黃繼坤

(恩施州人民檢察院，湖北 恩施 445000)

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度?！靶淌潞徒狻笔侵袊降挠谜Z，在西方則稱為“加害人與被害人的和解”(Victim-Offender-Reconciliation，簡稱VOR)[1]。在構(gòu)建和諧社會的大背景下，刑事和解成為一個受到廣泛關(guān)注的熱門話題。在司法實(shí)踐上，它被視為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要途徑而得以嘗試、運(yùn)用，在理論上，它得到了眾多法學(xué)理論者們的高度重視而得到熱烈討論，贊成我國建立刑事和解制度者甚眾。其實(shí)刑事和解作為一種新型處理犯罪的方案，有利有弊，如何揚(yáng)其利、避其短，是一項(xiàng)極其重要的課題。

一、刑事和解的正價值

(一)刑事和解對社會的價值——秩序。秩序是人類一切活動的前提，秩序是構(gòu)成人類理想的基本要素，秩序也是人類活動的基本而目標(biāo)。無論是將犯罪界定為侵犯權(quán)利的行為，還是將其視為侵犯法益的行為；無論是將犯罪界定為對義務(wù)的違反，還是認(rèn)為犯罪是對社會倫理規(guī)范的侵犯，都不得不承認(rèn)，正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》一書中所言，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，犯罪嚴(yán)重危害了國家的統(tǒng)治秩序。自古到今，無論國家實(shí)行何種治理國家的方法，秩序始終是統(tǒng)治者孜孜不倦的追求目標(biāo)，秩序是其長治久安的基本外部表現(xiàn)。現(xiàn)代國家實(shí)行法的統(tǒng)治，因而秩序始終是法的終極性價值追求。刑法也不例外，我國刑法維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序， 處罰嚴(yán)重破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為，共規(guī)定了8類犯罪97個罪名；我國刑法維護(hù)社會管理秩序，用91個條文規(guī)定了123個罪名。上述兩類犯罪之外的其他各類犯罪，從本質(zhì)上都侵害了一定社會生活秩序與國家的社會管理秩序，危害了統(tǒng)治秩序。例如，危害國家安全罪侵害了國家政治統(tǒng)治秩序；危害公共安全罪與侵犯公民人身權(quán)利、民主罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪都侵害了社會生活秩序；危害國防利益罪與軍人違法職責(zé)罪侵害了軍事秩序；貪污賄賂罪與瀆職罪侵害了統(tǒng)治階級內(nèi)部管理秩序。歸根到底，一切犯罪都是侵害秩序的行為。

刑法不同于一般的法律，它不是直接告知人們做什么、如何做，而是以禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范的形式將一定的行為規(guī)定為犯罪，并明確規(guī)定因?yàn)榉缸锼鶐淼男塘P后果，通過罪與刑罰的表達(dá)式，表明國家對這種行為的否定評價，間接地為人們設(shè)定了一種社會行為的準(zhǔn)則與模式。當(dāng)現(xiàn)實(shí)發(fā)生犯罪事實(shí)后，國家發(fā)動刑罰權(quán)，對犯罪人的犯罪行為進(jìn)行追訴，并依照刑法規(guī)定，對犯罪人處以刑罰，從而恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系。刑法正是通過這種罪刑宣告、裁判犯罪行為、執(zhí)行刑罰，以刑法的強(qiáng)制性維護(hù)社會秩序的。刑法的秩序價值有以下幾個特征，一是強(qiáng)化國家本位，充分發(fā)揮國家在處理犯罪時的主導(dǎo)作用；二是強(qiáng)調(diào)刑法的強(qiáng)制性，刑法成為維護(hù)統(tǒng)治秩序的最重要工具；三是重視犯罪人的權(quán)利保障，但同時犯罪人也成為預(yù)防犯罪、最終維護(hù)秩序的工具；四是弱化被害人的地位，被害人成為重要的刑事證據(jù)的載體，刑事被害人的民事賠償權(quán)利很難得到維護(hù)，刑事被害人提起的附帶或者單獨(dú)民事訴訟判決很難得到執(zhí)行。

刑事和解則改變了刑法通過刑罰維護(hù)秩序的模式，它通過加害人對受害人的賠禮道歉、主動賠償?shù)确绞?，求得受害人的諒解，從而得到不起訴、免除刑罰或者減輕刑罰的結(jié)果，從而使得被破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，社會秩序得到維護(hù)。由于刑事和解在一定程度上消除了受害人對加害人的仇視，使被害人的人身、財(cái)產(chǎn)損害得到了現(xiàn)實(shí)賠償，避免了因?yàn)樵谛淌滤痉ǔ绦蛑锌赡苁艿搅艘颉八痉ú还薄ⅰ安门须y以得到執(zhí)行”等而受到的第二次傷害，而且減少、甚至消除了上訪的可能，使得刑事和解成為妥善解決社會糾紛、化解社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序的行之有效的方法，這符合黨的十六屆四中全會明確提出的司法權(quán)要“適應(yīng)我國社會的深刻變化，把和諧社會建設(shè)擺在重要位置”的方針。因而，秩序成為刑事和解最重要的價值。

(二)刑事和解對刑事被害人的價值——撫慰。刑事和解對刑事被害人的價值的撫慰價值通過以下幾個方面變現(xiàn)出來：

1.確立了被害人的當(dāng)事人的地位，尊重被害人在處理犯罪中的尊嚴(yán)。國家的產(chǎn)生是刑罰權(quán)產(chǎn)生的前提，刑罰權(quán)的實(shí)質(zhì)根據(jù)是人民的授權(quán)。基于報(bào)應(yīng)的原理，刑事被害人本來可以對加害人加以“報(bào)復(fù)”，但是現(xiàn)代社會一致擯棄了野蠻的私人復(fù)仇，于是報(bào)復(fù)的權(quán)利便由被害人轉(zhuǎn)移給了國家。換個角度看，刑罰權(quán)是國家統(tǒng)治權(quán)的重要組成部分，國家權(quán)力是屬于人民的，因而刑罰權(quán)也是屬于人民的，但人民不可能親自行使這項(xiàng)權(quán)力，于是邊委托自己的代表組成代表機(jī)關(guān)如國外的議會、我國的人民代表大會以法律的形式向國家明文授權(quán)，由國家代其行使刑罰權(quán)。因而，在刑事訴訟中，被害人的地位本來應(yīng)該得到高度重視，但是在犯罪——刑罰的傳統(tǒng)模式下，被害人的地位不僅僅沒有得到應(yīng)有的尊重，反而成為追訴犯罪的工具，死亡的被害人被加以解剖，進(jìn)行尸檢；人身受到傷害的被害人被萬般擺弄，進(jìn)行鑒定；被害人的陳述成為重要的刑事證據(jù)加以使用。刑事和解則尊重被害人本人對加害人的處理，尊重被害人的自由，就是尊重了加害人的尊嚴(yán)，刑事和解對被害人的撫慰價值從而得到體現(xiàn)。

2.避免了被害人因?yàn)樾淌略V訟將會受到的多次傷害。刑事訴訟就是一場罪與非罪、罪輕與罪重的博弈之戰(zhàn)，受到犯罪傷害的被害人出于對加害人的仇恨心理，總是希望被害人的行為被判有罪而不是無罪、希望其被判重罪而不是輕罪，而加害人則希望自己的行為不是犯罪或者罪輕或者得到從輕、減輕處罰。于是在控辯雙方你來我往的唇槍舌劍的論戰(zhàn)中，被害人被反復(fù)交叉詢問，迫使被害人不斷回憶受到犯罪侵害的痛苦經(jīng)歷，這個論辯的過程，其實(shí)就是被害人再次受到傷害的過程。另外，受害人對于刑事判決的最終結(jié)果，往往有自己的期待，一旦判決與其期待相差甚遠(yuǎn)，便會認(rèn)為正義沒有得到伸張，于是傷害再次形成。而刑事和解則改變了這種情況，加害人的主動認(rèn)罪，受害人的心靈本身就得到某種程度的撫慰，沒有了法庭上的爭辯，沒有了對裁判結(jié)果更高期待，從而避免了被害人可能會受到的多次傷害。

3.刑事和解避免了刑事訴訟中附帶民事訴訟中的執(zhí)行難問題，真正維護(hù)了被害人獲得賠償?shù)臋?quán)利。在刑事案件中，犯罪人應(yīng)該承擔(dān)刑事與民事雙重制裁，并不因?yàn)榉缸锶耸艿搅诵塘P處罰而免除其民事賠償責(zé)任，但是犯罪人往往因?yàn)槠涫艿搅诵塘P追究或者受到了較重的刑罰處罰而通過隱匿財(cái)產(chǎn)等手段拒不執(zhí)行生效附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，因而使得被害人迫切需要的經(jīng)濟(jì)賠償難以實(shí)現(xiàn)。而在刑事和解中，加害人的主動賠償使得被害人的經(jīng)濟(jì)賠償權(quán)得以維護(hù)，不存在附帶民事訴訟判決執(zhí)行難的問題。

(三)刑事和解對犯罪人的價值——復(fù)歸社會。特殊預(yù)防論認(rèn)為，刑罰的目的在于被科處刑罰的犯罪人將來不再實(shí)施犯罪。李斯特指出，“刑罰的另一個目的在于改造教育犯人，消除其危險(xiǎn)性，使之重返一般市民生活之中。個別預(yù)防的重點(diǎn)不是預(yù)防不特定的可能犯罪的人，而是預(yù)防已受到處罰的人再次犯罪。刑罰的分量以為了消除犯罪人的危險(xiǎn)性(犯罪性)，使之重返社會所需要的處理期間為標(biāo)準(zhǔn)(處罰的不是行為而是行為人)。與其說刑罰的目的是威嚇，儆戒一般人，莫如說是使人自身得到改造預(yù)防犯罪更為重要一些?！盵2]李斯特認(rèn)為特殊預(yù)防具有三方面的內(nèi)涵：通過對行為人的監(jiān)禁來保護(hù)一般公眾免受其侵害，通過對行為人適用刑罰來威懾后來實(shí)施的犯罪行為，通過對行為人的矯正來防止再犯罪。根據(jù)這個概念，李斯特提出了根據(jù)行為人的種類對犯罪行為人區(qū)別對待的刑罰方法：對既無法遏制又無法矯正的慣犯進(jìn)行無害化處理，對單純的偶犯進(jìn)行威懾，對可以矯正罪犯加以矯正[3]。李斯特提出的特別預(yù)防的第三種形式：矯正，也稱為重新社會化或者社會化，在刑法學(xué)和刑罰理論上都具有十分重大的意義，是區(qū)分其預(yù)防理論與過去的預(yù)防理論的重要標(biāo)志，并已經(jīng)成為當(dāng)代預(yù)防理論的核心內(nèi)容。李斯特奠定的特殊預(yù)防理論，對德國和世界的刑法改革都發(fā)揮了巨大的影響[4]。特殊預(yù)防論的擁護(hù)者強(qiáng)調(diào)罪犯的重新社會化，然而，現(xiàn)代社會以自由刑為主的刑罰方法使得受刑人在監(jiān)獄里被交叉感染，不僅不能消除其人身危險(xiǎn)性，反而使其人身危險(xiǎn)性增大；他們被貼上了犯罪人的標(biāo)簽，自尊心低下，對刑罰的恐懼感逐漸喪失，刑罰能否達(dá)到特殊預(yù)防的效果，在其刑滿釋放后能否再次適應(yīng)社會？特殊預(yù)防主義提倡的刑罰教育改造犯罪人的效果受到質(zhì)疑。有學(xué)者指出，特殊預(yù)防主義“最大的問題還在于，刑罰執(zhí)行中的教育措施究竟能否對成年人起到積極的作用，或者，對于犯罪人的再社會化而言，如果國家干脆放棄對行為人的處罰，而只是提供社會幫助，在大多數(shù)情況下是否會更好些?！盵5]

事實(shí)上，迄今為止，現(xiàn)代社會的刑罰制度，還不能從廣泛的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)出使犯罪人再社會化的方案?！懊鎸?bào)應(yīng)理論關(guān)于刑罰的目的就是其自身而與各種‘后果’無關(guān)的狀況，人們感到，特殊預(yù)防的目標(biāo)設(shè)定雖然在理論上被認(rèn)為是正確的，但是，在長期沒有可靠的實(shí)踐方案的情況下，也會變得毫無意義。實(shí)踐中存在的在重新社會化計(jì)劃道路上的困難，促使人們對基本理論本身進(jìn)行反思?！盵6]刑事和解對犯罪人也體現(xiàn)出了積極一面，由于犯罪人的積極悔罪、真誠道歉、積極賠償，犯罪人與被害人達(dá)成和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)則對犯罪人做出不起訴或者減輕刑罰的處理，如果檢察機(jī)關(guān)對犯罪人作出不起訴處理，按照未經(jīng)法院依法審理，對任何人都不得確定為犯罪的原則，意味著加害人并非是犯罪人，這樣加害人就不會被貼上犯罪人的標(biāo)簽，他仍然可以重新融入社會生活，減少了其被投入監(jiān)獄被交叉感染而被塑造為更危險(xiǎn)分子的可能性。如果加害人因?yàn)樾淌潞徒舛玫綔p輕刑罰的處罰，那么他將會認(rèn)真反思自己的行為對受害人造成的痛苦，同時也因?yàn)槭芎θ说恼徑?、獲得較輕處罰而心懷感恩，不對社會產(chǎn)生仇視心理，恢復(fù)作為人的基本尊嚴(yán)與自信，同時也因?yàn)橹鲃訌浹a(bǔ)犯罪所帶來的損失而減少社會帶來的歧視，從而有利于犯罪人的改造，有利于實(shí)現(xiàn)犯罪人再次融入社會實(shí)現(xiàn)再次社會化。

(四)刑事和解對司法機(jī)關(guān)的價值——效率。刑事訴訟中的效率是指以一定的司法資源投入換取盡可能多的刑事案件的，即提高單位時間內(nèi)的有用的工作量，加速刑事程序的運(yùn)作效率，降低訴訟成本，減少案件積壓和司法拖延等現(xiàn)象。效率是刑事司法最重要的價值之一，英國法諺 “遲來的正義即非正義”即是強(qiáng)調(diào)效率對于正義的重要性。效率與實(shí)體正義往往是成反比的，為了查清案件事實(shí)，正確定罪處刑，司法機(jī)關(guān)往往不得不犧牲效率價值以保全實(shí)體正義，因而，即使是罪行輕微的刑事案件，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺乏、加害人的拒不供述犯罪事實(shí)而造成訴訟的拖延。而刑事和解以加害人認(rèn)罪為前提， 顯然有助于司法機(jī)關(guān)迅速查明案件事實(shí)，從而提高了訴訟效率。在關(guān)鍵證據(jù)闕如、加害人拒絕供述的情況下，偵查機(jī)關(guān)不得不投入大量的人力、物力去偵查案件；在刑事審判中，作為被告的加害人為了獲得對自己有利的判決，往往會絞盡腦汁對抗指控，加上辯護(hù)律師的滔滔雄辯，更是大大延長了訴訟時間。冗長的訴訟程序，對于保障復(fù)雜疑難案件，自然是必不可少，但是對于簡單、罪行輕微的刑事案件而言，人們總是希望有一種更加簡單明了的處理方法，這樣就可以把有限的司法資源投入到重大復(fù)雜的案件中去。刑事和解顯然迎合了這種需要。從執(zhí)行刑罰的角度看，刑事和解將大量罪行輕微和人身危險(xiǎn)性較小的犯罪人作不起訴處理，或者僅科處財(cái)產(chǎn)刑而不科處，或者判處緩刑，因而能夠減輕監(jiān)獄人滿為患、經(jīng)費(fèi)緊張的壓力。刑事和解中，加害人的主動賠償，還減少了為執(zhí)行附帶民事訴訟而投入的司法資源。綜上可見，刑事和解的運(yùn)用，降低了司法成本，節(jié)省了司法資源，提高了刑事司法效率。

二、刑事和解的負(fù)價值

刑事和解在我國并未法制化，刑事和解所帶來的正價值，是司法部門積極實(shí)踐之動因，但是無限制的泛化，將會發(fā)生刑事和解與刑法的嚴(yán)重背離的惡果，如果一葉障目，人們便會懷疑“刑事和解離司法正義到底有多遠(yuǎn)？”

(一)實(shí)踐中的刑事和解正在背離罪刑法定主義?，F(xiàn)行《刑法》第三條明文規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”據(jù)此，我國的罪刑法定原則由兩個基本方面組成：其一是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；其二是“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。前者可稱為“積極的罪刑法定原則”，后者可稱為“消極的罪刑法定原則”?！缎谭ā返?條從積極與消極兩個方面對罪刑法定原則進(jìn)行表述，是“積極的罪刑法定原則”與“消極的罪刑法定原則”的統(tǒng)一[7]。根據(jù)刑法規(guī)定，我國的罪刑法定原則是發(fā)動刑罰權(quán)與約束刑罰權(quán)的統(tǒng)一，有罪必罰、有罪必究是其當(dāng)然之意。按照三段論的基本模式，如果發(fā)生了符合犯罪構(gòu)成的案件事實(shí)，則一定會得出有罪的結(jié)論。因此，從邏輯上看，如果加害人與被害人達(dá)成和解協(xié)議之后，對實(shí)施了犯罪行為的加害人不按照法律規(guī)定追究刑事責(zé)任，而是為了追求社會和諧，對加害人予以法外施恩，顯然違反了積極的罪刑法定原則。

為給刑事和解找到法外施恩的依據(jù)，有論者認(rèn)為，罪刑法定原則存在的全部意義只在于它的消極意義，將所謂的“積極意義的罪刑法定原則”納入罪刑法定原則的內(nèi)涵之中，既違背罪刑法定原則的功能，也不符合罪刑法定原則的價值蘊(yùn)涵。從罪刑法定原則的機(jī)能看，罪刑法定原則從確立到傳播并最終成為世界范圍內(nèi)一項(xiàng)最重要的刑法基本原則，其存在的惟一的理由就是反對罪刑擅斷主義、保障人權(quán)。從罪刑法定原則的基本含義看，罪刑法定原則也不能包含“積極的罪刑法定原則”在內(nèi)。罪刑法定原則的基本內(nèi)容包括排斥習(xí)慣法、排斥絕對不定期刑、禁止有罪類推、禁止重法溯及既往等，這些內(nèi)容都是消極意義上的，也是罪刑法定原則價值蘊(yùn)涵的必要展開，其全部的意義即在于限制法外刑罰權(quán)的濫用[8]。因?yàn)?，罪刑法定原則只是指“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，所以，刑事和解并不違反罪刑法定原則。

上述觀點(diǎn)具有一定的代表性，其不可取之處在于前提錯誤，它是以外國刑法理論中的罪刑法定原則作為前提來論述中國刑法問題的。我國刑法中的罪刑法定原則與外國刑法中的罪刑法定原則的區(qū)別主要在于它規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”的內(nèi)容。同時，“積極的罪刑法定原則”是維護(hù)刑罰適用平等原則的要求，是保護(hù)公民預(yù)測可能性的要求。對于符合構(gòu)成要件的相同或者類似行為，加害人由于是否由于刑事和解而受到迥然不同的處遇，不僅會增加加害人與普通公民的不公正感，而且會損害公民的預(yù)測可能性。加害人的行為是否成立犯罪，取決于其行為對刑法所保護(hù)的法益所造成的侵害或者侵害危險(xiǎn)是否達(dá)到了需要追究刑事責(zé)任的程度，取決于行為的性質(zhì)、各種案中情節(jié)、違法性的程度，與案后情節(jié)無關(guān)，無論加害人與被害人是否達(dá)成和解協(xié)議，無論被害人對加害人作出何種程度的諒解，與加害人所實(shí)施的行為的罪質(zhì)無關(guān)。追訴犯罪人的司法活動，不僅受到實(shí)體法的約束，同時還受到程序法的限制。根據(jù)《刑事訴訟法》第142條規(guī)定，人民檢察院作出不起訴的決定分為三種，一是法定不起訴、二是酌定不起訴、三是存疑不起訴。對于達(dá)成和解協(xié)議的，可能適用的，只可能是酌定不起訴。人民檢察院可以作出酌定不起訴的條件是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情形。刑法條文的結(jié)構(gòu)表達(dá)式一般為“構(gòu)成要件+法定刑”，在審判中，首先要正確認(rèn)定危害行為的性質(zhì)，這是定罪過程，其次要準(zhǔn)確把握罪量，這是裁量刑罰的過程。實(shí)踐中的刑事和解正在背離罪刑法定主義，對于達(dá)成刑事和解協(xié)議的，人民檢察院常常對不符合酌定不起訴條件的也作出不起訴決定，人民法院對于達(dá)成刑事和解協(xié)議，往往違反刑法量刑規(guī)范，作出從輕、減輕、免除處罰的判決。

對于達(dá)成刑事和解協(xié)議加害人應(yīng)該作出給于一定恩惠處理，這一點(diǎn)我們深信不疑。但是，作出對加害人有利決定或者處罰，都必須以法律為限度，無論“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是否是罪刑法定原則的內(nèi)容，它都必須得到遵守。2002年12月聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會作出的《關(guān)于在刑事案件中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議雖然鼓勵各成員國在刑事案件中采用恢復(fù)性司法方法，在刑事訴訟的任何階段均可以使用恢復(fù)性司法方案，但是同時強(qiáng)調(diào)恢復(fù)性司法方案必須依法采用。德國、法國、英美等國均有成文法律明確規(guī)范刑事和解[9]，我國在沒有成文刑事和解法律規(guī)范的情況下，突破現(xiàn)有法律界限對加害人作出不起訴決定，或者予以從輕、減輕或者免除處罰判決，對于建設(shè)法治國而言，是極其危險(xiǎn)的。

(二)實(shí)踐中的刑事和解背離適用刑法平等原則。平等，是自然法的基本規(guī)則；平等，是憲法原則；平等，又是刑法適用原則，我國刑法明確規(guī)定，“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！逼降冗m用刑法的原則是法律面前人人平等原則的具體化。平等適用刑法是保障國民自由、保護(hù)法益、預(yù)防犯罪的要求，是刑法本身的要求，也是法治的基本要求。平等適用刑法的基本要求在于相同或者類似的行為得到相同或者類似的處理，刑法適用與加害人的權(quán)力地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、家庭背景沒有關(guān)系，“王子犯法與庶民同罪”表達(dá)的就是這種觀念。

適用刑法平等原則包括平等定罪、平等量刑、平等執(zhí)刑三方面內(nèi)容。加害人與受害人達(dá)成的和解協(xié)議的內(nèi)容主要是“賠償損失，賠禮道歉，求得諒解”，而其中的焦點(diǎn)內(nèi)容無非是加害人能否滿足被害人的賠償要求，換言之，如果能滿足被害人的賠償要求，和解協(xié)議往往能夠順利達(dá)成，否則，就難以甚至無法達(dá)成，因而，在刑事案件中，能否達(dá)成刑事和解協(xié)議與加害人的賠償能力密切相關(guān)。H市XC區(qū)人民檢察院在進(jìn)行刑事和解探索時處理過這樣一起案件：兩個在校未成年人因發(fā)生矛盾而進(jìn)行毆斗，造成其中一人輕傷。雖然該案屬于有預(yù)謀的犯罪，且都是持刀傷害，但檢察機(jī)關(guān)考慮到兩個人都是剛滿l6歲的少年，從挽救的角度考慮，決定對其適用刑事和解程序。由于雙方都沒有聘請律師，辦案人員告知雙方父母關(guān)于刑事和解的規(guī)定。雖然加害人的悔罪態(tài)度較好，其家庭也愿意盡力賠償被害人的損失，但由于加害人家庭都是下崗職工而無力承擔(dān)被害人所堅(jiān)持的8萬元賠償請求，最終因雙方在賠償數(shù)額上無法達(dá)成和解協(xié)議，也不能提供其他的方案，檢察機(jī)關(guān)最終將案件訴至法院，被告人被法院判處實(shí)刑[10]。如果本案中的加害人有賠償能力而與被害人達(dá)成協(xié)議，或許他將會得到人民檢察院作出不起訴決定。一般而言，刑事和解適用于輕罪，對于重罪并不適用。但是實(shí)踐中，刑事和解已開始擴(kuò)張適用于故意殺人罪等重罪了，如方強(qiáng)威等人故意殺人案，被告人故意殺人犯罪情節(jié)嚴(yán)重，社會危害性極大，又系累犯，一審判處方強(qiáng)威死刑立即執(zhí)行，但在二審中，被告人真誠悔罪，其家屬積極代為賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失，安撫被害人家屬的悲傷情緒，由此獲得了被害人家屬的諒解并達(dá)成了和解協(xié)議，二審對其改判死緩[11]。如此看來，刑事和解與“花錢買刑”有著不解之緣。生命與金錢的交換，加害人的犯罪后果取決于被害人的一念之間，迫使人們不得不拷問刑事和解是否在平等適用刑法。

根據(jù)刑法規(guī)定，“法律規(guī)定為犯罪行為的，按照法律定罪處刑?！毙淌潞徒獠⒉粵Q定加害人的行為是否成立犯罪，它最多能作為一個量刑情節(jié)出現(xiàn)。對于相同的事實(shí)情形，對達(dá)成刑事和解的，不定罪處刑，對于沒有達(dá)成協(xié)議的，則定罪處刑，這種做法本身就侵害了樸素的平等觀念；如果將加害人能否履行賠償協(xié)議作為罪與非罪、罪輕與罪重的標(biāo)準(zhǔn)，更是侵害了平等的正義觀。

“與罪刑法定原則相比，平等適用刑法原則的實(shí)現(xiàn)更為艱難?！盵12]實(shí)踐中的刑事和解，使我們有必要了解一下皮埃爾·勒魯描述的適用刑法不平等的現(xiàn)象：“請你們查一下統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，它會告訴你們哪些階級要進(jìn)監(jiān)獄、苦役勞改所和上斷頭臺。有一個社會，那里的人只要一犯罪就會落入法網(wǎng)和憲兵中，那就是窮苦階級。還有一個社會，那里有些人幾乎犯有種種的罪行，但他們可以不受刑法處分，或者至少不必害怕它，那就是富人階級?！盵13]具有賠償能力的加害人往往是有一定經(jīng)濟(jì)能力，接受和解條款的被害人往往處于社會底層，這其實(shí)不需要實(shí)證，只需要進(jìn)行一個直觀的判斷即可。

(三)實(shí)踐中的刑事和解背離罪刑均衡原則。我國刑法規(guī)定了罪刑均衡原則，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任相適應(yīng)。”犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。刑罰與犯罪的比例關(guān)系體現(xiàn)在刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與加害人的罪行輕重、加害人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。與罪行的輕重相適應(yīng)，是刑罰正義價值的體現(xiàn)，是報(bào)應(yīng)刑的要求；與加害人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，是刑罰功利價值的體現(xiàn)，是目的刑的要求。其實(shí)質(zhì)內(nèi)容，“在于堅(jiān)持以客觀行為的法益侵害性與主觀意識的有責(zé)性相結(jié)合的罪行輕重，以及行為主體本身對于社會的潛在威脅和再次犯罪的危險(xiǎn)程度，作為量刑的尺度?！盵14]對此，我國刑法具體規(guī)定了各種具體量刑情節(jié)與量刑方法。

刑事和解不能決定行為的罪質(zhì)、不是犯罪情節(jié)，它只能體現(xiàn)加害人的人身危險(xiǎn)性，可以適應(yīng)刑罰個別化的需要，以實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。對于達(dá)成和解協(xié)議的加害人，其賠禮悔罪可以視為認(rèn)罪態(tài)度好，其賠償損失可以視為減少或者彌補(bǔ)了犯罪結(jié)果，從整體上，可以認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性較低，因而是酌定從寬量刑情節(jié)。對于達(dá)成刑事和解的案件，除了將達(dá)成刑事和解作為量刑情節(jié)之外，對加害人的量刑還取決于犯罪情節(jié)，以及能體現(xiàn)加害人人身危險(xiǎn)性的其他案前、案后情節(jié)，除了審查加害人是否確已履行賠償義務(wù)外，還需要查證加害人是否自愿認(rèn)罪、是否真誠悔罪，判斷其對社會是否存在潛在危險(xiǎn)以及再犯的可能性，只有綜合考慮各種因素，才能決定刑事和解加害人最終承擔(dān)的刑事責(zé)任。否則就會弱化刑法的強(qiáng)制性，降低刑罰權(quán)威，削弱刑罰預(yù)防犯罪的功能。

然而實(shí)踐中的刑事和解的最終處理結(jié)果背離了罪刑均衡的刑法規(guī)定、拋棄了關(guān)于罪刑均衡的基本理論，其突出表現(xiàn)于人民檢察院將犯罪后是否賠償作為提起公訴的決定性標(biāo)準(zhǔn)，人民法院將犯罪后是否賠償作為裁量刑罰的重要依據(jù)，例如對于上例一，就是因?yàn)榧雍θ藷o法滿足被害人8萬元的賠償要求，而最終被判處實(shí)體刑。在該案中，根據(jù)其犯罪情節(jié)與悔罪表現(xiàn)，如果暫緩執(zhí)行刑罰確實(shí)不致再危害社會，完全可以根據(jù)刑法關(guān)于緩刑的規(guī)定，對其適用緩刑而不適用實(shí)體刑。再如發(fā)生在湖北省鶴峰縣走馬鎮(zhèn)的兩起兄弟間的故意傷害案，一起致人輕傷卻因?yàn)榧雍θ司懿怀姓J(rèn)錯誤、拒不賠償損失而被提起公訴，最終被判處有期徒刑六個月，緩刑一年；另一起致人重傷，但是因?yàn)榧雍θ伺c被害人達(dá)成和解、積極賠償損失而獲得不起訴處理。[15]這兩則案例具有極強(qiáng)的代表性，一是這兩則案例引自人民檢察院的機(jī)關(guān)報(bào)《檢察日報(bào)》，出處較權(quán)威；二是從案情上看，都是兄弟沖突而致的故意傷害案；三是兩則案例發(fā)生在同一個小地方，是同一個檢察院作出的處理決定；四是第二則案例典型地代表了實(shí)踐中的刑事和解嚴(yán)重背離刑法規(guī)定的傾向。

三、用報(bào)應(yīng)正義限制刑事和解的泛化

“正義有著一張普洛透斯的臉，變幻無常，隨時可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。”不同的時代、不同的國家、不同的人對于正義往往有不同的理解?，F(xiàn)代刑法之所以被認(rèn)為是正義的，是因?yàn)樵谥鳈?quán)為民的憲政原則下，公民通過自己的代議機(jī)構(gòu)將犯罪與刑罰以法律的形式固定下來，公民的授權(quán)、成文法的形式，使得刑罰權(quán)分別獲得了實(shí)質(zhì)與形式上的根據(jù)。罪刑法定主義、罪刑均衡主義、適用刑法平等主義、責(zé)任主義是刑法正義的最重要表現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法的正義價值主要通過刑罰的正當(dāng)性表現(xiàn)出來，雖然刑罰以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)、自由、甚至生命為主要內(nèi)容，但正是由于刑罰滿足了受害人對加害人進(jìn)行“以惡報(bào)惡”的樸素情感、符合被害人和普通大眾對犯罪和犯罪人憤恨的心理需求，從而使得刑罰報(bào)應(yīng)正義獲得廣泛推崇。

刑事和解的理論基礎(chǔ)主要是恢復(fù)性正義理論，“恢復(fù)正義理論建立在平衡加害人、被害人和社會之間的利益的觀點(diǎn)之上，這一觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和生活秩序之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡”。如果遭到破壞的正義能夠得到恢復(fù)，刑事和解就具有了正義的基礎(chǔ)，然而，并不是所有遭到破壞的正義都能夠得以恢復(fù)。加害人對被害人的悔罪，平息的是被害人的報(bào)復(fù)情緒；對被害人的賠償，并不具有懲罰性質(zhì)。刑事和解從重建加害人、被害人、社會三者之間的和諧關(guān)系來看，更多的體現(xiàn)的是秩序價值，換言之，刑事和解最終恢復(fù)了秩序而非正義。由于刑罰最終以秩序?yàn)槠浣K極性價值，因而刑事和解與刑罰在終點(diǎn)上有著共同的價值追求。

實(shí)踐中的刑事和解泛化的現(xiàn)象，使得刑事和解與刑罰的基本觀念產(chǎn)生了嚴(yán)重沖突，究竟該如何處理二者的關(guān)系呢？從刑法的價值來看，正義是刑法的基礎(chǔ)性價值，國家動用刑罰權(quán)首先在于實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的正義觀念；功利是刑法的擴(kuò)展性價值，在實(shí)現(xiàn)正義價值后，國家追求預(yù)防犯罪的效果，以保護(hù)法益；秩序是刑法的終極性價值，刑法與其他法律一樣，最終為了長治久安的統(tǒng)治秩序。如果將刑事和解協(xié)議視為加害人與被害人達(dá)成的一種自由處分犯罪的契約，而國家最終尊重了這種契約，按照當(dāng)事人的意愿違法作出裁判，那么實(shí)現(xiàn)的是個案正義，損害的卻是整體正義。對犯罪的處理，既要實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)犯罪的正義價值，又要達(dá)到預(yù)防犯罪的目的；既要做到罪刑均衡，又要滿足刑罰個別化。既然刑事和解被作為一種處理犯罪的方案，那么就應(yīng)該將其納入刑法規(guī)制的范疇之內(nèi)，受到刑罰報(bào)應(yīng)正義的限制。換言之，刑事和解必須依法進(jìn)行，在現(xiàn)有的法律框架之下，只能將刑事和解作為酌定不起訴、酌定量刑情節(jié)。

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