張昕竹 黃 坤

“坦白從寬”在反壟斷法中的應(yīng)用
——中國壟斷協(xié)議的寬大政策研究

張昕竹 黃 坤

隨著《反壟斷法》的頒布實施,壟斷協(xié)議將趨于隱性化,發(fā)現(xiàn)和認定壟斷協(xié)議的難度也將隨之增大。為了解決秘密壟斷協(xié)議偵破難的問題,許多國家紛紛出臺了寬大政策,中國在 2007年頒布的《反壟斷法》中也制定了寬大政策。從經(jīng)濟學的視角分析了寬大政策的理論基礎(chǔ),指出寬大政策通過改變卡特爾成員的參與約束或激勵相容約束條件,可以對卡特爾起到威懾和瓦解效果;在此基礎(chǔ)上,考察了中國寬大政策的現(xiàn)狀,通過對比美國和歐盟的寬大政策,研究發(fā)現(xiàn)目前中國的寬大政策存在透明度低和不確定性大等諸多問題;最后給出了完善中國寬大政策的措施。

卡特爾;寬大政策;反壟斷法

一、引言

寬大政策并非新鮮事物①“在世界許多地方長期的執(zhí)法實踐中,減免被發(fā)現(xiàn)的違法者一定的法律責任,是交換有價值的訴訟信息的重要激勵手段?！眳⒁?G.Spagnolo,“Leniency and Whistleblowers in Antitrust,”in P.Buccirossi,ed.,Handbook of Antitrust Economics,Cambridge：The MIT Press,2008,pp.262。,它只是“坦白從寬”原則在反壟斷法中的應(yīng)用。不過,反壟斷政策的三大支柱并非全部適用寬大政策,比如經(jīng)營者集中要么合法要么不合法,沒有寬大的余地。濫用支配地位通常是單個經(jīng)營者的行為,違法者一般不會在違法行為被發(fā)現(xiàn)前自首;在違法行為被發(fā)現(xiàn)后,違法者可以通過辯訴交易(plea trade)獲得寬大處理,寬大政策存在的意義不大。目前大多數(shù)國家的反壟斷領(lǐng)域的寬大政策都主要針對壟斷協(xié)議②本文所指的壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。若無特別說明,本文的壟斷協(xié)議和卡特爾的內(nèi)涵是相同的。。

經(jīng)營者之間簽訂壟斷協(xié)議排除限制競爭的現(xiàn)象在中國早已司空見慣。在《反壟斷法》實施前,這些壟斷協(xié)議常常是在行業(yè)協(xié)會的組織協(xié)調(diào)下,或行業(yè)內(nèi)幾家龍頭企業(yè)的牽頭下,通過召開內(nèi)部會議等形式達成的,如 2001年的彩電價格聯(lián)盟;這些壟斷協(xié)議一般較為公開,發(fā)現(xiàn)和認定的難度不大。由于《反壟斷法》的實施會加大法律對壟斷協(xié)議的威懾力度③依據(jù) 2008年 1月 13日國務(wù)院修訂的《價格違法行為行政處罰決定》,價格卡特爾的行政罰款是 5倍以下的違法所得;而依據(jù)《反壟斷法》第 46條的規(guī)定,價格卡特爾的行政罰款是上年度銷售額的 1%-10%。單從數(shù)量上看,很難比較二者的大小;由于現(xiàn)實中違法所得數(shù)據(jù)很難獲得且容易被低估,而上一年度的銷售額則比較容易獲得,且相對比較準確,這會增大卡特爾成員的預(yù)期違法成本。因此,《反壟斷法》的實施會加大法律對卡特爾行為的威懾力度。,為了逃避《反壟斷法》的處罰,壟斷協(xié)議將會趨于隱性化,這將使得執(zhí)法機構(gòu)更難獲得證明壟斷協(xié)議存在的“鐵證”(hard evidence),如壟斷協(xié)議的書面材料等直接證據(jù)。因此,壟斷協(xié)議的隱性化將會增大偵破壟斷協(xié)議的難度。去年發(fā)生的“中航信案”就是一個很好的實例。雖然許多人懷疑國航、東航和南航三大航空公司通過修改運價系統(tǒng)的計價公式來達成壟斷協(xié)議,但由于缺乏直接證據(jù),此事最后不了了之。

為了解決秘密壟斷協(xié)議偵破難的問題,1978年 10月美國司法部反托拉斯局發(fā)明了一種新的偵破工具——寬大政策,但它真正發(fā)揮作用是在 1993年新的《公司寬大政策》頒布后。隨后許多國家和地區(qū) (以下統(tǒng)稱國家)紛紛效仿美國制定了各自的寬大政策,如 1996年歐盟出臺了第一套寬大政策,2007年中國在頒布《反壟斷法》時也引入了寬大政策。迄今為止,世界上已有 20多個國家出臺了寬大政策。

目前國外學者對寬大政策已經(jīng)作了大量研究,但他們的研究主要是基于美國和歐盟等發(fā)達國家的國情,缺乏對中國等發(fā)展中國家的寬大政策的研究①一方面,發(fā)展中國家與發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展水平不同,違法活動的形式和內(nèi)容可能有所不同;另一方面,發(fā)展中國家的法律體系一般不健全,執(zhí)法水平較低,所以同樣的政策發(fā)展中國家可能取得與發(fā)達國家截然不同的效果。因此,研究發(fā)展中國家的寬大政策是很有必要的。。而目前國內(nèi)學者對寬大政策的研究還處在普及和跟蹤階段,且側(cè)重于從法學的角度來研究寬大政策②目前從法學角度研究寬大政策的主要文獻有：金美蓉：《論核心卡特爾參與者申請寬大的時間條件》,《政法論壇》2008年第 3期;金美蓉：《論核心卡特爾參與者獲得寬大的必要條件》,《法學家》2008年第 6期;張晨穎：《論卡特爾赦免制度原理——兼議我國〈反壟斷法〉第 46條之適用》,《清華法學》2008年第 1期;林平、馬克斌：《寬恕政策與卡特爾的反壟斷控制》,《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟評論》2006年第 2期;王曉曄主編：《中華人民共和國反壟斷法詳解》,北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008年;游鈺：《反壟斷寬恕政策的理論分析與實證考察》,《法律科學》2008年第 4期;婁丙錄：《論反壟斷法之寬恕制度》,《政法論壇》2009年第 3期;金美蓉：《核心卡特爾規(guī)制制度研究》,北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社,2009年。。本文嘗試從經(jīng)濟學的視角對中國的寬大政策進行深入研究,主要分析寬大政策的經(jīng)濟學基礎(chǔ),指出寬大政策通過改變卡特爾成員的參與約束或激勵相容約束條件,可以起到威懾和瓦解卡特爾的效果;并且考察中國寬大政策的現(xiàn)狀,分析目前存在的問題,指出目前中國寬大政策的最大問題在于缺乏透明度和確定性;最后我們提出中國最優(yōu)寬大政策的設(shè)想,指出目前完善寬大政策的首要任務(wù)是壓縮反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量空間,制定并完善寬大政策的實施程序,同時指出提高執(zhí)法能力是阻止卡特爾形成的關(guān)鍵。

二、理論基礎(chǔ)

寬大政策的存在意義。我們知道,高價格和穩(wěn)定的市場份額等觀測到的公開信息并不足以證明固定價格或市場分割協(xié)議的存在,所以卡特爾行為的認定通常需要鐵證③所謂“鐵證”是指卡特爾成員間明確的交流證據(jù),比如壟斷協(xié)議文本、會議紀要、會議錄音等實物資料,它是相對于口頭聲明 (oral statement)等軟證據(jù)而言的。。由于卡特爾行為的隱蔽性較高,傳統(tǒng)的調(diào)查、取證手段很難奏效,一種新手段——寬大政策便應(yīng)運而生。它通過減免自首者一定程度的法律責任,來換取認定卡特爾行為所需的鐵證,從而緩解調(diào)查取證難的問題,提高了卡特爾行為的認定率,最終達到阻止卡特爾形成的目的。

寬大政策的實施前提。一項政策的實施,必須有政策主體的參與,這就需要給予政策主體一定的參與激勵。一般來說,只有違法行為被發(fā)現(xiàn)、認定后,執(zhí)法機構(gòu)才可以對違法者進行處罰。為什么寬大政策可以誘使違法者在違法行為被發(fā)現(xiàn)、認定前自首?換句話說,寬大政策提供給自首者的激勵是什么?Shavell認為,寬大政策可以減輕自首者的法律責任,降低自首者面臨的處罰風險④Shavell,S.,Foundations of Economic Analysis of Law,Cambridge：Harvard University Press,2004,pp.523-524.。另外,寬大政策在降低自首者的預(yù)期違法成本的同時提高了參與卡特爾的競爭者的預(yù)期違法成本,為自首者提供了一個獲得比較優(yōu)勢的機會。

寬大政策的作用機理?？ㄌ貭柕男纬芍辽傩枰邆鋬蓚€條件：其一,參與卡特爾的預(yù)期凈收益為正數(shù),即要滿足參與約束條件：E(Rc)-E(Cc)＞0;其二,卡特爾成員間要相互信任。由于在卡特爾情形下,卡特爾成員的價格大于邊際成本,它們均有背叛卡特爾的動機,所以要維持卡特爾的穩(wěn)定,一方面要能迅速發(fā)現(xiàn)背叛行為,另一方面要有可信的懲罰機制以規(guī)制背叛者。換句話說,卡特爾的穩(wěn)定要滿足激勵相容約束條件：E(Rc)-E(Cc)＞E(Rd)-E(Cd),即參與卡特爾的預(yù)期凈收益要大于背叛卡特爾的預(yù)期凈收益。在其他條件不變的前提下,寬大政策一方面可以通過提高參與卡特爾的預(yù)期違法成本 E(Cc),使得參與卡特爾的預(yù)期凈收益為負,從而參與約束失效,阻止卡特爾的形成;或者使得自首的預(yù)期凈收益大于遵守卡特爾協(xié)議的預(yù)期凈收益,從而激勵相容約束失效,瓦解卡特爾。另一方面,寬大政策也可以通過降低自首的預(yù)期違法成本 E(Cd),使激勵相容約束條件不再滿足,從而瓦解卡特爾。

為了更好地理解寬大政策的作用機理,我們舉個簡單的例子。假設(shè)卡特爾成員的決策只基于當期,不考慮未來各期的違法收益和違法成本,換句話說,未來各期的違法收益和違法成本的折現(xiàn)率為 0,此時參與約束和激勵相容約束條件表示為：πc-ρF＞0和πc-ρF＞πd-θF,其中,πc和πd分別為共謀利潤和背叛利潤 (假設(shè)πc＞πd),F為罰金,ρ(1≤ρ≤1)為卡特爾行為認定率,θ(1≤θ≤1)為寬大程度。寬大政策可以通過以下途徑阻止卡特爾的形成或瓦解卡特爾：(1)在πc和ρ不變的前提下,通過增大罰金 F,提高參與卡特爾的預(yù)期違法成本ρF,使得參與卡特爾的預(yù)期凈收益為負,即πc-ρF＜0,從而激勵相容約束失效,阻止卡特爾的形成;(2)在πc和πd不變的前提下,只要ρ＞θ,通過增大罰金 F,使得自首的預(yù)期凈收益大于參與卡特爾的預(yù)期凈收益,即πc-ρF＜πd-θF,從而激勵相容約束失效,瓦解卡特爾;(3)在其他條件不變的前提下,通過提高卡特爾行為認定率ρ,提高參與卡特爾的預(yù)期違法成本ρF,一方面可以使參與卡特爾的預(yù)期凈收益為負,阻止卡特爾的形成;另一方面可以使自首的預(yù)期凈收益大于參與卡特爾的預(yù)期凈收益,瓦解卡特爾;(4)在其他條件不變的前提下,通過提高寬大程度,降低自首的預(yù)期違法成本θF,也可以使激勵相容約束不再滿足,從而瓦解卡特爾。

另外,通過大幅減免,特別是僅減免第一個自首者的法律責任,造成個體利益和集體利益的沖突,可以離間卡特爾成員,起到威懾和瓦解卡特爾的目的①Spagnolo,G.,“Leniency and Whistleblowers in Antitrust,”in P.Buccirossi,ed.,Handbook of Antitrust Economics,Cambridge：Them IT Press,2008.。

寬大政策的實施效果。寬大政策短期內(nèi)可以迅速瓦解卡特爾,減少社會福利損失,具有事后的瓦解效果②Motta,M.,Polo,M.,“Leniency Programs and Cartel Prosecution,”International Journal of Industrial Organization,21(3),2003,pp.347-379;Spagnolo,G.,“Divide et impera：Optimal leniency programs.”CEPR discussion paper 4840,2004,Available at http：//www.cepr.org,Sept.3,2009;Chen,J.,and Harrington,Jr.J.E.,“The Impact of the Cartel Price Path,”in Ghosal V.,Stennek,J.,eds.,The Political Economy of Antitrust.Amsterdam：Elsevier,2007.;長期來講,卡特爾行為認定率的提高可以阻止卡特爾的形成,具有事前的威懾效果③Motta和 Polo,M(2003);Spagnolo,G.,“Optimal Leniency Programs,”FEEM Working PaperNo.42.2000,Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=235092,Sept.3,2009.。具體來說,寬大政策可以節(jié)約執(zhí)法成本,降低自首者面臨的處罰風險,以及對損害進行早期補救④由于自首會及時糾正違法行為,可使損害得到及時補救。參見 Shavell(2004)。;增加競爭對手的違法成本,使自首者獲得比較優(yōu)勢;等等。我們認為,寬大政策通過削弱或消除卡特爾的市場勢力,可降低其索要壟斷價格的能力,從而增進社會福利。

同樣,設(shè)計不好或執(zhí)行不力的寬大政策也會取得適得其反的效果。Motta和 Polo注意到,降低訴訟階段與執(zhí)法機構(gòu)合作的自首者的罰金,會降低參與卡特爾的預(yù)期違法成本,導致寬大政策具有促進卡特爾形成的負作用。當自首變得比價格戰(zhàn)等懲罰手段更有吸引力時,通過自首來懲罰背叛者就變成一種可信的威脅,此時寬大政策成為一種規(guī)制背叛者的手段,起到鞏固卡特爾的負作用⑤一般來說,卡特爾成員同處一個市場,它們之間的合作和競爭關(guān)系是長期的。如果某個成員背叛了卡特爾協(xié)議,那么其他成員可在下次共謀時,通過申請寬大處理來懲治背叛者。由于寬大政策是有法律效力的 (價格戰(zhàn)沒有法律效力),且一般申請寬大處理的成本要小于價格戰(zhàn)的成本,所以通過申請寬大處理來報復背叛者是可置信的威脅,可有效規(guī)制背叛者,從而鞏固卡特爾。參加Motta和 Polo(2003)。。Brisset和 Thomas認為,一個不完善的、蒼白無力的寬大政策不僅對卡特爾沒有威懾效果,而且會成為投標者交流的工具,從而有助于卡特爾的穩(wěn)定⑥Brisset,K.,Thomas,L,“Leniency Program：a New Tool of the Competition Policy to Deter Cartel’sActivity”,European Journal of Law and E-conomics,2004(17),pp.5-19.。

由于相關(guān)數(shù)據(jù)很難獲得,從實證角度研究寬大政策實施效果的文獻較少,但也有一些例外。Apesteguia等在考察寬大政策對卡特爾的直接威懾效果時,發(fā)現(xiàn)強大的寬大政策的確具有威懾效應(yīng)。另外,實驗結(jié)果證實試驗參與者的確會將自首作為一種威脅手段,用以規(guī)制背叛者①Apesteguia,J.,Dufwenberg,M.,Selten,R,“Blowing the Whistle”,Economic Theory,2007(31),pp.143-166.。Hinloopen和 Soetevent甚至發(fā)現(xiàn),寬大政策不僅對卡特爾具有威懾和瓦解效果,而且會降低卡特爾價格②Hinloopen,J.,Soetevent,A.,“Laboratory Evidence on the Effectiveness of Corporate Leniency Programs”,RAND Journal of Economics,2008(39),pp.607-616.。Brenner在考察歐盟委員會 1996年寬大政策實施前后卡特爾的特征變化時,發(fā)現(xiàn)寬大政策實施后,執(zhí)法機構(gòu)可以獲得傳統(tǒng)手段無法獲取或者獲取成本太高的卡特爾信息,使得卡特爾案件的調(diào)查和訴訟時間大約縮短 1.5年,單個企業(yè)的罰金大幅度提高③Brenner,S.,“An empirical study of the European corporate leniency program”,International Journal of Industrial Organization,2009(27),pp.639-645.。在考察美國 1993年寬大政策對卡特爾形成率和認定率的影響時,Miller則發(fā)現(xiàn),寬大政策可以使卡特爾形成率降低 59%,卡特爾認定率提高 62%④Miller,N.H.,“Strategic Leniency and Cartel Enforcement,”American Economic Review,2009(99),pp.750-768.。

三、美國和歐盟的經(jīng)驗

目前世界上主要有兩種反壟斷執(zhí)法模式,即以美國為代表的司法模式和以歐盟為代表的行政執(zhí)法模式。根植于這兩種執(zhí)法模式的寬大政策是目前世界上最具代表性、最完備的寬大政策,對中國寬大政策的完善具有一定的借鑒意義。

(一)美國的寬大政策

1978年 10月美國司法部反托拉斯局制定了第一套公司寬大政策,由于缺乏透明度和確定性,公司申請寬大處理的積極性不高,到 1993年寬大政策被修訂之前的 14年間,只有 17家企業(yè)提出了寬大申請,其中 10家企業(yè)獲得寬大處理⑤金美蓉：《核心卡特爾規(guī)制制度研究》,北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社,2009年,第 115頁。。為了提高寬大政策的確定性和透明度,1993年司法部反托拉斯局修訂了《公司寬大政策》。為了鼓勵更多參與卡特爾行為的涉案人員以個人名義申請寬大處理,1994年 8月司法部反托拉斯局出臺了《個人寬大政策》,明確了個人獲得寬大處理的條件和程序。目前美國的寬大政策主要包括：(1)寬大政策名義上適用所有的壟斷行為 (illegal antitrust activity),但實踐中主要針對壟斷協(xié)議,特別是秘密卡特爾行為;(2)除了卡特爾的組織者或者發(fā)起人、脅迫他人參與卡特爾的經(jīng)營者外,其他卡特爾成員均有資格申請寬大處理;(3)公司高管和普通員工等涉案人員可以以個人名義申請寬大處理;(4)不管調(diào)查是否開始,第一個符合條件的公司可獲得免除刑事處罰的寬大處理,同時與執(zhí)法機構(gòu)完全配合的公司涉案人員的刑事責任也可以被免除;(5)在沒有掌握足夠的證據(jù)前,卡特爾成員可先申請一個“標記”(marker),占據(jù)有利位置,只要在一定的期限內(nèi)補足證據(jù),符合寬大政策的實施條件,就可以自動獲得寬大處理。另外,美國還制定了額外寬大 (Amnesty Plus)制度,即一個不符合某卡特爾案寬大處理條件的經(jīng)營者,通過揭露其參與的另一個尚未被發(fā)現(xiàn)的卡特爾行為,除了可以在未被發(fā)現(xiàn)的卡特爾案中獲得寬大處理外,還可以在該卡特爾案中獲得一定程度的額外寬大處理。

(二)歐盟的寬大政策

1996年歐盟發(fā)布了《委員會關(guān)于卡特爾案件中免除或減少罰款的通告》(以下簡稱《通告》),規(guī)定參與卡特爾的企業(yè)在滿足一定條件下可以獲得減免罰款的寬大處理。為了提高寬大政策的透明度和確定性,以及增強寬大程度與經(jīng)營者對查處卡特爾行為的貢獻的相關(guān)性,歐盟委員會于 2002年對《通告》進行了修訂。為了進一步提高寬大政策的透明度和確定性,歐盟委員會于 2006年再次修訂《通告》。目前歐盟寬大政策的主要內(nèi)容包括：(1)明確指出寬大政策只適用于卡特爾行為;(2)所有卡特爾成員均有申請資格,但強迫他人參與卡特爾行為的經(jīng)營者最多只能獲得減少罰款的寬大處理;(3)不管調(diào)查前后,執(zhí)法機構(gòu)綜合考慮經(jīng)營者提供的證據(jù)的重要性、提交時間,以及其與執(zhí)法機構(gòu)的配合程度等因素可以給予多個經(jīng)營者不同程度的減免行政罰款的寬大處理;符合免除罰款條件的申請者可以獲得免除罰款的寬大處理;符合減少罰款條件的申請者：第一個獲得減輕處罰 30%-50%的寬大處理,第二個獲得減輕處罰 20%-30%的寬大處理,其他申請者獲得減輕處罰 20%以下的寬大處理;(4)類似美國的申請標記制度。

(三)二者的區(qū)別與聯(lián)系

對比美國和歐盟的寬大政策,我們發(fā)現(xiàn),歐盟的寬大政策在很多方面借鑒了美國的做法,比如,在寬大政策的實施條件方面,都要求申請者真誠、全面地配合,提供盡可能多的信息和證據(jù),立即停止違法行為等;在寬大政策的實施程序方面,都設(shè)立了標記制度、申請確認制度和條件寬大通知制度,以及寬大處理收回制度等。另外,美國和歐盟的寬大政策都規(guī)定,申請者提供的信息和證據(jù)不能泄露給外國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)等,但二者的區(qū)別也是非常明顯的：

1.受益主體的范圍不同。美國的寬大政策只給予第一個申請者以寬大處理,而歐盟的寬大政策則惠及多個申請者。將寬大政策的受益主體僅限于第一個申請者,可以惡化卡特爾成員之間的信任關(guān)系,阻止卡特爾的形成。美國司法部的官員證實“第一個敲門者規(guī)則”(first-comer rule)在離間卡特爾成員,促使他們爭相自首的過程中的確起到至關(guān)重要的作用(Spagnolo,2008)。

2.主體資格不同。卡特爾的領(lǐng)導者或組織者 (以下統(tǒng)稱領(lǐng)導者)、強迫他人參與卡特爾的經(jīng)營者在美國無法獲得寬大處理,但在歐盟若滿足一定的條件,它們分別可以獲得免除罰款和減輕罰款的寬大處理。允許卡特爾的領(lǐng)導者獲得寬大處理可以打消有意自首者的顧慮,鼓勵它們自首①一個沒有明確領(lǐng)導者的卡特爾組織,如果某個成員有意自首,它可能擔心自己會被執(zhí)法機構(gòu)認為是該卡特爾的領(lǐng)導者,這樣它不但不能獲得寬大處理,而且還會招致處罰。在這種情況下,它可能不會冒著被處罰的風險去自首。如果給予卡特爾的領(lǐng)導者申請寬大處理的資格,則會打消上述顧慮,提高自首的積極性。;增大卡特爾成員間的不信任感②如果卡特爾的領(lǐng)導者也享有申請寬大處理的資格,這意味著它們也有自首的可能,所以它們也是不可信任的,加劇了卡特爾成員間的不信任感。,阻止卡特爾的形成。相對而言,在司法體制下,證據(jù)是說服法官的關(guān)鍵,而領(lǐng)導者的證據(jù)可能不具有說服力,這可能是美國司法部將領(lǐng)導者排除在寬大政策之外的原因。

在美國,涉案人員可以以個人名義申請寬大處理,而在歐盟則不可以。這可能是美國和歐盟寬大政策的最大區(qū)別。由于公司高管等涉案人員和公司的激勵是不同的,存在著委托代理問題,允許以個人名義申請寬大處理,可以利用委托代理矛盾,誘使個人主動報告其參與的違法行為,增強寬大政策的實施效果。

3.寬大方式不同。美國的寬大政策是免除刑事訴訟,而歐盟的寬大政策是減免行政罰款。歐盟競爭法沒有規(guī)定卡特爾行為的刑事責任,自然不可能減免刑事處罰,但美國《謝爾曼法》對卡特爾的處罰措施中包括罰款,卻沒有減免罰款的寬大方式,這可能是因為美國認為刑事處罰已足以威懾和瓦解卡特爾,擔心過于慷慨的寬大政策可能會取得適得其反的效果。

四、中國寬大政策的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)中國寬大政策的現(xiàn)狀

寬大政策是針對壟斷協(xié)議,尤其是卡特爾行為而言的,所以在考察中國的寬大政策之前,我們先簡要介紹一下中國對壟斷協(xié)議的法律規(guī)定。

目前中國多部法律法規(guī)均對壟斷協(xié)議作了規(guī)定,主要分散在價格法、《招標投標法》、競爭法和《合同法》中。如發(fā)改委 2003年 6月 18日發(fā)布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》列舉了 4種價格壟斷協(xié)議：“經(jīng)營者之間不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調(diào)等串通方式實行下列價格壟斷行為：(一)統(tǒng)一確定、維持或變更價格;(二)通過限制產(chǎn)量或者供應(yīng)量,操縱價格;(三)在招投標或者拍賣活動中操縱價格;(四)其他操縱價格的行為?！薄墩袠送稑朔ā返?32條規(guī)定,投標人不得相互串通投標報價。《反不正當競爭法》第 15條規(guī)定,投標者不得串通投標,抬高標價或者壓低標價。《合同法》第 52條第 (二)項規(guī)定,惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的合同無效。但它們均沒有對壟斷協(xié)議的寬大處理做出相應(yīng)規(guī)定。

目前中國的寬大政策主要體現(xiàn)在《反壟斷法》中?！斗磯艛喾ā返?46條第二款規(guī)定：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！憋@然,這只是對寬大政策的原則規(guī)定。為了提高寬大政策的可操作性,工商總局于2009年 4月發(fā)布了《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定 (征求意見稿)》(以下簡稱《有關(guān)規(guī)定》),進一步明確了寬大政策的內(nèi)容,但該規(guī)定僅適用于非價格壟斷協(xié)議①《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定 (征求意見稿)》第三條明確指出,該規(guī)定中的壟斷協(xié)議不包括價格壟斷協(xié)議,也就是說,該規(guī)定中體現(xiàn)的寬大政策僅適用于與價格無關(guān)的壟斷協(xié)議。。對于價格壟斷協(xié)議,發(fā)改委到目前為止還沒有制定具體的寬大政策②2009年 8月 12日發(fā)改委公布的《反價格壟斷規(guī)定 (征求意見稿)》第 24條規(guī)定：違反本規(guī)定的價格壟斷協(xié)議,價格主管部門依據(jù)《反壟斷法》的相應(yīng)條款進行處罰。換句話說,發(fā)改委并沒有依據(jù)《反壟斷法》第 46條第二款的精神,制定針對價格壟斷協(xié)議的具體寬大政策。。

目前中國寬大政策的主要內(nèi)容包括：(1)《反壟斷法》規(guī)定寬大政策適用于壟斷協(xié)議;(2)除壟斷協(xié)議的組織者或者發(fā)起人、脅迫他人從事壟斷協(xié)議的經(jīng)營者以外,壟斷協(xié)議的參與者均有申請寬大處理的資格;(3)無論調(diào)查是否開始,第一個提供重要證據(jù)③《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定 (征求意見稿)》將“重要證據(jù)”定義為“能夠啟動調(diào)查或者對認定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)”。的報告者可獲得免除行政處罰④雖然《反壟斷法》第 46條第一款規(guī)定了責令停止違法行為、沒收違法所得和行政罰款三種處罰方式,但前兩種沒有寬大的空間,因此,只有減輕行政罰款的寬大方式可以選擇 (王曉曄：《中華人民共和國反壟斷法詳解》,北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2008年,第 245-246頁)。的寬大處理,其他提供增量信息的報告者依據(jù)其提供信息的價值量和提交時間,以及其與執(zhí)法機構(gòu)的配合程度等因素,可獲得不同程度的寬大處理：第二個報告者可獲得減輕處罰 50%的寬大處理;第三個報告者可獲得減輕處罰 30%的寬大處理。需要指出的是,后兩項內(nèi)容是針對非價格壟斷協(xié)議提出的,但也不排除發(fā)改委在執(zhí)法過程中會參照這兩項內(nèi)容。

總的來說,中國當前的寬大政策借鑒了發(fā)達國家的經(jīng)驗,基本框架已經(jīng)構(gòu)建起來。

(二)目前中國寬大政策存在的問題

對比美國和歐盟的成功經(jīng)驗,我們發(fā)現(xiàn)目前中國的寬大政策存在如下不足：

第一,執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)過大。依據(jù)《反壟斷法》規(guī)定第 46條第二款的規(guī)定,對于符合一定條件的經(jīng)營者,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“可以”酌情減輕或者免除對它的處罰,而不是“應(yīng)當”,這表明著目前中國的寬大政策不是自動獲得寬大處理,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)擁有較大的自由裁量權(quán)。另外,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“酌情”依據(jù)模糊,也會在一定程度上放大執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)過大的直接后果是使得寬大政策變得更加不確定。即使經(jīng)營者可以準確計算出共謀利潤πc和應(yīng)繳納的罰金 F,但由于無法準確預(yù)測卡特爾行為認定率ρ和寬大程度θ,使其無法準確判斷其參與約束和激勵相容約束條件的滿足程度,影響其自首的積極性。

第二,寬大政策的實施程序缺失。中國具有成文法傳統(tǒng),詳細的法律條文和清晰的執(zhí)法程序?qū)⒂兄谔岣邎?zhí)法效率,但目前中國的寬大政策缺乏對實施程序的規(guī)定。報告者向執(zhí)法機構(gòu)的哪個部門報告?需要填報哪些具體的信息?受理申請的部門如何審查?既然報告時間對報告者至關(guān)重要,受理部門在收到申請報告時是否應(yīng)給予確認通知?經(jīng)審查若符合實施條件,是否應(yīng)該書面通知報告者審查結(jié)果?這些問題不明確,寬大政策的透明度和確定性無法得到保證,這將會產(chǎn)生兩種后果：一是經(jīng)營者無法準確預(yù)測自首的違法成本和參與卡特爾的違法成本,從而無法判斷其參與約束和激勵相容約束條件的滿足程度,影響其自首的積極性;二是執(zhí)法效率較低,導致卡特爾行為認定率ρ較小,放松了參與約束和激勵相容約束條件,降低了寬大政策對卡特爾行為的威懾和瓦解效果。當ρ≤θ時,在其他條件不變的前提,激勵相容約束條件永遠成立,減少了寬大政策發(fā)揮作用的途徑。

第三,存在潛在的管轄權(quán)沖突。壟斷協(xié)議目前由工商總局和發(fā)改委共同執(zhí)法,對于一些復雜案件,如數(shù)量和價格混合卡特爾,二者均有管轄權(quán),所以存在潛在的管轄權(quán)沖突。這些潛在沖突一方面會降低執(zhí)法效率,使得卡特爾認定率降低 (ρ變小),放松參與約束和激勵相容約束條件,從而影響寬大政策的實施效果;另一方面使得自首的預(yù)期違法成本變得不確定,從而使得激勵相容約束條件變得不確定,影響自首的積極性。

第四,主體資格要求較嚴。目前中國的寬大政策像大多數(shù)國家的寬大政策一樣,將卡特爾的領(lǐng)導者和脅迫他人參與卡特爾的經(jīng)營者排除在寬大政策之外。如前所述,允許卡特爾的領(lǐng)導者申請寬大處理,可以增強卡特爾成員間的不信任感,阻止卡特爾的形成。當然,賦予壟斷協(xié)議的領(lǐng)導者,特別是脅迫他人從事壟斷協(xié)議的經(jīng)營者以申請寬大處理的資格,在一定程度上有違道義原則①如果它們可以得到寬大處理,那么可能出現(xiàn)這樣的情況：它們獲得寬大,而被它們組織起來,或被它們脅迫參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者受到懲罰,甚至是受到加重懲罰。這顯然是有違道義的。,但這會進一步惡化卡特爾成員間的信任關(guān)系,增強寬大政策的威懾效果。另外,一般領(lǐng)導者掌握的卡特爾信息較為全面,給予它們申請寬大處理的資格可節(jié)約執(zhí)法成本,提高執(zhí)法效率。此外,將卡特爾的領(lǐng)導者排除在寬大政策之外,意味著行業(yè)協(xié)會也失去了申請寬大處理的資格,因為行業(yè)協(xié)會是非營利性組織,它一般在卡特爾行為中只扮演組織或協(xié)調(diào)者的角色,這無形中縮小了寬大政策的主體資格范圍,在一定程度上降低了寬大政策的吸引力。

第五,實施條件過于寬松。只要第一個報告者能提供啟動調(diào)查或?qū)φ{(diào)查起關(guān)鍵作用的證據(jù),那么它就可以獲得免除處罰的寬大處理。既沒有要求它及時有效地停止違法行為,也沒有要求它在調(diào)查過程中全面、持續(xù)地配合執(zhí)法機構(gòu)。如果條件過于簡單,經(jīng)營者的參與卡特爾的預(yù)期違法成本較低,不僅不能有效遏制卡特爾行為,反而可能會助長這些行為。

第六,對報告者的保護不足。美國和歐盟的寬大政策都明確規(guī)定,報告者提供的信息一般只能用于反壟斷行政案件,而不能用于相應(yīng)的民事賠償案件,不經(jīng)報告者同意也不能將這些信息泄露給外國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。如果這些信息可用于民事賠償,那么報告者面臨的巨額賠償可能會大于減免處罰的收益,降低自首的積極性;這些信息被外國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)掌握,也可能產(chǎn)生類似的效果。

另外,美國和歐盟的寬大政策都規(guī)定,如果事后發(fā)現(xiàn)申請者沒有完全履行承諾,執(zhí)法機構(gòu)可收回已作出的寬大處理決定,如 2004年美國的“斯托德案”②該案中,美國司法部認為,Solt-Nielsen公司在發(fā)現(xiàn)違法行為時,沒有采取及時、有效的措施停止違法行為,即沒有履行“有條件寬大函”(the conditional leniency letter)中規(guī)定的義務(wù),撤回了對該公司的寬大處理決定。參見金美蓉 (2009),第 129-135頁。和 2005年歐盟的“意大利原料煙草案”③該案中,Deltafina公司在獲得條件寬大后,向其他主要卡特爾成員透露了其申請寬大處理的消息,致使歐盟委員會的調(diào)查沒有收到預(yù)期效果。委員會認為,該公司沒有履行合作義務(wù)(免除罰款第 (e)條),收回了條件寬大的決定。參見金美蓉 (2009),第 148-149頁。。該規(guī)定可以對申請者起到一定的威懾作用,減少申請者的策略行為。在執(zhí)法能力弱而違法手段隱蔽的情況下,出現(xiàn)申請者騙取寬大處理的概率更高,所以中國更需要這種規(guī)定,但遺憾的是,目前中國的寬大政策卻沒有這方面的規(guī)定。

五、完善中國寬大政策的措施

在討論具體的完善措施前,我們首先要了解最優(yōu)寬大政策的特征。Spagnolo給出了最優(yōu)寬大政策的五個特征：背叛卡特爾的激勵最大化、對第一個報告者足夠?qū)捜?、獎勵自首者、給予調(diào)查啟動后第一個報告者以寬大處理、透明度與可預(yù)見性高④參加 Spagnolo(2008)。。遵照這五個特征,結(jié)合美國和歐盟的成功經(jīng)驗,我們認為中國的寬大政策可從如下幾個方面加以完善：

第一,提高寬大政策的透明度和確定性。由于缺乏透明度和確定性,美國和歐盟的第一套寬大政策均沒有收到預(yù)期效果。如前所述,目前中國的寬大政策也存在透明度和確定性不足的問題,為了避免重蹈美國和歐盟的覆轍,完善中國的寬大政策首先要提高其透明度和確定性,為此需要：(1)壓縮執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量空間,只要滿足寬大政策的條件,報告者就“應(yīng)該”獲得寬大處理,減少執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán),減少寬大政策的不確定性;(2)制定并完善寬大政策的實施程序：首先,明確具體實施部門,比如工商總局反壟斷和反不正當競爭法執(zhí)法局案件督查協(xié)調(diào)處或發(fā)改委價格司下設(shè)的某個部門;其次,公開審查流程,明確審查期限,以及申請時需要填報的具體信息等;再次,受理部門應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)向申請者出具申請確認證明,讓申請者及時了解審查情況;最后,借鑒美國經(jīng)驗,以格式函的形式通知申請者審查結(jié)果⑤在美國,如果申請者初步符合實施寬大政策的條件,反托拉斯局會寄給申請者條件寬大函,其中載明申請者應(yīng)承擔的義務(wù),表明申請者已通過初步審查。如果在調(diào)查結(jié)束時,申請者履行了條件寬大函中所載明的全部義務(wù),反托拉斯局則寄給申請者最終寬大函或無條件寬大函,表明申請者通過了最終審查。。

第二,加大對違法者的處罰力度。目前中國的反壟斷執(zhí)法水平相對較低,也就是說,偵破卡特爾案件的概率較低,在這種情況下只有加大對卡特爾行為的處罰力度才能保證卡特爾成員的參與約束或激勵相容約束條件得不到滿足,從而阻止卡特爾的形成或瓦解卡特爾。當然,行政罰款的數(shù)額也不能過大。Buccirossi和 Spagnolo發(fā)現(xiàn),雖然巨額罰金通過使卡特爾成員的參與約束或激勵相容約束失效,可以起到威懾和瓦解卡特爾的作用,但也可能導致被罰者破產(chǎn)或策略性破產(chǎn)①所謂戰(zhàn)略破產(chǎn),是指企業(yè)為了逃避巨大罰金,而申請破產(chǎn),因為企業(yè)的債務(wù)優(yōu)于行政罰款得到償還。類似地,企業(yè)在處罰決定前,也可能通過購買大量債券來逃避巨額罰款。,減少企業(yè)數(shù)量,影響未來競爭。另外,巨額罰金還可能產(chǎn)生“沉沒成本偏誤”(sunk cost bias)問題,即被罰者為了彌補罰金損失,會在未來提高產(chǎn)品價格,損害消費者福利②Buccirossi,P.,Spagnolo,G.,“Optimal Fines in the Era of Whistleblowers：Should Price Fixers Still Go to Prison?”in V.Ghosal and J.Stennek,eds.,The Political Economy of Antitrust.Amsterdam：Elsevier,2007.。

另外,由于刑事責任一般不可轉(zhuǎn)嫁,它可以避免上述的“沉沒成本偏誤”問題和公司對個人的“補償問題”(indemnification problem)③如果個人參與卡特爾行為是為了公司的利益,那么公司可能會補償個人的罰款損失,降低個人自首的積極性。,也不會損害無辜的股東和員工利益④當壟斷協(xié)議是公司高管們攫取個人利益的工具,而不是真正的公司行為時,對公司進行罰款,會降低公司的利潤,從而損害股東和員工的利益,換句話說,部分處罰轉(zhuǎn)嫁給了無辜的股東和員工。,所以可以考慮在反壟斷法中適時增加卡特爾行為的刑事責任。

第三,提高寬大程度?；仡櫟诙?jié)的例子,如果執(zhí)法水平較低 (ρ較小),寬大程度較低 (θ較大),出現(xiàn)ρ≤θ的情形,此時激勵相容約束條件永遠成立,那么寬大政策發(fā)揮作用的途徑將只剩下通過提高罰金 F來使參與約束失效,從而降低寬大政策的實施效果。為了避免出現(xiàn)這種情形,在目前執(zhí)法水平有限的情況下,要盡可能地提高寬大程度,使得ρ＞θ,充分發(fā)揮寬大政策對卡特爾的威懾和瓦解作用。

第四,將寬大政策的受益主體限定于第一個報告者。不管調(diào)查是否開始,如果只有第一個滿足條件的報告者 (包括卡特爾的領(lǐng)導者,但它不可獲得完全寬大處理,以維護一定的道義原則)可以獲得寬大處理,那么卡特爾成員個體和卡特爾整體之間的利益沖突將會達到頂峰,從而最大程度地動搖卡特爾存在的根基——信任。如果第一個報告者提供的信息足以認定卡特爾行為,那么給予第二個報告者以寬大處理,只會降低參與卡特爾的預(yù)期違法成本,從而促進卡特爾的形成。如果第一個報告者提供的信息不足以認定卡特爾行為,那么第二個報告者提供的增量信息的確有助于瓦解卡特爾,但需要重申的是,寬大政策的根本目的是阻止卡特爾的形成,而不是瓦解既有卡特爾。

第五,適當獎勵個人報告者。代理人 (公司高管和普通員工)的目標是個人效用最大化,而委托人 (公司所有者)的目標是利潤最大化,二者面臨不同的激勵約束。當代理人發(fā)現(xiàn)公司有卡特爾行為時,代理人為了獲得舉報獎金,可能會向執(zhí)法機構(gòu)舉報公司的違法行為。此時公司有兩種選擇,一方面可給予知情者一定數(shù)額的“封口費”以換取知情者的信息保密;另一方面為了避免巨額的“封口費”,公司可能會主動報告其違法行為,爭取獲得寬大處理。前者會增加公司參與卡特爾的預(yù)期違法成本,且知情者越多,任期越長,增加的成本越大,參與卡特爾的預(yù)期凈收益越低甚至為負,使激勵相容約束或參與約束條件得不到滿足,從而瓦解卡特爾或阻止卡特爾的形成;后者則不僅具有直接瓦解效果,還有間接威懾效果。另外,給予個人報告者以現(xiàn)金獎勵,會提高知情者的舉報積極性,且知情人員數(shù)總是大于卡特爾成員數(shù),這將會提高申請寬大處理的數(shù)量,進而提高寬大政策的實施效果。當然,現(xiàn)金獎勵的誘惑,可能會產(chǎn)生虛假舉報現(xiàn)象,但只要加大對虛假舉報的處罰力度,這種負面效應(yīng)應(yīng)該可以避免。

第六,引入額外寬大制度。將寬大政策的受益者限定于第一報告者,會產(chǎn)生卡特爾成員競相自首的結(jié)果,但同時也降低了獲得寬大處理的概率。為了釋放卡特爾成員的自首熱情,可以引入額外寬大制度,開辟一條新的自首通道,在一定程度上增添了新的違法風險。

此外,要加強對報告者的保護,不經(jīng)報告者同意,不能將報告者所提供的信息用于其他目的,更不能將這些信息提供給外國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

以上措施的實施前提是沒有自首者的配合,執(zhí)法機構(gòu)無法及時、有效地規(guī)制卡特爾行為。如果執(zhí)法能力足夠強大,可以快速、輕易地發(fā)現(xiàn)和認定卡特爾行為,從而瓦解卡特爾,進而阻止卡特爾的形成,那么寬大政策就沒有存在的必要了?？梢?提高執(zhí)法能力是規(guī)制卡特爾行為的關(guān)鍵。目前提高中國規(guī)制卡特爾行為的能力,需要統(tǒng)一寬大政策的管轄權(quán),以及提高執(zhí)法人員的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平等。

六、結(jié)語

由于《反壟斷法》的實施會增大壟斷協(xié)議違法者面臨的處罰風險,為了逃避《反壟斷法》的處罰,壟斷協(xié)議將會逐漸隱性化,這將使得傳統(tǒng)的調(diào)查取證手段更難奏效,而壟斷協(xié)議的認定需要“鐵證”,因此壟斷協(xié)議的隱性化將使偵破難度大增。鑒于目前中國反壟斷執(zhí)法能力有限,傳統(tǒng)的調(diào)查取證手段難以滿足發(fā)現(xiàn)、認定壟斷協(xié)議的需要,中國應(yīng)充分發(fā)揮寬大政策威懾和瓦解卡特爾的作用。本文通過分析寬大政策的理論基礎(chǔ),指出寬大政策通過使卡特爾成員的參與約束或激勵相容約束失效,可以起到威懾和瓦解卡特爾的效果。

2009年 4月工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定(征求意見稿)》進一步明確了《反壟斷法》第 46條第二款體現(xiàn)的寬大政策,但目前中國的寬大政策仍存在許多不足,最大的問題在于寬大政策的透明度和確定性不足,主要體現(xiàn)在執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)過大,寬大政策的實施程序缺失。另外,寬大政策還存在潛在的管轄權(quán)沖突、主體資格要求過嚴、實施條件過于簡單,以及對報告者的缺乏保護等問題。

美國和歐盟的寬大政策是目前世界上最完備、最具代表性的寬大政策,為此我們認為,中國應(yīng)遵照最優(yōu)寬大政策的五大特征,借鑒美國和歐盟的成功經(jīng)驗,來完善中國的寬大政策：第一,壓縮執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量空間,制定并完善寬大政策的實施程序,以提高寬大政策的透明度和確定性;第二,加大對違法行為的處罰力度,提高行政罰款的數(shù)額,在反壟斷法中適時增加對卡特爾行為的刑事責任;第三,提高寬大程度,充分發(fā)揮寬大政策的作用;第四,縮小寬大政策的受益主體范圍,惡化卡特爾成員之間的信任關(guān)系,促使它們競相自首;第五,給予個人舉報者適當?shù)默F(xiàn)金獎勵,強化委托代理矛盾;第六,開辟新的自首渠道,引入額外寬大制度,增添新的違法風險;此外,要加強對報告者的保護力度。最后,要加強執(zhí)法能力建設(shè),從根本上阻止卡特爾的形成。

[責任編輯：賈樂耀 ]

The Application of“Leniency to Confessors”to China’s Anti-monopoly Law:A Study of the Len iency Policy in Anti-monopoly Law

ZHANG Xin-zhu1,2HUANG Kun3
(1 Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang 330013,P.R.China;2 Research Center for Regulation and Competition CASS,Beijing 100732,P.R.China;3 Graduate School of CASS,Beijing 100102,P.R.China)

After the Anti-monopoly Law(AML)took effect,cartel agreements would become more secretive,which makes it more difficult for the enforcement agencies to deter and detect them.To solve these problems,many countries have adopted leniency programs.China introduced a similar policy in 2007 when it enacted the Anti-monopoly Law.However,little progress has been made in implementing China’s leniency program.This paper first analyzes the theoretical foundation of leniency programs from the economic perspective,pointing out that they deter and detect cartel practices by invalidating the conspirators’participation constraints and/or incentive compatibility constraints.Then we review the situation of China’s leniency program and identify problems such as the lack of transparency and certainty compared with other jurisdictions such as U.S.and EU.Finally,we conclude with policy implications for improving China’s leniency programs.

Cartel;leniency policy;Anti-monopolyLaw

2010-11-02

張昕竹,江西財經(jīng)大學特聘教授,中國社會科學院規(guī)制與競爭研究中心研究員 (北京 100732);黃坤,中國社會科學院研究生院博士生 (北京 100102)。