方晨辰

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中國北京 100088)

我國刑事二審發(fā)回重審制度的實然分析與規(guī)范設(shè)計

方晨辰

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中國北京 100088)

刑事二審發(fā)回重審制度在一定程度上實現(xiàn)了上級法院對下級法院的監(jiān)督且有利于發(fā)現(xiàn)事實真相，但它在理論和實踐中也出現(xiàn)了很多問題。通過對發(fā)回重審立法規(guī)定的合理性和實踐成效及問題進(jìn)行實然分析，將揭示出我國發(fā)回重審制度在實現(xiàn)其實體性補(bǔ)救和程序性制裁功能時所體現(xiàn)出的缺陷。在此基礎(chǔ)上提出修改建議，完善該制度就具有十分重要的意義。

實體性補(bǔ)救;程序性制裁;實然分析;規(guī)范設(shè)計

刑事二審發(fā)回重審制度是指二審法院在對上訴、抗訴案件進(jìn)行全面審查后，撤銷存在程序違法或事實不清、證據(jù)不足問題的一審判決，指令原審人民法院另行組成合議庭重新審理的一種對二審案件的處理方式。這種制度在一定程度上實現(xiàn)了上級法院對下級法院的監(jiān)督且有利于發(fā)現(xiàn)事實真相，但它在理論和實踐中出現(xiàn)的問題也為學(xué)者們詬病不已。由于我國實行“兩審終審制”，二審法院對一審判決的合理、正當(dāng)處理對發(fā)現(xiàn)真實，保護(hù)被告人、被害人以及其他訴訟參與人的權(quán)利，恢復(fù)社會秩序具有重要意義。而撤銷原判、發(fā)回重審，作為二審法院適用較多卻又爭議較大的處理方式，很有必要厘清其存在的意義和價值，明確現(xiàn)存制度中的合理因素和缺陷，探討是否有必要保留以及如果保留應(yīng)如何做出修正的問題。

鑒于此，本文擬分別就發(fā)回重審的兩種情況進(jìn)行分析，每種情況的分析又分為兩部分，即對其立法規(guī)定的合理性和在實踐中的成果及問題進(jìn)行實然分析，在此基礎(chǔ)上提出自己的修改建議，力求能設(shè)計出更加規(guī)范的制度，為構(gòu)建具有中國特色的刑事訴訟圖景盡自己的綿薄之力。

一、作為實體性補(bǔ)救的發(fā)回重審制度

(一)實然分析

我國《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定了起實體性補(bǔ)救作用的發(fā)回重審制度:“原判決事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！边@項規(guī)定體現(xiàn)了我國刑事訴訟法對客觀真實的追求，有利于有效地懲罰犯罪，實現(xiàn)實體正義。但是，其存在的忽視程序正義以及影響效率等問題也應(yīng)引起我們的重視。具體說來，作為實體性補(bǔ)救的發(fā)回重審制度主要存在以下缺陷:

1．違背了“疑罪從無”的規(guī)則

我國雖然沒有完全確立起“無罪推定”原則，但1996年刑事訴訟法的修改還是吸收了“無罪推定”的一些內(nèi)涵。例如《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”，這種對一審案件處理方式的要求，“就等于承認(rèn)在公訴人沒有充分證據(jù)證明被告人有罪，也就是沒能推翻無罪推定的情況下，法院應(yīng)做無罪之判定?！保?］而二審程序中卻對同樣的情形(即證據(jù)不足)做出了不同的選擇——“疑罪從掛”，即通過程序逆流，將案件發(fā)回重審，被告人依舊處于被追訴的狀態(tài)。這破壞了法律的統(tǒng)一性，也違反了“疑罪從無”的規(guī)則，違反了由“疑罪從無”規(guī)則確立的證明責(zé)任分配規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)。

2．發(fā)回重審的理由不明確以及與改判之間的并列選擇性使發(fā)回重審的適用具有隨意性

刑事訴訟法對何謂“事實不清，證據(jù)不足”并未做出明確的規(guī)定。按照我國訴訟理論界的普遍看法，所謂事實不清，主要是指與定罪量刑有關(guān)的事實和情節(jié)不清［2］。即便如此，事實的概念依舊不明，此處的事實是有利于還是不利于被告人的事實抑或兩者兼有?何謂“不清”?又何謂“不足”?標(biāo)準(zhǔn)不明就使得二審法官在判斷事實是否清楚、證據(jù)是否充分時缺乏限制，享有極大的自由裁量權(quán)，從而使得發(fā)回重審裁定的做出帶有很大的隨意性和不確定性。此外，當(dāng)出現(xiàn)“事實不清、證據(jù)不足”時，刑事訴訟法規(guī)定二審法院既可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以在查清事實后改判，并未規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用哪種程序，也未規(guī)定法院在這兩種程序中選擇的標(biāo)準(zhǔn)。從而使訴訟程序的選擇與適用難以保持統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，導(dǎo)致在司法實踐中存在發(fā)回重審適用擴(kuò)大化的傾向。例如，“實踐中存在著二審法院為了給一審法院‘臺階’下，讓一審法院做出無罪判決而發(fā)回重審的情形，這樣本不需要發(fā)回重審卻被發(fā)回重審的案件在全國二審法院發(fā)回重審的案件中占有相當(dāng)?shù)谋壤?。”?］而“刑事審判不僅僅是一種認(rèn)識活動，也是一種受到法律程序嚴(yán)格限制的法律實施活動，并包含著法律價值的實現(xiàn)和選擇過程。”［4］缺乏限制會給權(quán)力留下極大的空間，而極大的權(quán)力又有著巨大的濫用危險。

3．變相“超期羈押”的重要原因

發(fā)回重審造成了程序倒流。按照《刑事訴訟法》第一百九十四條的規(guī)定:“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院從收到發(fā)回的案件之日起，重新計算審理期限?！薄坝捎谖覈鴽]有獨(dú)立的羈押期限，其計算要依附于公安司法機(jī)關(guān)的辦案期限。羈押期限因此具有不確定和無法預(yù)測的特點(diǎn)?！保?］辦案期限的重新計算意味著被告人的羈押期限也要隨之重新計算。此時，從表面看，法院確實需要時間查清事實，由于重新計算，重新審判也并未超過法律規(guī)定的辦案期限，于法有據(jù)，不能算通常意義上的超期羈押?？墒钦捎谖覈鴮⒘b押期限依附于辦案期限的不合理設(shè)置，使被告人莫名其妙地“替人受過”，人身自由權(quán)長期被剝奪，飽受變相“超期羈押”之苦，雖具形式合法性，卻不具備實質(zhì)正當(dāng)性。客觀上對刑事被告人造成了訴訟上的拖延，不符合訴訟及時原則。

4．被告人承受了被重復(fù)追訴的“多重危險”且不受“上訴不加刑”原則的保護(hù)

雖然早在2003年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》中就明確要求:“第二審人民法院經(jīng)過審理，對于事實不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判”，但這一規(guī)定在實踐中并未得到充分遵守。例如，2009年12月26日“廣州花都?xì)⒎蝌_保案”被廣東高院第三次發(fā)回重審，廣東高院做出裁定的理由仍然是“事實不清、證據(jù)不足”。被告人在檢察機(jī)關(guān)未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下未被宣告無罪，脫離訟累，恢復(fù)自由，而是依舊被羈押，權(quán)利不確定，被反復(fù)發(fā)回重審反復(fù)追訴。

此外，“上訴不加刑”原則并不適用于依一審程序?qū)徖淼陌l(fā)回重審的案件，“造成被告人的上訴是否被加刑處于不明狀態(tài)，使上訴不加刑原則的功效銳減?！保?］那么即使只有被告人提起上訴，只要二審法院發(fā)回重審，一審法院仍然可以做出比原審裁判更不利于被告人的裁決。雖然《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條明確要求:“第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護(hù)人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰……對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應(yīng)當(dāng)適用附加刑而沒有適用的案件……不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”，但由于發(fā)回重審標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、隨意性以及沒有規(guī)定違反該條司法解釋的不利后果，實踐中依然存在著二審法院在“事實清楚、證據(jù)充分”的情況下，以“事實不清、證據(jù)不足”的名義發(fā)回重審，意在變相加刑、曲線加刑的違法行為。這樣，被告人很可能因懼怕潛在的危險而不敢行使上訴的權(quán)利，使“上訴不加刑”原則的功效大打折扣。

5．成為了一種規(guī)避錯誤、逃避責(zé)任的機(jī)制

實踐中存在這樣一種現(xiàn)象，二審法院對于一些定罪證據(jù)明顯不足或者存在重大矛盾的案件，在做出發(fā)回重審裁定時，附具帶有明顯責(zé)令一審法院補(bǔ)充調(diào)查意味的指導(dǎo)補(bǔ)充調(diào)查書面意見(被學(xué)者稱為“內(nèi)部指導(dǎo)函”)，“經(jīng)常引導(dǎo)原一審法院重新審判，努力爭取判處被告人有罪，并在量刑上做從輕處理。法院成為證據(jù)的補(bǔ)充調(diào)查者，而不是中立裁判者。”［7］此外，對一些重大、疑難、復(fù)雜，社會關(guān)注度高，被害人情緒較激烈的案件，二審法院迫于這些案外因素的壓力，一些二審法官往往借機(jī)將案件發(fā)回一審法院重審，以此推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁矛盾［8］。最明顯的例子是許霆案，應(yīng)該說案件并不存在“事實不清，證據(jù)不足”之處，廣東省高院卻在《刑事裁定書》中認(rèn)定:原判決認(rèn)定被告人許霆犯盜竊罪事實不清，證據(jù)不足，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第三款規(guī)定，裁定撤銷廣州市中級人民法院的刑事判決，發(fā)回市中院重新審判。由于此案在法律適用和量刑方面爭議頗多，影響較大，二審法院發(fā)回重審不能說沒有規(guī)避矛盾之嫌［9］。

(二)規(guī)范設(shè)計

可以說作為實體性補(bǔ)救的發(fā)回重審制度有很多缺陷，甚至有不少學(xué)者主張廢除。筆者認(rèn)為，此項制度還是有其可取之處，不可對其一概否定。至于其缺陷，也并不是只能通過廢除才能克服。

1．應(yīng)對發(fā)回重審的適用理由進(jìn)行科學(xué)、清晰的界定

首先，應(yīng)當(dāng)取消“證據(jù)不足”這一發(fā)回重審理由。即在二審程序中確立“疑罪從無”的規(guī)則。其次，應(yīng)將“事實不清”這一過于模糊的標(biāo)準(zhǔn)明確化，只有當(dāng)不清的事實是影響定罪量刑的事實時，才需要發(fā)回重審。主要包括:(1)上訴、抗訴提出了新的事實、證據(jù)。新的事實、證據(jù)既包括一審程序后才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，也包括提出人對未及時提交證據(jù)提供合理理由的證據(jù)。此外，只有當(dāng)采納新證據(jù)是“為了公正的目的是必要的或者有利的”時才有必要發(fā)回重審。(2)法院對已受請求的事項未予判決，即遺漏了檢察院已指控的犯罪或者應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人。(3)可能影響案件正確定罪量刑的事實未查清。適用發(fā)回重審時，應(yīng)有這樣的前提限制:即未查清的事實、證據(jù)有查清的可能性。對于在審查起訴、一審程序中已經(jīng)過多次補(bǔ)充偵查仍未查清的案件，不再發(fā)回重審，應(yīng)根據(jù)已有的證據(jù)來定罪量刑。

2．明確適用發(fā)回重審還是改判的選擇標(biāo)準(zhǔn)

首先，在上訴、抗訴提出了新的事實、證據(jù)及法院對已受請求的事項未予判決的情況下，二審法院只能將案件發(fā)回重審。否則將侵犯被告人的上訴權(quán)，違背“兩審終審制”。其次，可能影響案件正確定罪量刑的事實未查清時，原則上應(yīng)當(dāng)力求由二審法院“查清事實后改判”，只有在二審程序確實難以查清或者成本過高時才可以“發(fā)回重審”［10］。例如，在北京等直轄市中，上級法院因為距離近和交通方便，具備自己查清事實的條件;而在地域廣闊，交通落后的省份，上級法院想要查清事實困難較大、成本較高，發(fā)回重審更有利于事實的查清和訴訟成本的節(jié)約。

3．區(qū)分羈押期限和辦案期限

筆者認(rèn)為，國家對于羈押的期限應(yīng)嚴(yán)格限制，不僅決定羈押時要審查，也應(yīng)定期審查有無繼續(xù)羈押必要性，羈押期限屆滿時，應(yīng)當(dāng)釋放。公安司法機(jī)關(guān)的辦案期限因?qū)嵺`中的刑事案件有繁簡之別，不作難易區(qū)分就要求所有刑事案件都必須在同樣的期間內(nèi)被偵破、審查起訴結(jié)束或者完成審判，既不切實際也不合理。但法律對于辦案期限也不能完全不作規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)規(guī)定辦案的最短和最長期限，既防止辦案機(jī)關(guān)草率辦案，又防止辦案機(jī)關(guān)過于消極，甚至將案件“掛起來”。不過這個最長期限的規(guī)定要合理考慮辦案機(jī)關(guān)的辦案需要，應(yīng)明顯長于羈押期限。當(dāng)案件仍在辦理過程中，而羈押期限已經(jīng)屆滿時應(yīng)當(dāng)釋放被告人或者變更強(qiáng)制措施。

4．應(yīng)明確規(guī)定發(fā)回重審僅限一次以及原審法院受“上訴不加刑”原則的適當(dāng)限制

首先，剛剛公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》第二百二十四條第二款規(guī)定:“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件做出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，第二審人民法院經(jīng)過審理，仍然認(rèn)為事實不清楚或者證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)依法做出判決。”如生效，有利于更有力地遏制反復(fù)發(fā)回重審的行為。其次，派生于二審程序的發(fā)回重審適用一審程序?qū)徖?，這就使得它與“上訴不加刑”原則既發(fā)生聯(lián)系，又應(yīng)受限制，且應(yīng)以限制為重點(diǎn)。因為“上訴不加刑”原則只適用于只有辯方提起上訴的情形，適當(dāng)?shù)南拗撇⒉粫斐纱罅康姆趴v犯罪或者重罪輕判，反而有利于督促檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真行使檢察權(quán)。因此對于只有被告人一方上訴而發(fā)回重審的案件，原審法院重新審理后，除非重審后的事實發(fā)生變化，不得加重被告人的刑罰［11］。

5．建立社會影響較大的案件發(fā)回后由與原審法院同級的其他法院重新審判的制度

首先，對于上級法院干涉下級法院獨(dú)立性問題，筆者認(rèn)為，上級法院可以監(jiān)督指導(dǎo)下級法院的審判業(yè)務(wù)工作，但只能通過審理案件、總結(jié)審判經(jīng)驗、組織法官培訓(xùn)等形式，而不應(yīng)在發(fā)回重審時附具“內(nèi)部指導(dǎo)函”。案件既然已經(jīng)發(fā)回重審，“對案件事實和意見的爭論問題絕不是上訴法院要做的事，其仍屬于刑事一審法院的職權(quán)。”［12］其次，對于兩級法院“扯皮”的現(xiàn)象，有一個較為現(xiàn)實的解決方案，即將案件交由與原審法院同級的其他法院重新審判。其他法院由于遠(yuǎn)離“是非之地”，較易做到公正、客觀審理，其做出的判決也較易被當(dāng)事人和社會公眾接受和認(rèn)可。此種設(shè)計在中國具有可操作性，筆者認(rèn)為可以通過由二審法院指定管轄來實施這一改革。

二、作為程序性制裁的發(fā)回重審制度

(一)實然分析

我國《刑事訴訟法》第一百九十一條規(guī)定了起著程序性制裁作用的發(fā)回重審制度。在非法證據(jù)排除制度尚未被刑事訴訟法明確規(guī)定以前，發(fā)回重審可謂我國法定制度中體現(xiàn)程序性制裁思想的“一枝獨(dú)秀”。

但是我國作為程序性制裁的發(fā)回重審制度與國外的程序性制裁制度相比仍有很多不足之處，并影響了其功能的發(fā)揮。具體說來，主要存在以下缺陷:

1．適用發(fā)揮重審的程序錯誤情形過于狹窄，具有局限性

從法條的規(guī)定不難看出，只有三種情形確定的發(fā)回重審。對于其他違反程序的情形，必須要“可能影響公正審判的”才能發(fā)回。而這是一個較為抽象、模糊的標(biāo)準(zhǔn)，此處的“公正”是指程序公正還是實體公正，怎樣才達(dá)到“可能影響”的程度，含義不明。只能由法官在具體案件中自由裁量，很難防止權(quán)力的濫用。例如，實踐中第二審法院對于一些剝奪被告人辯護(hù)權(quán)、實質(zhì)上損害公正審判的行為，經(jīng)常以“法無明文規(guī)定”為由，拒絕宣告其程序違法的性質(zhì)，從而使大量尚未得到法律明文禁止的違反訴訟程序的行為，無法得到有效的制裁［13］?！坝谑牵l(fā)回重審制度就僅僅具有宣示作用，只有在例外的情況下才能得到實施?！保?4］

2．未尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)

違反程序有時并不會影響實體結(jié)果的正確性，此時發(fā)回重審的目的在于救濟(jì)當(dāng)事人被損害的訴訟權(quán)利。而我國法律的規(guī)定卻漠視這一點(diǎn)，把這一決定的做出視為法院的單獨(dú)職權(quán)，無須征求當(dāng)事人的意見。需要注意的是，發(fā)回重審必然意味著訴訟的時間要被拉長，當(dāng)事人要繼續(xù)處于權(quán)利不確定的狀態(tài)當(dāng)中飽受訟累，尤其是被告人，可能意味著要被繼續(xù)羈押。當(dāng)事人有可能傾向于放棄救濟(jì)被侵害的訴訟權(quán)利，而選擇盡早結(jié)束刑事訴訟程序?！霸谝粚徟袥Q違反法定程序的情況下，當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)自主選擇適用二審程序?qū)徖磉€是發(fā)回一審法院重審?！保?5］剝奪當(dāng)事人的選擇權(quán)利，無疑違反了程序正義中的“參與”要素。

3．程序性制裁的手段過于單一

“因程序違法而發(fā)回重審作為一種程序性法律后果對于制約法院的程序違法行為顯然是有積極意義的，但是對于程序違法若只規(guī)定發(fā)回重審這一種法律后果，既不適當(dāng)，也會產(chǎn)生不良的后果?！保?6］首先，程序違法有輕重之分，不作區(qū)分的適用統(tǒng)一的結(jié)果，既不科學(xué)也不公正。發(fā)回重審只是制裁程序違法的一種方式，它應(yīng)當(dāng)與其他程序性制裁方式相互配合與補(bǔ)充來構(gòu)建一個有層次的程序性制裁體系。其次，應(yīng)當(dāng)注意發(fā)回重審會導(dǎo)致程序倒流，增加訴訟成本，也增加了當(dāng)事人的訟累。故不可將程序的獨(dú)立價值絕對化，忽略程序還應(yīng)具有實現(xiàn)實體公正的工具價值和富有效率。

4．僅規(guī)定了發(fā)回重審的后果，卻未規(guī)定程序性制裁的具體程序，不具有可操作性

正如實體法離開了程序法將只能是紙面上的法，程序性制裁如果只規(guī)定后果，不規(guī)定程序，也只是一句空洞的口號。不進(jìn)行具體的程序設(shè)計，將使得當(dāng)事人無從得知尋求救濟(jì)的途徑，也會造成證明責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)不明，法院的裁量權(quán)無法制約，公眾也不能了解作為程序性制裁的發(fā)回重審做出的具體原因，制度設(shè)計的初衷將無法實現(xiàn)。

(二)規(guī)范設(shè)計

作為程序性制裁的發(fā)回重審制度，其存在的價值和意義已逐漸為學(xué)者所重視。我國刑事訴訟法觀念的更新與現(xiàn)代化，可以以作為程序性制裁的發(fā)回重審制度的改革與完善為契機(jī)。筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面完善此項制度:

1．完善確定發(fā)回重審情形的規(guī)定并清晰其他未列舉情形的裁量標(biāo)準(zhǔn)

首先，從法條的規(guī)定不難看出，其列舉出的確定發(fā)回重審情形都是嚴(yán)重影響刑事訴訟基本原則、破壞刑事訴訟根基的程序性錯誤。按此標(biāo)準(zhǔn)，立法顯然遺漏了一些危害性相當(dāng)嚴(yán)重的情形。例如“初審法庭沒有舉行某一法定的審判程序或者在某一依法應(yīng)當(dāng)參與的一方缺席的情況下舉行了審判程序、初審法院對于應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)錯誤地加以采納”［17］、未給予被告人最后陳述機(jī)會等。應(yīng)通過修改立法，將這些情形予以明確的規(guī)定。同時，對未列舉情形設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，二審法官應(yīng)該根據(jù)“一審違反的訴訟程序的性質(zhì)(如是違反基本訴訟程序還是基本程序的配套程序)、當(dāng)事人受到的處遇、審判結(jié)果是否受到影響”［18］、“犯罪案件的性質(zhì)、危害后果及其社會影響，程序性違法的性質(zhì)及其危害程度，做出宣告可能帶來的消極效果和積極收益?！保?9］

2．賦予當(dāng)事人就程序違法是否發(fā)回的選擇權(quán)

在二審審判過程中，如果發(fā)現(xiàn)程序嚴(yán)重違法，法院認(rèn)為有必要發(fā)回重審，還應(yīng)當(dāng)征求訴訟權(quán)利被侵害人的意見?！叭绻麢?quán)利被侵害人認(rèn)為有必要采取程序倒流，則應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審;如果權(quán)利被侵害人認(rèn)為沒有必要，或者認(rèn)為繼續(xù)進(jìn)行有可能使其處于更加不利的境地，則沒有必要發(fā)回重審。”［20］此處的訴訟權(quán)利被侵害人應(yīng)狹義理解，不包括被侵犯了旁聽權(quán)、知悉權(quán)的社會公眾，而限于與案件有利害關(guān)系的當(dāng)事人。此外這里的當(dāng)事人也不應(yīng)局限于被告人，誠然，被告人訴訟權(quán)利最容易遭受侵害，但也存在其他當(dāng)事人訴訟權(quán)利被嚴(yán)重侵害的情形，在這一點(diǎn)上不應(yīng)顧此失彼。

3．豐富、完善我國的程序性制裁制度

我國應(yīng)以程序正義思想為指導(dǎo)，將二審法院對程序性違法行為的制裁分為下列四個層次:(1)對于僅僅屬于法律手續(xù)不完整或者在具體程序環(huán)節(jié)方面有瑕疵的輕微技術(shù)性違法，以及裁量發(fā)回重審情形中，經(jīng)二審法院權(quán)衡無需發(fā)回重審的情形，二審法院可以采用提出意見或發(fā)審判監(jiān)督函的形式要求原審法院糾正，而不必將案件發(fā)回重審［21］。(2)二審法院審查后因程序違法發(fā)回重審的，應(yīng)當(dāng)是法條規(guī)定確定發(fā)回情形以及經(jīng)裁量應(yīng)發(fā)回的情形且當(dāng)事人認(rèn)為有必要時。(3)有必要對原審法院的極其嚴(yán)重的程序違法行為增加更為嚴(yán)厲的裁判方式——即當(dāng)程序性違法侵犯的是公民的身體健康權(quán)乃至人格尊嚴(yán)時，直接做出無罪判決。(4)為程序性裁判構(gòu)建獨(dú)立的司法審查程序。

基于程序性裁判的獨(dú)立性以及程序性制裁的重要意義，有必要構(gòu)建獨(dú)立的司法審查程序。構(gòu)建中應(yīng)注意以下問題:(1)明確規(guī)定司法審查程序的啟動方式，尤其是當(dāng)事人申請進(jìn)行程序性司法審查的途徑。法院通過二審前的準(zhǔn)備程序，發(fā)現(xiàn)可能存在程序性違法行為時可以依職權(quán)啟動。當(dāng)事人認(rèn)為存在程序性違法時，可以在上訴狀中提出，由法院進(jìn)行審查，法院認(rèn)為可能存在違法情形時啟動司法審查程序;認(rèn)為不可能存在時，應(yīng)向當(dāng)事人說明理由。(2)明確司法審查的裁判方式。應(yīng)采用專門的程序性聽證程序，以便給控辯雙方當(dāng)庭陳述本方意見和進(jìn)行辯論的機(jī)會［22］。(3)明確司法審查程序中的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人申請啟動程序時，只需提供使法官對程序合法性產(chǎn)生合理的懷疑的信息即可。程序啟動后就應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)證明程序的合法性。證明標(biāo)準(zhǔn)方面，應(yīng)與實體問題有所區(qū)別，達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)即可。(4)明確法院經(jīng)過這種獨(dú)立的司法審查行為，應(yīng)就是否存在程序性違法行為以及是否實施相應(yīng)的程序性制裁手段等問題，做出專門的裁判結(jié)論，在結(jié)論中說明理由，并給予當(dāng)事人提出上訴救濟(jì)的機(jī)會。

筆者希望通過對發(fā)回重審的立法規(guī)定的合理性和實踐成效及問題進(jìn)行實然分析，揭示我國發(fā)回重審制度在實現(xiàn)其實體性補(bǔ)救和程序性制裁功能時所體現(xiàn)出的缺陷，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的修改建議，力求能夠設(shè)計出更加規(guī)范的制度。但由于自己學(xué)識的淺薄和實踐經(jīng)驗的缺乏，并沒有完全做到。不過，筆者想要表達(dá)的思想是明確的，發(fā)回重審制度是一項需要在中國完善的制度。他是二審法院對一審法院的監(jiān)督形式，是當(dāng)事人上訴權(quán)真正實現(xiàn)的體現(xiàn)，是程序性制裁制度在我國構(gòu)建的契機(jī)，是糾正我國長期占統(tǒng)治地位的“重實體，輕程序”思想的有力武器，是實現(xiàn)司法獨(dú)立、司法權(quán)威的保障。筆者堅信發(fā)回起訴制度的完善在我國有其生存的土壤，缺的只是法律的認(rèn)可以及改革的勇氣和方向。對此，筆者愿盡綿薄之力，推動其完善的進(jìn)程。

［1］［7］陳瑞華．對撤銷原判、發(fā)回重審制度的若干反思［J］．民主與法制，2004，(2)．

［2］［11］［12］［15］［16］陳衛(wèi)東．刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構(gòu)［J］．法學(xué)研究，2004．(1)．

［3］［10］顧永忠．刑事上訴程序研究［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003．224．

［4］陳瑞華．刑事審判原理論(第二版)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2003．200．

［5］陳瑞華．未決羈押制度的理論反思［J］．法學(xué)研究，2004，(1)．

［6］吳高慶．論刑事訴訟中的程序回逆［J］．浙江工商大學(xué)學(xué)報，2009，(2)．

［8］白麗娜．對刑事二審發(fā)回重審制度的再思考［J］．法制與社會，2008(6)．

［9］［20］汪海燕．論刑事程序倒流［J］．法學(xué)研究，2008，(5)．

［13］陳瑞華．程序性制裁理論［M］．北京:中國法制出版社，2005．262．

［14］［17］［19］陳瑞華．程序性制裁理論(第二版)［M］．北京:中國法制出版社，2010．358．388 ～389．175．

［18］陳永生．刑事訴訟的程序性制裁［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2004，(1)．

［21］謝滿根．論我國刑事發(fā)回重審程序性制裁［J］．新余高專學(xué)報，2006，(3)．

［22］陳瑞華．程序性制裁制度的法理學(xué)分析［J］．中國法學(xué)，2005，(6)．

Analysis of Criminal Retrial System and Its Standard Design in China

FANG Chen－chen

(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

The criminal retrial system implements supervision of superior court over lower court to some extent and helps to find the truth．But on the other hand，it brings about both theoretical and practical problems．By analyzing the reasonableness of laws and their practical effects，it will be natural to reveal the defects in carrying out the substantive remedies and procedural sanctions of retrial system，based on which，it is very important to provide some advice in order to make the system better．

Substantive remedies;Procedural sanctions;Analysis on practices;Standard design

D925．2

A

1008－2433(2011)06－0064－05

2011－09－08

方晨辰(1988—)，女，江蘇揚(yáng)州人，中國政法大學(xué)研究生院刑事司法學(xué)院2010級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。