fā)展與提升的確定的途徑。但是在當(dāng)今的中國，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，留給個人的卻是迷惑：個人到底在哪個領(lǐng)域中能磨練與發(fā)揮自己的才能是不明確的?！爸v政治”與“講經(jīng)濟(jì)”并重，“社會主義”與“市場經(jīng)濟(jì)”是同一概念的兩個方面。抑或二者可以并重，但是在人類的歷史上，這種并重并沒有發(fā)生過，我們能在什么樣的基礎(chǔ)上超越這些共同的價值和路徑，而實(shí)現(xiàn)在兩個領(lǐng)域中的共同的發(fā)展?這我們也并沒有解決。

4、中國的傳統(tǒng)社會長期以來是以抑制個人的發(fā)展作為維持“中央帝國”統(tǒng)治的基礎(chǔ)，而不是個體的發(fā)展。這種傳統(tǒng)社會的影響是巨大的。法律的“暴力說”、“工具說”在傳統(tǒng)意義上的應(yīng)用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于在馬克思思想意義上的使用。這也導(dǎo)致了目前我國法律及適用上的問題及困境。

正是由于目的性的缺失，而一味的強(qiáng)調(diào)法律的工具性，使得中國的法律在具備了法律的形式之后，呈現(xiàn)出理論與法律、憲法與法律、法律與實(shí)踐相互脫節(jié)的矛盾。

首先，法律的公正性與正義的教育與法律的強(qiáng)制性、工具性實(shí)踐的沖突。對法律的看法僅僅是有了法律就必須要執(zhí)行，法律的目的性、法律的前提、法律的正義性都不在關(guān)注的范圍內(nèi)?！坝蟹煽偙葲]有法律好”的認(rèn)識還左右著法律界。

其次，基本法的困境成為了目前法制建設(shè)中不能解決的問題。自上個世紀(jì)八十年代后，強(qiáng)調(diào)法制建設(shè)以來，直到今日，憲法的可訴性問題仍不能解決，憲法的宣示性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它的可操作性。如果有了法律，沒有法律適用的基礎(chǔ)，法律也僅僅是停留在字面上。我國的基本法都碰到類似于憲法的矛盾與尷尬。物權(quán)法的基本作用是排除政治社會對市民社會的干預(yù)，保持市民社會的獨(dú)立性。但我們國家沒有市民社會，國家權(quán)力對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)與控制是國家的憲法權(quán)力，物權(quán)的觀念是建立在西方對政治國家的深深的懷疑與對國家的恐懼的歷史經(jīng)驗(yàn)之上的。我們國家采納了物權(quán)法，但這些思想基礎(chǔ)卻都不理不睬，物權(quán)法的作用也就會打上了問號。還有就是反壟斷法，作為經(jīng)濟(jì)社會的基本法，它的目的是維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會的穩(wěn)定性，保持市民社會的競爭格局。但是，在我國，行政壟斷在經(jīng)濟(jì)中的存在，以及國家權(quán)力的行政化是反壟斷法有效運(yùn)作中不能同避的問題。在實(shí)踐中，一方面，反壟斷法根本沒有辦法規(guī)制行政壟斷，因?yàn)樗鼪]有這方面的職能，另一方面，與國家行政權(quán)力的結(jié)合成為了我國反壟斷法的一個沒有辦法回避的問題。行政機(jī)關(guān)掌握著審查的權(quán)力，而不是反壟斷審查權(quán)力的司法化。因此，我國的反壟斷法被一些專家戲稱為“半部法律”。

第三，法律的規(guī)定與實(shí)踐中的脫節(jié)，從實(shí)體法到程序法，法律不能得到遵守大量地存在。對此問題的解決往往一昧地強(qiáng)調(diào)執(zhí)法人員的素質(zhì)，或是法官的素質(zhì)，而未作全面地分析。我們在對待司法權(quán)力上往往是表面化的，非常簡單與粗糙。比如法院曾自負(fù)盈虧，法官得靠結(jié)案來考核工作業(yè)績，法院與法官的獨(dú)立性沒有制度保障，司法的獨(dú)立性只有法律的宣示而無實(shí)質(zhì)性的保障，法官盡管越來越多有學(xué)士、研究生的學(xué)歷，誰又能保證他們能聽從良知的召喚昵?如此多的疑問在法律制度中存有疑問，司法權(quán)力的可信度自然就被打上了大大的問號。

第四，對法律的工具性的片面地理解導(dǎo)致了目前中國法制建設(shè)中的困境，其中最大的困境就是行政化的傾向在社會中的大量存在。而我們對此問題的解決是以思想教育與嚴(yán)厲處罰相結(jié)合。但問題是無論是行政領(lǐng)域，還是司法領(lǐng)域，違法的大案還是時有報導(dǎo)。其實(shí)，對于思想教育的無效性，馬克思在《黑格爾法哲學(xué)批判》中有過精辟的分析。“在官員本人身上，‘直接的道德教育和思想教育應(yīng)該‘從精神上抵消他的知識和‘實(shí)際工作的機(jī)械性成分，——這就必須培養(yǎng)他的人道精神，使‘行為上的冷靜沉著、奉公守法以及和善寬厚成為‘風(fēng)氣。事實(shí)上，難道不正是他的‘官場知識和‘實(shí)際工作的‘機(jī)械性成分抵消了他的‘道德教育和思想教育嗎?難道不是他的實(shí)際精神和實(shí)際工作作為實(shí)體而壓倒他的其余才能的偶性嗎?原來他的‘官職就是他的‘實(shí)體陸關(guān)系和他的‘飯碗。黑格爾用‘直接的道德教育和思想的教育來反對‘官場知識和工作的機(jī)械性成分，這真是妙不可言!做宮的人要確保官不受自己侵?jǐn)_?！?/p>

因此，目的性的明確，對一個健康發(fā)展的社會來說是非常重要的，而對于一個正處于巨變中的轉(zhuǎn)軌社會的法律建設(shè)而言，其意義就更加巨大的。它是決定中國法治建設(shè)成功的關(guān)鍵，也是保障中國成功進(jìn)行轉(zhuǎn)軌，實(shí)現(xiàn)中華民族的真正的復(fù)興的基礎(chǔ)與前提。

責(zé)任編輯魏增產(chǎn)