歐陽君君

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州，215006）

一、行政裁量權(quán)興起與傳統(tǒng)行政法模式的困境

19世紀(jì)中后期的兩位美國學(xué)者威爾遜與古德諾將政治領(lǐng)導(dǎo)與行政組織相區(qū)別，提出了“政治與行政”二分法：“行政是置身于特定的政治范圍之外的。行政問題不是政治問題。盡管政治行為確定任務(wù)，但它不應(yīng)該被允許操縱行政事務(wù)……公共行政是公法的詳細(xì)而系統(tǒng)的執(zhí)行。普通法的每一次特殊應(yīng)用都是一種行政行為?！?盡管威爾遜的目的是為了建立行政科學(xué)，但他的理論同時對傳統(tǒng)行政法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了行政法上的“傳送帶”模式。

所謂傳送帶模式，是指行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的法律與指令，法律與指令在每個案件中得到了徹底的遵循。根據(jù)美國行政法學(xué)者斯圖爾特的歸納，“傳送帶”模式的基本要素包括：（1）行政機(jī)關(guān)對私人制裁的決定需有立法機(jī)關(guān)授權(quán)；（2）行政程序促使行政機(jī)關(guān)遵守立法規(guī)則；（3）法院對行政決定的司法審查。行政法的傳統(tǒng)模式將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個純粹的傳送帶，職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令。2

政治與行政二分法要求行政是政治的“忠實奴仆”，行政法“傳送帶”模式也要求行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，做到“無法律則無行政”，而以層級、紀(jì)律、理性等為特征官僚制似乎也為“二分法”及“傳送帶”模式的實現(xiàn)提供了制度保障。在“議會國”時代，行政機(jī)關(guān)對公共事務(wù)的管轄主要局限于公民財產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)受到立法機(jī)關(guān)較為嚴(yán)格的控制，行政裁量權(quán)的作用空間也相對狹窄，如何控制裁量權(quán)并不是一個特別引人注目的問題。行政機(jī)關(guān)逐漸承擔(dān)社會福利及經(jīng)濟(jì)計劃與管理職能后，行政裁量權(quán)成為一種普遍的現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)對行政的控制有失序之勢，“傳送帶”理論陷入危機(jī)之中。其原因在于制定法的概括性與模糊性無法明確限定行政機(jī)關(guān)針對具體情形應(yīng)作出什么樣的選擇，或者源于事務(wù)的專業(yè)性，立法機(jī)關(guān)干脆在一定領(lǐng)域免除行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的法律責(zé)任。行政機(jī)關(guān)不再是對立法機(jī)關(guān)的意志進(jìn)行簡單地“傳送”，而是相當(dāng)大的范圍與程度內(nèi)自我決定與裁量。

盡管有重量級學(xué)術(shù)大師反對裁量權(quán)的存在，如戴雪認(rèn)為，裁量權(quán)與法治是相抵觸的，任何實質(zhì)性的自由裁量行為，都是與專制聯(lián)系在一起，都構(gòu)成對個人自由的威脅，因而絕不允許政府享有任何方面的裁量權(quán)。古典自由主義代表人物哈耶克則宣稱：“一個自由國度與一個專制政府統(tǒng)治下的國度之間的最明顯區(qū)別，莫過于前者對那些統(tǒng)稱為法治……”不過，今天似乎沒有誰會否定裁量權(quán)存在的恰當(dāng)性，誠如戴維斯所言，堅持過高的法治標(biāo)準(zhǔn)并無必要。行政裁量權(quán)猶如難以琢磨的“幽靈”，對于這個“必要的惡”，我們在接納它的同時，更應(yīng)該思考如何去控制它，這是行政法不可回避的問題，正因如此，施瓦茨才會接著說：“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”3

二、行政裁量權(quán)傳統(tǒng)控制模式的缺陷

關(guān)于如何控制行政裁量權(quán)，中外眾多學(xué)者為此絞盡腦汁并提出種種策略，而這些策略不外乎可以歸納為兩類，即實體控制與程序控制，實體控制又分為立法控制與司法控制。

（一）行政裁量權(quán)立法控制模式之缺陷

為了加強(qiáng)對行政裁量權(quán)的控制，立法機(jī)關(guān)的控制措施主要有以下兩種。

一是規(guī)范“授權(quán)立法”。既然授權(quán)立法是不可避免的事情，立法機(jī)關(guān)則要求授權(quán)立法遵守一定的原則，即禁止空白授權(quán)。禁止空白授權(quán)在不同國家有不同的表達(dá)方式，在德國，禁止空白授權(quán)表現(xiàn)為“授權(quán)明確性原則”，即指國會授權(quán)必須具有明確性。這一原則要求：第一，國會應(yīng)對授權(quán)的理由、目的予以必要的說明；第二，禁止授權(quán)內(nèi)容過于廣泛甚或是空白授權(quán)情況出現(xiàn)；第三，明確規(guī)定授權(quán)行使的時間期限；第四，授權(quán)決定中應(yīng)有嚴(yán)格的程序控制。4在美國，對立法機(jī)關(guān)的授權(quán)作出限制，要求法律在授權(quán)的同時必須提供充分的標(biāo)準(zhǔn)，以作為行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的指導(dǎo)與限制。1989年在Mist ret ta v.U-nited State一案中，聯(lián)邦最高法院又提出“可理解原則”作為允許授權(quán)的條件。可理解原則要求法律在授權(quán)的同時，即應(yīng)該已經(jīng)提供了足以讓行政機(jī)關(guān)理解、遵循并據(jù)以行為的原則。5

二是立法上盡量縮小行政裁量的范圍。首先是堅守法律保留之原則，這要求行政機(jī)關(guān)不得染指某些專屬于立法機(jī)關(guān)的立法事項。其次是“相對地縮小自由裁量的領(lǐng)域，變自由裁量為羈束裁量，并逐漸增加羈束裁量的適用范圍”。6并且，立法機(jī)關(guān)在制定有關(guān)行政管理的具體規(guī)范中盡量避免用詞的模糊性，除非迫不得已，否則盡量減少不確定性法律概念的適用。

盡管如此，立法控制行政裁量有著以下幾項難以回避的缺點(diǎn)。

首先，立法機(jī)關(guān)在行政裁量權(quán)的控制上，是“防守者”的角色。雖然傳統(tǒng)理論要求“禁止空白授權(quán)”，但在現(xiàn)實中，空白授權(quán)卻逐漸成為一種常見的現(xiàn)象。人類語言表達(dá)功能的有限性，也使得不確定性法律概念不可缺少。至于“法律保留”，在行政權(quán)擴(kuò)張的現(xiàn)實面前也多少顯得力不從心。例如，我國2000年出臺的《立法法》雖然對法律保留原則有所體現(xiàn)，但因其較為消極的規(guī)定而對法律保留的體現(xiàn)仍顯不足。依立法法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)仍存有在其明確列舉事項之外的大量自由活動的空間，并可在此空間內(nèi)享有廣泛的自由裁量權(quán)，而無不可涉及公民的權(quán)利和自由這樣的嚴(yán)格限制。

其次，行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)立法的過程中往往扮演幕后推動者的角色。由于現(xiàn)代行政事務(wù)的復(fù)雜性與多樣性，立法者常常面臨一道“無知之幕”的阻礙，在技術(shù)性較強(qiáng)的行政事務(wù)面前，他們并不比普通公眾掌握更多的知識。在立法過程中，他們常常要征求行政機(jī)關(guān)及行政人員的意見。從某種意義上講，立法機(jī)關(guān)的立法實際上是行政機(jī)關(guān)的立法。另外，某些行政法規(guī)或行政規(guī)章實施成熟以后再以法律的形式確認(rèn)，這些法律在很大程度上實現(xiàn)的是行政機(jī)關(guān)的意志。

再次，行政機(jī)關(guān)對立法機(jī)關(guān)的公開抵制。無論是我國的人民代表大會制度還是西方的“三權(quán)分立”制度，都設(shè)置了立法機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的制約機(jī)制，但是行政機(jī)關(guān)在決策中可以直面立法機(jī)關(guān)，甚至做出公開的反對。例如，“9.11”恐怖襲擊事件后，美國國會大張旗鼓地通過了航空與運(yùn)輸安全法。該法案要求交通部在60天內(nèi)，設(shè)計一個旨在檢測所有登記行李中是否有爆炸物的體系。交通部不僅公開抵制這一時間節(jié)點(diǎn)，而且同時制定了一項政策——讓一個航班的旅客在10分鐘或更少的時間內(nèi)通過安檢。許多觀察家詆毀該政策說，這是與國會法案的首要目的——使飛行更安全——唱對臺戲。面對交通部和其他各方面的強(qiáng)硬抵制，國會最終放寬了行李檢查的時間限制，允許機(jī)場在爆炸物監(jiān)測系統(tǒng)的更新和運(yùn)轉(zhuǎn)上花更多的時間。7據(jù)美國學(xué)者的觀察，類似的插曲在美國政治體系中再常見不過，并認(rèn)為這是極為重要的。大量的事例打破了傳統(tǒng)法治觀念，讓我們意識到，立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間存在公開的博弈，行政機(jī)關(guān)并非能被立法機(jī)關(guān)輕易馴服與控制。

（二）行政裁量權(quán)司法控制模式之缺陷

從權(quán)力制約的角度看，通過司法審查，法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)合法、恰當(dāng)?shù)匦惺共昧繖?quán)，盡可能地使行政機(jī)關(guān)遵循法律精神與目的。正如德國行政法學(xué)者毛雷爾所指出：“裁量并沒給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，不受法律約束的裁量是不存在的，行政法院有權(quán)監(jiān)督裁量是否遵守了法律?！?從公民權(quán)利救濟(jì)的角度看，人們把法院視為社會正義的守護(hù)者，公民的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，法院是其權(quán)益的維護(hù)者。這些理由賦予了法院對行政裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督與控制的正當(dāng)性。但是，關(guān)于司法對行政裁量權(quán)的控制，我們可以發(fā)現(xiàn)有如下問題。

一是司法控制具有滯后性?！胺ㄔ菏菣?quán)利救濟(jì)的最后一道防線”——這句話既道明了法院在權(quán)利救濟(jì)中的重要作用，也暗含了司法救濟(jì)的滯后性。這是由司法權(quán)的中立性與消極性所決定的。盡管法院對行政裁量的監(jiān)督與控制同樣具有“防范”的作用，就像人們所說：“一次法律訴訟比上百次的法制宣傳的效果還要好?！比欢八^好的效果”只是一般意義上的司法教育，并非針對具體個案。一般而言，受案件“成熟度”標(biāo)準(zhǔn)影響，只有行政裁量權(quán)已經(jīng)被濫用，相對人權(quán)益已經(jīng)被侵犯并提起訴訟，司法程序才可能正式啟動。另需指出的是，由于司法救濟(jì)需消耗行政相對人大量的精力、時間和財力，相對人放棄救濟(jì)的情形也比較普遍。“不論是在中國、美國還是歐洲，每年都有數(shù)不清的行政行為，但即使在法治國家，受到司法監(jiān)督的行為也不過總數(shù)的1-2％?！?

二是司法對行政裁量權(quán)的審查廣度與深度存在爭議。行政機(jī)關(guān)超越裁量的范圍或幅度將受到司法審查乃是法治之基本要求，這一點(diǎn)在理論上與司法實踐中并無多大異議。問題在于行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的幅度、方式之內(nèi)行使裁量權(quán)的行為是否應(yīng)該受到司法審查？其審查的深度如何確定？對此問題，各國的實踐及學(xué)界的觀點(diǎn)則不一而足。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”由此確立了我國行政訴訟的合法性審查原則，排除了對行政行為合理性審查的可能性?！叭嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣?，是對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。”這種立法意圖背后體現(xiàn)的思想是“正確處理審判權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，人民法院對行政案件應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審理，但不要對行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的行政行為進(jìn)行干預(yù)，不要代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理”。盡管許多學(xué)者對此觀點(diǎn)提出異議，提出司法審查的范圍不應(yīng)局限于行政行為合法性問題，也應(yīng)包括合理性問題10；不應(yīng)局限于具體行政行為，也應(yīng)包括抽象行政行為。擴(kuò)大法院審查范圍是行政訴訟制度改革的方向，但可以肯定的是，立足于功能主義的視角，并不是所有的行政裁量行為都將受到審查。

（三）行政裁量權(quán)程序控制模式之缺陷

人們發(fā)現(xiàn)，在控制裁量權(quán)方面，實體法律一旦授予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)之后，其本身無法控制行政裁量權(quán)不被濫用……通過健全規(guī)范行政裁量權(quán)的法律程序，在行政裁量權(quán)行使之初和行使過程中控制其行為結(jié)果趨于合理性，可能是一種比較有效的法律控制方法。11于是，作為控制行政裁量權(quán)的又一手段——法律程序機(jī)制開始為人們所關(guān)注。注重行政程序?qū)π姓C(jī)關(guān)裁量權(quán)的控制，是英美法系國家的傳統(tǒng)，它起源于英國古老的自然公正原則。在英國，這一原則在行政裁量領(lǐng)域發(fā)揮了特別主要的作用，無論行政機(jī)關(guān)享有多么廣泛的裁量權(quán)，總是受到程序的制約，并且英國學(xué)者認(rèn)為程序與效率并不矛盾，程序不會妨礙效率反而會促進(jìn)效率。12

行政程序?qū)π姓昧繖?quán)的控制，有著其他裁量權(quán)控制模式無法比擬的優(yōu)點(diǎn)。它既能彌補(bǔ)立法控權(quán)的預(yù)測缺陷，又是事中控權(quán)，有別于司法控權(quán)，從而體現(xiàn)了其強(qiáng)大的生命力，為學(xué)者們普遍贊譽(yù)。但是，在筆者看來，行政程序控權(quán)雖有種種優(yōu)點(diǎn)，也有其內(nèi)在的缺陷。

首先，行政裁量權(quán)不僅包括行政機(jī)關(guān)對事實要件的裁量、法律要件的裁量，同時也包括程序要件的裁量。戴維斯認(rèn)為，裁量不僅限于實體層面，也可能及于程序。也就是說，裁量不僅存在于實體性行政要素中，而且也存在于行政程序之中。行政程序的內(nèi)容依賴于立法上的確立，然正如前文所述，立法機(jī)關(guān)對行政裁量權(quán)的控制能力是有限的。換言之，行政程序也必然存在一定的可選擇性，行政機(jī)關(guān)對任意性程序的選擇，是立法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的。只是選擇的結(jié)果依舊導(dǎo)致不確定性，行政程序控權(quán)不能夠必然確保實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

其次，傳統(tǒng)行政程序控權(quán)理論，主要表現(xiàn)的是“行政主體——利益關(guān)系人”間的互動。盡管當(dāng)今世界各國行政法發(fā)展的一個趨勢是盡量放寬“利益關(guān)系人”的資格要件，參與到行政程序中的相對人不再局限為直接利益關(guān)系人，間接利益關(guān)系人也逐步納入其中，但各國司法實踐還是采取不同的標(biāo)準(zhǔn)對“利益關(guān)系人”做出了必要的限制。13故而有學(xué)者指出，資格要件限制了公民參與的普遍性?，F(xiàn)代民主發(fā)展的趨勢是，幾乎每一公民都有參與到公共事務(wù)中的權(quán)利，盡管這一轉(zhuǎn)變會可能導(dǎo)致決策程序上較為繁瑣甚至混亂，但這也體現(xiàn)了政府民主的開放精神與狀態(tài)。14可見傳統(tǒng)行政程序難以滿足與回應(yīng)參與式民主發(fā)展的需要。

再次，傳統(tǒng)行政程序的價值取向不能完全適應(yīng)社會的發(fā)展需要。行政程序的興起本身是在行政權(quán)開始擴(kuò)張并有侵害公民權(quán)利之虞的情況下，為有效控制行政權(quán)力而出現(xiàn)的。然而，1946年美國《聯(lián)邦行政程序法》之前的行政程序法，一方面還沒有充分注意到如何保護(hù)公民在行政程序中的權(quán)利問題；另一方面，它們在規(guī)范行政權(quán)力之外，更多地關(guān)注行政的效率，以促進(jìn)行政權(quán)的順利行使。甚至可以認(rèn)為，傳統(tǒng)行政程序上與其說是行政程序，毋寧說是行政手續(xù)法或行政技術(shù)法。15

最后，傳統(tǒng)行政程序所提供的保護(hù)通常只是法律所確定的正式程序。那些據(jù)批評者們所稱被行政機(jī)關(guān)漠視的利益——特別是行政管理計劃的受益人——并不受行政機(jī)關(guān)的制裁，故他們一般無權(quán)請求傳統(tǒng)模式所提供的保障。許多政策性決定受到批評行政機(jī)關(guān)的人最為猛烈的攻擊，諸如追查違法行為不力、與受管制企業(yè)協(xié)商制定行政政策、一旦發(fā)生訴訟雙方私下和解等。而這些政策性決定都是通過非正式程序作出的，傳統(tǒng)模式的控制一般不適用于非正式程序的場合。16

三、公民參與對行政裁量權(quán)的控制

（一）公民參與控制行政裁量權(quán)何以可能

每一個行政法理論的背后都是國家理論。這表明了行政法不應(yīng)被局限于微觀的技術(shù)研究，而應(yīng)被置于憲政框架之下予以審視。我們知道，任何行政行為都涉及到利益平衡的問題，它要么是私人利益與公共利益的平衡，要么是相對人之間的利益平衡。宏觀層面的公共政策的制定過程其實就是一個對各種相互競爭和沖突的利益進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)的過程，而微觀研究則表明，即便在行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)則作出具體裁決的過程中，也同樣存在著對各種相互沖突利益的權(quán)衡。所以，一般也認(rèn)為，行政過程即為政治過程。

根據(jù)傳統(tǒng)的官僚制理論，公民與民選機(jī)關(guān)或官員之間是第一重委托與代理關(guān)系，民選機(jī)關(guān)或官員與行政機(jī)關(guān)及工作人員之間是第二重委托代理關(guān)系；民選機(jī)關(guān)與官員對選民負(fù)責(zé)，行政機(jī)關(guān)與工作人員對民選機(jī)關(guān)或官員負(fù)責(zé)。在這種邏輯之下，行政機(jī)關(guān)與工作人員對選民無須負(fù)責(zé)，公民參與行政過程不利于維護(hù)行政權(quán)威及提高行政效率，公民參與有必要被排斥在行政過程之外。韋伯曾經(jīng)指出：“官僚體制的行政管理按其傾向總是一種排斥公眾的行政管理。官僚體制只要有可能，就向批評界隱藏它的知識和行為?！?7鑒于此，才會有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)展民主就會損害法治，加強(qiáng)法治，就會妨礙民主的發(fā)展。18在這個意義上，公眾參與表達(dá)了民主制和官僚制之間的緊張關(guān)系，這種關(guān)系始終處于行政過程的政治核心。19不過，隨著社會發(fā)展與時代變遷，人們不再只滿足于代議制民主，對參與式民主有了更多的訴求，民主和法治有了新的形式和內(nèi)容。民主由單純的代議制民主轉(zhuǎn)化為代議制民主與參與制民主的結(jié)合物。在此背景下，有學(xué)者將有關(guān)行政權(quán)行使主體的變遷稱之為“從責(zé)任政府到參與民主”的過程。20隨著參與式民主理論與實踐的發(fā)展，公民得以直接介入公共事務(wù)，對行政裁量權(quán)的控制方為可能。

（二）公民參與控權(quán)方式是對傳統(tǒng)程序控權(quán)的發(fā)展與突破

有必要說明的是，通過公民參與控制行政裁量權(quán)，在傳統(tǒng)的行政程序理論中就已存在，例如，英國古老的自然公正原則的規(guī)則之一即為“任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利”。我國行政法學(xué)術(shù)界也一直強(qiáng)調(diào)公民參與是行政程序的重要內(nèi)容，并把公民參與作為行政程序（法）的基本原則之一。然而，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的研究成果存在如下的缺陷。

第一，“公民”這一參與主體主要是指行政相對人，甚至主要指向直接行政相對人。筆者冒昧地揣測，其原因可能是囿于現(xiàn)有制度的設(shè)計，重視“實然”而忽視“應(yīng)然”，擔(dān)心將行政相對人范圍擴(kuò)大可能與現(xiàn)行的行政訴訟制度相沖突。其具體表現(xiàn)為：一是承襲德國行政行為理論，將相對人視為行政行為的受領(lǐng)者或者是行政管理的對象21，并以行政訴訟法關(guān)于原告資格作為確定相對人范圍的依據(jù)；二是我國行政訴訟法將行政訴訟的受案范圍主要局限于具體行政行為，討論公民參與也主要是針對具體行政行為中的公民參與，對于其他政府行為中的公民參與的路徑、影響等問題，有關(guān)研究顯得比較薄弱。

隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張與行政范圍的擴(kuò)大，行政裁量權(quán)涉獵的領(lǐng)域也日益廣泛。在“行政國”時期，行政機(jī)關(guān)以各種政策的形式影響社會公眾利益已成為一種基本的治理方式。行政機(jī)關(guān)在治理過程中所面對的社會關(guān)系、社會利益較之以往復(fù)雜了許多，正如學(xué)者所言：“現(xiàn)如今，行政自由裁量權(quán)的行使無法避免地被認(rèn)為在本質(zhì)上是一個立法過程：對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進(jìn)行調(diào)節(jié)的過程?！?2“行政裁量權(quán)已經(jīng)不是一種簡單行政決定的做出，而是多種沖突利益之間的衡量和選擇，這種衡量與選擇更像一種立法決策的政治過程?！?3在新的歷史條件下，參與主體的狹隘化已不合時宜。

筆者以為，把參與主體簡單界定為行政相對人會產(chǎn)生至少兩大不良后果。一是與現(xiàn)有的法律規(guī)定發(fā)生沖突。例如，我國行政規(guī)則的制定過程中，專家咨詢是一種重要的公民參與形式，而實際上專家和規(guī)則所涉及的權(quán)利義務(wù)可能并無太大關(guān)聯(lián)。二是在實踐中會剝奪部分公民參與的權(quán)利。以城市規(guī)劃為例，因某些具體的規(guī)劃決策對自身合法權(quán)益產(chǎn)生了實際影響的公民屬于行政相對人的范圍，具有參與的權(quán)利；盡管某些城市規(guī)劃決策對自身合法權(quán)益并不產(chǎn)生直接影響，而有的公民基于自身的城市“主人翁”地位，作為城市的最終所有者，其必將受到城市規(guī)劃決策的影響，因而也希望對城市規(guī)劃發(fā)表自己的意見。如果嚴(yán)守相對人的概念，毫無疑問，這部分人是應(yīng)被排除在參與主體的范圍之外的。24

第二，傳統(tǒng)行政程序中的公民參與忽視了“利益集團(tuán)”這一主體?！袄婕瘓F(tuán)”是政治學(xué)中的一個重要概念與研究范疇，成為解析現(xiàn)代民主政治、政府行為的理論框架與基礎(chǔ)，但當(dāng)下的國內(nèi)行政法學(xué)界卻未能對其給予必要的重視。其原因可能是法學(xué)界采取一種“學(xué)術(shù)自覺”的態(tài)度，其偏好于規(guī)范法學(xué)的研究思維，以政治“去魅”的形式保證法學(xué)研究的獨(dú)特性與獨(dú)立性。筆者以為，這一研究方法固然有其可取之處，但作為“政治過程”的行政過程，忽視行政行為背后的政治因素，可能導(dǎo)致研究視角的狹隘化與研究結(jié)論的膚淺化，不利于透過表面現(xiàn)象把握法律事件深層次的原因，最終不能對現(xiàn)實世界做出真實的回應(yīng)。

美國著名政治學(xué)家阿爾蒙德認(rèn)為，政治過程開始于某個集團(tuán)或個人的利益表達(dá)，而“在一個現(xiàn)代化的體系中，盡管利益表達(dá)也可以由非專業(yè)化的結(jié)構(gòu)來進(jìn)行，但是存在著主要為促進(jìn)利益表達(dá)而組織起來的社團(tuán)”。25這里的“社團(tuán)”即所謂的利益集團(tuán)。利益集團(tuán)憑借其強(qiáng)大的人力、物力資源，可以對行政機(jī)關(guān)的決策產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。多元主義與法團(tuán)主義認(rèn)為，政府的作用在于平衡各利益集團(tuán)之間的關(guān)系。利益集團(tuán)與行政機(jī)關(guān)之間形成雙向的互動關(guān)系，有時是利益集團(tuán)利用接近決策核心、施加壓力的方式，實現(xiàn)有利于其政策出臺的目的；有時“政府發(fā)揮了代表性的作用”，利益集團(tuán)的部分活動在明確形成之前就受到政府注意，通過政府主動行使裁量權(quán)而得到成功實施。26簡言之，在現(xiàn)代社會活動中，利益集團(tuán)對行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的影響力遠(yuǎn)大于個體公民在其中的影響力，無視利益集團(tuán)在行政過程中的作用，必將難以把握政府行為的實質(zhì)。

第三，傳統(tǒng)行政程序理論無法涵攝公民參與的主動性及其導(dǎo)向作用?！肮矙C(jī)構(gòu)是公眾參與的主體，而且是主導(dǎo)方；公眾是參與方，一般是被動方?！?7依傳統(tǒng)理論之解釋，公民參與只不過是行政程序的內(nèi)容之一，只有行政機(jī)關(guān)啟動了某一決定程序，公民才有機(jī)會參與其中，公民參與是被動性的。例如行政處罰中的公民陳述、申辯以及聽證，或者行政立法中的公民討論、專家咨詢等，一概體現(xiàn)這一特點(diǎn)。而當(dāng)我們將視野擴(kuò)展到政府行為的整個過程，則可發(fā)現(xiàn)公民參與還具有設(shè)定政府議程之功能，在公共政策學(xué)上，這一行為被稱之為“公眾議程”設(shè)置。王錫鋅教授將這一階段公民參與的作用歸納為三點(diǎn)：一是披露事實，作為以后討論的基礎(chǔ)；二是發(fā)現(xiàn)和整合有關(guān)公共利益；三是推動政府開啟正式的決策或治理程序。28在某些場合下，沒有公民的參與，行政機(jī)關(guān)可能并不會關(guān)注相關(guān)的事務(wù)，可能并不會將這些公共問題提上政府議程，裁量權(quán)不能得到有效的控制。以2006年影響頗為廣泛的廈門PX項目為例，PX項目投資與落戶決策政府并未吸取公民意見，該項目在廈門市海滄區(qū)動工后，有關(guān)化學(xué)污染的傳聞在坊間傳開，公眾通過一定方式（即所謂的“散步”）表達(dá)意見后，廈門市政府被迫認(rèn)真對待公民意見，重新設(shè)定議程。在公民權(quán)利意識與參與意識不斷提高的時代，類似的由公民參與而促使政府議程設(shè)置的事件并不鮮見，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)所受到的“事前控制”也越來越普遍。值得玩味的是，公民參與竟然超越了傳統(tǒng)行政程序“事中控權(quán)”之功能。我們有足夠的理由相信，當(dāng)公眾議程設(shè)置成為一種健全的、健康的運(yùn)行機(jī)制時，行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)將得到更加有效的控制。

（三）公民參與控制行政裁量權(quán)的途徑

參與強(qiáng)調(diào)的是參與行政裁量權(quán)的運(yùn)行過程，而不是簡單的“出席”、“到場”或“參加”，參與的過程實際上就是行政主體行使行政裁量權(quán)與相對人參與行政形成的互動過程。29在這個過程中，公民地位由被動的服從者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥膮⑴c者，行政機(jī)關(guān)必須充分考慮其利益訴求，進(jìn)而在行政決策與行政行為中予以回應(yīng)。在我國法治進(jìn)程中，以公民參與的方式來加強(qiáng)行政裁量權(quán)的控制已經(jīng)在制度上得到一定程序的確認(rèn)，這可以被稱之為公民參與控制行政裁量權(quán)的正式途徑。與此同時，隨著參與式民主在我國政治領(lǐng)域逐步完善，非正式的控制途徑在實踐中也得到廣泛的運(yùn)用。

第一，關(guān)于正式途徑，行政主體在實施自由裁量行政行為時，應(yīng)認(rèn)真聽取行政相對人的意見，并給予充分的考慮。行政機(jī)關(guān)在未聽取意見的情形下行使裁量權(quán)，損害了行政相對人的利益，將可能受到司法審查。許多國家的行政法都規(guī)定了這一制度，如德國《行政程序法》第58條、日本《行政程序法》第13條等。目前，正式途徑在我國相關(guān)的法律規(guī)定中大致包括兩類：行政主體作出具體行政行為過程中相對人的陳述、申辯權(quán)，要求聽證權(quán)以及行政立法過程中舉行座談會、專家咨詢、論證會等。如我國《行政處罰法》第32條規(guī)定，行政主體對行政相對人實施行政處罰時，“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納”?！缎姓ㄒ?guī)制定程序》、《規(guī)章制定程序》則規(guī)定應(yīng)采用論證會、座談會等形式聽取公民的意見?？傊?，正式途徑有利于行政機(jī)關(guān)做出行政行為時縮減裁量的余地，并使裁量符合法律的精神與目的。

第二，所謂非正式的途徑，是指在行政決策過程中，法律雖未明確規(guī)定公民參與的要求，但公民一方主動地影響行政決定或行政機(jī)關(guān)主動邀請公民參與，共同作出行政決策或決定。筆者暫且將其分為非正式途徑的公民主動參與及非正式途徑的政府主導(dǎo)參與。

非正式途徑的公民主動參與主要是公民基于利益表達(dá)、利益維護(hù)、冤情申訴、反映情況等目的，自發(fā)地與行政機(jī)關(guān)聯(lián)系，指出行政機(jī)關(guān)工作中存在的問題，提醒政府予以注意，或敦促政府改進(jìn)服務(wù)質(zhì)量，增強(qiáng)對民意的了解。該途徑主要包括信訪、投訴、舉報、撥打熱線電話、游說等形式，尤為重要的是通過參加利益集團(tuán)的方式對政府施加壓力以實現(xiàn)個體利益。非正式途徑的公民主動參與在實際生活中具有非常重要的意義，這是因為根據(jù)憲法與組織法的授權(quán)，我國行政機(jī)關(guān)擁有廣泛的職責(zé)，而這些職責(zé)常常沒有明確的法律界定，這為行政機(jī)關(guān)留下了大量的裁量空間。行政機(jī)關(guān)對某些社會公共問題是作為還是不作為以及如何作為并不是一個能夠判斷是否合法的問題，如城市教育資源的分配、低收入人群的生活保障等。這就需要公民的主動參與對行政機(jī)關(guān)施加一定的壓力，迫使其有效地行使行政裁量權(quán)。公民的主動參與，既可能是公民個人的行為，也可能是利益團(tuán)體的行為，而且經(jīng)驗表明，后者的作用較之前者更為有效。為此，政府有必要放松管制，建立一個有利于利益集團(tuán)平衡、健康發(fā)展的制度空間。

非正式途徑的政府主導(dǎo)參與是行政機(jī)關(guān)為提高行政決策的科學(xué)性及合法性程度，主動邀請公民參與到行政決策之中，如接觸關(guān)鍵人物、公民會議、公民調(diào)查、民主懇談會等形式。通過這些形式，行政機(jī)關(guān)能夠獲得更加全面的信息，其優(yōu)點(diǎn)有二：一是彌補(bǔ)“有限理性”的缺陷，防止行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)過程中由于智識的不足而導(dǎo)致裁量的錯誤；二是綜合權(quán)衡各方利益，避免行政機(jī)關(guān)在裁量過程中對某些群體利益的忽視。值得注意的是，非正式途徑的政府主導(dǎo)參與途徑與正式途徑有所不同，后者是基于法律的規(guī)定而對行政機(jī)關(guān)所提出的硬性要求，前者則是行政機(jī)關(guān)基于公共理性的“作繭自縛”，是行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的自我約束，真正體現(xiàn)了政府機(jī)關(guān)的“善治”思維。

四、結(jié) 語

在行政擴(kuò)權(quán)的時代，行政裁量權(quán)的空間越來越大，對行政裁量權(quán)的控制是法治的必然要求。如何有效地控制裁量權(quán)，是一個系統(tǒng)的制度工程，該項制度工程的建設(shè)，既需要“權(quán)力制約權(quán)力”，也需要“權(quán)利制約權(quán)利”，二者不可偏廢。公民對行政裁量權(quán)的控制，不能僅僅局限于形式法治之下的公民參與，而應(yīng)該把公民參與納入到整個行政過程之中，盡可能地演繹與實現(xiàn)公民參與權(quán)的內(nèi)容，克服當(dāng)今法學(xué)界對公民參與作相對狹窄理解的弊端。當(dāng)然，通過公民參與控制行政裁量權(quán)還涉及到其他眾多的問題，如公民參與的制度設(shè)計、公民參與中的利益平衡等。對于這樣一個龐雜的課題，需打破學(xué)界疆域、舉眾人之智，方可完成。

注：

1[美]伍德羅·威爾遜：《行政學(xué)研究》，《國外政治學(xué)》1987年第6期。

2、16、22[美]理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)出版社2002年版，第6-10頁，第27頁，第21頁。

3[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第566頁。

4湛中樂：《論對行政立法的監(jiān)督與控制》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2004年第3期。

5翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002版，第567頁。

6楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第518頁。

7[美]小威廉·T·格姆雷，斯蒂芬·J·馬拉：《官僚機(jī)構(gòu)與民主》，竺乾威組織翻譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第57-58頁。

8[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第129頁。

9張千帆：《行政自由裁量權(quán)的法律控制——以美國行政法為視角》，《法律科學(xué)》2007第3期。

10參見沈?？。骸墩撔姓杂刹昧繖?quán)及其控制》，《政治與法律》1995年第5期。

11章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第24頁。

12[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第79頁。

13馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2009年版，第209-215頁。

14 Christian Hunold，B.Guy Peters：bureaucratic discretion and deliberative democracy，In E-t ransformation in Governance：New Directions in Government and Politics，edited by Matti Molkia，Ari-Veikko Anttiroiko and Reijo Savolainen.Hershey，PA：Idea Group Publ ishing，2004.

15朱紅英、蔡樂渭：《論公眾參與背景下行政程序的完善》，《浙江學(xué)刊》2008年第4期。

17[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》（下），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第314頁。

18[美]喬恩·埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德主編：《憲政與民主：理性與社會變遷研究》，謝鵬程、潘勤譯，生活讀書三聯(lián)書店1997年版，第158頁。

19[美]詹姆斯·菲斯勒、唐納德·凱特爾：《行政過程的政治：公共行政學(xué)新論》，陳振明等譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第3頁。

20姜明安：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，《中國法學(xué)》2002年第1期。

21將行政相對人視為行政行為“承受者”或“受領(lǐng)人”的觀點(diǎn)，可參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第122頁；葉必豐主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民出版社2003年版，第39頁。將行政相對人視為“處于被管理者地位的組織和個人”的觀點(diǎn)，可參見胡建淼：《行政法學(xué)》（第2版），法律出版社2003年版，第128頁。

23熊文釗、鄭愛林：《行政裁量權(quán)的程序控制：以公眾參與機(jī)制為中心》，載《中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2009年年會論文集》（下冊），2009年。

24、28王錫鋅：《行政過程中公眾參與的制度實踐》，中國法制出版社2008年版，第205頁，第10頁。

25[美]加布里埃爾·A.阿爾蒙德、小G.賓厄姆.鮑威爾：《比較政治學(xué)——體系、過程和政策》，曹沛霖等譯，東方出版社2007年版，第179頁。

26[美]D.B.杜魯門：《政治過程——政治利益與公共輿論》，陳堯譯，天津人民出版社2005年版，第432頁。

27蔡定劍：《公眾參與：風(fēng)險社會的制度建設(shè)》，法律出版社2009年版，第6頁。

29周佑勇：《行政法的基本原則》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第257頁。