論轉租行為的立法完善

★ 李馥伶

轉租是原租賃合同中的承租人把租賃物的一部分或者全部再次出租給第三人的行為，轉租涉及兩個合同，三方當事人，法律關系極其復雜。我國對待法律制度的采用上態(tài)度一直非常謹慎，對轉租行為亦是如此，我國民法向來以限制主義作為規(guī)制轉租行為的立法模式。隨著經濟的發(fā)展，轉租行為日益普遍，因轉租而發(fā)生的法律糾紛也屢見不鮮，而由于我國法律規(guī)定上的不完善，因此案件的解決找不到法律上的依據，以致定紛止爭的法律目的無法實現。因此，有必要對轉租行為的立法完善進行理論上的研究和探討。

一、轉租行為之自由主義立法模式的構建

1、采用限制主義的立法模式的緣由

我國民事法律對轉租行為采取的是限制主義的立法模式，即限制自由轉租。我國在立法上堅持限制主義立法模式主要是因為：（1）租賃合同具有一定的人身信賴性。出租人在簽訂出租合同之前，一般都會對承租人的信譽做出評估，正是因為相信承租人，才把自己在租賃物上享有的占有使用權能讓渡給承租人，如果承租人轉租，就損害了出租人的這種人身信賴關系。（2）轉租行為超出了出租人之預期，損害了出租人之私權。出租人與承租人簽訂租賃合同時，對租賃物的占有使用人一般會進行了解，出租人預期的承租人只是租賃合同簽訂時的承租人，對其他人并沒有預期，承租人的轉租行為不符合出租人的意志，損害了出租人的私權。（3）轉租使得租賃物更容易被損壞，出租人的租賃物返還權也難以實施。承租人轉租使得他人占有使用租賃物，占有鎖鏈明顯加長，占有關系更為復雜，特別是動產，一旦經過多道手續(xù)轉移至他處后，原出租人就很難在對其進行了解和控制。（4）承租人之轉租主要是為了謀取超額租金，自由轉租縱容了這種不勞而獲的思想，對出租人極不公平，因此法律應該對其進行限制。

2、對限制主義立法模式的批判

自由轉租是否必然地損害出租人的利益呢？答案是否定的。首先，我們來分析一下限制轉租的理由是否真能站住腳：理由一認為租賃合同具有人格性，轉租破壞了租賃合同的人身信賴關系。這個觀點本身就值得推敲，合同的雙方在簽訂任何種類的合同之前都會對合同的另一方的信賴度進行評價，都具有一定的人身信賴關系，但是在現代高度發(fā)展的工業(yè)社會里，信賴度的評估并不是最主要的取舍因素，關鍵還在于經濟利益。理由二認為有一定的道理，承租人之轉租行為的確超出了出租人的預期，損害了其私權。但是我們應該看到轉租行為雖然超出了出租人的預期，但它更充分地實現了物的使用價值，是市場經濟的“物盡其用”理念的具體體現，實現了資源的優(yōu)化配置，促進了經濟的發(fā)展。理由三事實上只是一種可能性，但是這種概率是相當低的。擔心多次轉租使租賃物更容易損壞是沒有道理的，因為次承租人也不一定就不會像承租人一樣愛惜租賃物，租賃物的損壞責任追求到底，還是由損害人承擔的，所以作為一個理性人，次承租人并不會帶來更多的損壞。理由四理應被時代所拋棄。在市場經濟條件下，每個人都是“理性人”，其行為目的就是為了實現利潤的最大化。

既然轉租并不必然的損害出租人的利益，那么承租人之轉租權到底有沒有法理依據呢？回答該問題，我們首先就要對租賃權的權源加以界定。對轉租行為加以限制的另一個理由就是承租人之租賃權不包括對租賃物的處分權，因此承租人不能擅自轉租。租賃權與所有權有著本質的區(qū)別，權能上表現為所有權中所固有的處分權的缺失。事實上，并不是只有所有權人才能實現對物的處分，只要是有權人就可以對其權利進行處分，因此在租賃關系中，承租人完全可以對其租賃權進行處分，即只要承租人合法享有租賃權，那么其權利形式的方式和程度就應該由其自己決定。從另一方面來看，所有權人在簽訂租賃合同時，就已經讓渡了租賃物的占有權，這種占有是出租人自愿為其租賃物增加的負擔，即使租賃物占有人后來發(fā)生了變化，其負擔也沒有加重。因此，承租人之轉租權是有法理依據的。其次，從現實需要來看，我國人口壓力大，資源極其有限，要使有限的資源得到最大的效益，就必須優(yōu)化資源的配置，而自由轉租能使租賃物與能最大程度發(fā)揮其使用價值的人結合，因而符合配置資源的要求。合同是有效配置資源的一種方式，因此要促進交易就要在保障交易安全的前提下減少對合同的限制。如果限制自由轉租，租賃物就無法實現自由流通，也就不能最大程度地發(fā)揮其使用價值，利益的最大化也就無從談起。

3、自由主義立法模式的可行性

限制主義不可行，那么區(qū)別主義是否更適合我國的國情呢？學界也有不少人呼吁我國對轉租行為區(qū)分動產與不動產分別適用限制主義與自由主義的立法模式。但筆者認為，作此區(qū)分也無必要。主張區(qū)別主義，對動產的自由轉租進行限制的主要理由無外乎是害怕動產的多次流動后出租人無法對租賃物進行控制，從而增大了出租人的風險。事實上這種擔心是毫無必要的。首先，有些動產已經具有了不動產的屬性，例如飛機、船舶、汽車等動產，各國一般都會通過立法要求其在有關部門進行登記，登記之后，所有權人就可以像對待不動產一樣地對其實施監(jiān)督、控制。其次，其他沒有實行登記制度的動產，出租人一樣的可以通過其他方法實現對租賃物的有效控制和防范風險。一方面，出租人在出租時可以對轉租的內容進行限制，或者要求承租人提供擔保；另一方面，出租人可以要求承租人謹慎審查次承租人的信譽等，否則要承擔違約責任。因此，就算轉租，出租人仍然可以把風險控制在自己能接受的范圍之內。第三，對動產與不動產統一適用自由主義，在法律設置和公眾理解方面也更為便利。故筆者認為，我國沒有必要對動產和不動產區(qū)別立法，統一采取自由主義模式是可行的。

二、租賃權之物權保護

通過前述分析，可以得出結論：我國現有法律制度，過于關注轉租關系中所有權人的利益。不可否認，對所有權人的保護是任何國家民事法律制度必須追求的一個目標，但是其他人利益的保護也不可偏廢，例如承租人與次承租人的利益。事實上，只有充分保護了承租人和次承租人的利益，交易才能更順暢的進行，物資才能更快速的流轉，社會經濟也才會更好的發(fā)展。因此，本文建議給予租賃權以物權的保護，使轉租關系中次承租人的租賃權能基于物權的屬性對抗任意第三人，包括出租人。

租賃權和物權之中的用益物權都是利用他有之物的權利，二者在很多方面具有一致性：（1）從內容來看，二者都是對他有之物的占有、使用及收益；（2）從占有關系來看，二者對物的利用之權能都必須以物之占有為前提；（3）在標的物上二者也有一致性，不動產是用益物權的常見形態(tài)，但是通觀各國立法例，并沒有排除動產作為用益物權的標的物，而租賃權的標的物也包括不動產和動產；（4）就權利之取得來看，二者一般都是通過契約的方式取得的，租賃權以租賃合同的簽訂為前提，租賃權是租賃合同履行的結果；（5）在物權變動的形式上，一般的，動產用益物權的變動須以交付為要件，而動產的租賃也必須以交付為前提，否則租賃權也無從實現。從上述比較中，我們看到了租賃權與用益物權在權能上的一致性，租賃權在本質上就是一種用益物權。如果把租賃權視為用益物權來加以保護，那么轉租關系中的很多疑難問題將迎刃而解。

三、轉租行為之立法完善

如前文所述，既要給予租賃權以物權保護，又要實現轉租行為的自由主義立法模式的重大轉變，那么在立法方面我們就要實現二者的緊密結合，使其邏輯嚴密，具有可操作性。

1、合同法對轉租行為的立法完善

在轉租行為的立法模式轉變方面，可以通過修改合同法來實現，具體地可做如下規(guī)定：（1）除合同另有約定外，承租人可以自由轉租；承租人轉租之前，應以書面形式通知出租人。（2）轉租期間，原租賃合同一方違反了合同約定，應擔承擔違約責任，原租賃合同的違反不影響轉租合同的履行，轉租合同無效或者被撤銷的不在此限。（3）轉租期間，租賃物轉讓的，次承租人有優(yōu)先購買權，承租人與次承租人優(yōu)先購買權沖突時，次承租人權力優(yōu)先。（4）轉租期間，租賃物轉讓的，次承租人可在轉租合同約定的期限內繼續(xù)享有租賃權。（5）租賃合同與轉租合同同時終止時，出租人既可以要求承租人返還租賃物，又可以要求次承租人返還租賃物。

2、司法解釋、單行立法對轉租行為的立法完善

要實現租賃權之物權保護就要建立新的用益物權體系。租賃權在本質上屬于用益物權的范疇，但原有的用益物權卻局限在土地上，其范圍狹窄，不能適應新時期的需要，因此有必要借租賃權轉性之契機重構用益物權之體系。一方面我們可以通過司法解釋的形式把租賃權確認為用益物權的基本類型之一。目前我國法定的用益物權類型只有土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權，探礦權、采礦權等雖然規(guī)定在用益物權一章中，但并不是典型的用益物權，只能算是準用益物權而已。而且我國的用益物權主要是針對土地和自然資源而設立的，而其他的與用益物權本質上一致的權利卻被排除在用益物權的種類之外，這不利于權利的保障。因此有必要將用益物權的范圍擴大。司法解釋是我國目前法律修訂的主要形式之一，因此通過司法解釋的規(guī)定來修訂用益物權體系也是一種不錯的選擇。另一方面，因為用益物權的體系構建牽涉到方方面面，所以我們還可以以單行立法的方式對其進行規(guī)定。這種方式操作起來更為便利，而且可以解決不同法律規(guī)定之間的沖突。我國《物權法》第117條規(guī)定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利?！彪m然物權法規(guī)定了動產也可以作為用益物權的對象，但是目前我國的法律制度中尚沒有動產作為對象的用益物權類型，因此，把租賃權解釋在用益物權里，也是對現有用益物權制度的一大突破。

3、配套制度對轉租行為的立法完善

要實現租賃權物權的保護，并不只是一個定性的問題，相關的配套制度也應該建立，如租賃登記制度。事實上，房屋租賃登記制度在我國已經有了明確的規(guī)定。如1995年建設部制定的《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房屋所在地市、縣人民政府房地產管理部門登記備案。”但是因為規(guī)定本身的效力層次問題，該規(guī)定在現實生活中并沒有完全的予以實施，而且這一規(guī)定只限定于房屋租賃，對整個轉租制度的構建來說，范圍過于狹窄，因此筆者希望通過法律的形式肯定這一制度，并把其范圍擴張到所有的不動產租賃中。只有這樣才能更好地適用善意第三人保護制度。在擅自轉租中，如果是善意第三人，其租賃權將受到法律的保護，出租人不能因為轉租人無權處分而要求善意第三人承擔侵權結果。動產的租賃權轉移以交付為標志，次承租人只要有理由相信占有人為合法占有人，就可以獲得租賃權。而在不動產中，若建立了租賃登記制度，登記就成了租賃權公示的方式之一，出租人若選擇就不登記就不能對抗善意的第三人。

總之，要進一步完善轉租制度，妥善協調好各方當事人之間的法律關系，相關法律的修改工作將是一個浩大的工程，相關配套制度的建立也并非易事，但是我們不能因為任務艱巨而置之不理。上述建議只是筆者對轉租制度所做的一些設想，并不成熟和完善，只求拋磚引玉，以進一步完善我國轉租制度，實現定紛止爭之功效。