高 巍

(云南大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 400010)

侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪中的幾個問題研究

高 巍

(云南大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 400010)

侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的為保護個體自主決定的權(quán)利和保護作為社群集合的少數(shù)民族的自由權(quán)利。在具體犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上，侵犯行為應(yīng)當(dāng)確定為具有強制性的行為，犯罪主體應(yīng)當(dāng)為行使職務(wù)的國家機關(guān)工作人員。

侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪;規(guī)范目的;國家機關(guān)工作人員

一、從一個案例的爭論開始

被告人袁某，男，30歲;被告人陳某，男，32歲，兩人同為某市級機關(guān)司機。1990年1月7日，被告人袁某與陳某在朋友家聚會偶遇畢某(回族，該市級機關(guān)回民食堂會計)，袁某就對陳某說:“畢某平時假正經(jīng)，那么守族規(guī)．聽說有人逼他吃狗肉，他竟說‘寧可跳樓自殺也不破戒’今天我們換個方式讓他破戒，開個玩笑助助興，如何?”陳某表示同意。袁某與陳某商量后，將狗肉切成片放在牛肉盤中，在喝酒助興期間，兩被告竭力勸畢某吃“牛肉”，并多次挾“牛肉”給畢某吃。畢某吃了幾片感到味道不對，就問袁某究竟是什么肉，袁某站起來向大家宣布:“誰說回民不吃狗肉，畢某就吃了好幾片啦!”接著，袁某夾著狗肉讓大家認(rèn)。引起哄堂大笑，畢某面紅耳赤，便以解小便為由離席，約20分鐘后，袁某與陳某見畢某未歸，便上廁所去找，不見。袁某便問陳某:“他會不會真去跳摟?”陳某說: “不會的。咱們都是朋友，開開玩笑而已?！眱杀桓姹惴祷馗嬖V眾人，畢某被人喊去有事了，于是繼續(xù)飲酒。次日晨，回民食堂師傅發(fā)現(xiàn)畢某已在宿舍死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，畢某系觸電自殺，且留有遺書。

我國《刑法》第251條規(guī)定:“國家機關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”從立法文本來看，關(guān)于侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的犯罪構(gòu)成比較模糊，特別是在客觀行為的描述上這種模糊性更加突出?！扒址干贁?shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”作為犯罪客觀方面的概括，嚴(yán)格意義上并不符合罪刑法定原則的明確性要求。因為，侵犯手段和方式、少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的界定的抽象化和過度概括化使侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的司法適用缺乏確定性，呈現(xiàn)出多元和含混的特征，這就導(dǎo)致了立法者、司法者、個體、社會對于本罪名無法達成共識，使侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的立法極少適用，從根本上疏遠了立法者的預(yù)期目的。①《中國民族》1989年第12期刊登的一封讀者來信就顯示出這種對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪理解的多元化和歧異化，來信問道:“我部是一支由多民族干部、戰(zhàn)士組成的部隊。近日，有兩名少數(shù)民族戰(zhàn)士 (一名維吾爾族、一名回族)說:‘我們要開戒，跟大家一起吃。’這時，幾位漢族戰(zhàn)士開玩笑地對其他少數(shù)民族戰(zhàn)士說: ‘他倆都開戒了，你們怎么不開戒?’弄得這些少數(shù)民族戰(zhàn)士很不愉快。領(lǐng)導(dǎo)得知這件事后，在軍人大會上嚴(yán)肅批評了那幾位開玩笑的漢族戰(zhàn)士，并說:‘你們這種行為是侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪?！@句話使大家面面相覷?！眳⒁姀埦半p:《這是侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪嗎》，載《中國民族》1989年第12期。此外，作為一種身份犯，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的犯罪主體僅限于國家機關(guān)工作人員，但是，是否需要利用職務(wù)上的便利方能成立本罪?作為一種情節(jié)犯，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為需要達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能成立犯罪，如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”?

正因為立法文本的模糊兼之侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪共識的無法形成，上述案例是否成立侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，不免存在爭議。首先，本案例中，被告人用狗肉冒充牛肉欺騙受害人，很難說利用了國家機關(guān)工作人員的職務(wù)便利，實施了與職務(wù)有關(guān)的行為。其次，騙他人吃存在民族禁忌的食物是否屬于侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為方式，因這種方式并不存在典型的暴力或威脅行為，自然不存在壓制受害人意志的情形。最后，受害人在受騙誤食狗肉后自殺的結(jié)果是否與被告人的行為存在因果關(guān)系?或者說，這種因果關(guān)系與其他結(jié)果犯的因果關(guān)系并不完全一致，應(yīng)當(dāng)如何評價侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為與后果之間的關(guān)聯(lián)性呢?正因為存在上述爭議，在該案例的處理中就存在三種意見，即過失致人死亡罪、侵犯少數(shù)民風(fēng)俗習(xí)慣罪、不成立犯罪。要澄清上述爭議，則需要對侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的、犯罪構(gòu)成進行深入的探討。

二、設(shè)立侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的

一種行為被視為犯罪，總蘊含著立法者的規(guī)范目的，或者說體現(xiàn)著立法者期待的保護利益。如德國學(xué)者魏德士所言:“在任何法律規(guī)范后面都隱藏著服從特定目的與目標(biāo)的、立法者的、法政策學(xué)的形成意志。規(guī)范和法律沒有自己的意志，它們表達的是立法機關(guān)的形成意志。法律的頒布就是為了實現(xiàn)其 (立法機關(guān)的) 形成目的?！保?］(P319)因此，揭開立法文本的面紗，尋找面紗背后的規(guī)范目的，對于法律的準(zhǔn)確解釋和適用具有基礎(chǔ)性的地位。立法者設(shè)立侵犯少數(shù)民風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的究竟為何?我國有學(xué)者指出:“少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣是在長期的歷史發(fā)展過程中形成的，憲法規(guī)定各民族‘都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由’。破壞少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為，則侵犯了少數(shù)民族公民所享有的上述權(quán)利，傷害了少數(shù)民族的民族情感與民族自尊心，破壞了民族團結(jié)、民族平等的原則，理當(dāng)予以禁止?！保?］(P731)申言之，民族團結(jié)和民族平等在本質(zhì)上都是個體自由和平等的延伸，個體的自由和平等是現(xiàn)代社會個人基本權(quán)利的立足點。因此，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的自由保持或變革，應(yīng)當(dāng)屬于本民族成員自主決定的范疇，這對于保護少數(shù)民族各項基本權(quán)利具有重要意義。

具體而言，從權(quán)利的保護角度來看，少數(shù)民族習(xí)慣并不僅僅是一種抽象、概括的權(quán)利范疇，其具有文化和社群的內(nèi)涵，少數(shù)民族習(xí)慣的保護實際上是一種文化和社群權(quán)利的保護。首先，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣往往是一種文化現(xiàn)象，按照著名人類學(xué)家古迪納夫 (Goodenough)對于文化的界定標(biāo)準(zhǔn)，一種群體的習(xí)慣或行為方式之所以成為文化，其應(yīng)當(dāng)具有四個要素:存在于語言之中的概念;存在關(guān)于人和時間、空間的解釋，即世界觀;群體應(yīng)該努力的目標(biāo)或共同信仰;指導(dǎo)群體行為的規(guī)則。［3］(P213)從這個角度來看，很多少數(shù)民族的生活習(xí)慣往往是規(guī)則或世界觀、價值觀的具體表現(xiàn)，具有獨特的文化內(nèi)涵。正如斯大林所言:“每一個民族，不論其大小都有它自己的，只屬于它而為其他民族所沒有的本質(zhì)上的特點﹑特殊性。這些特點便是每一個民族在世界文化共同寶庫中增添的貢獻。補充了它，豐富了它，在這個意義上，一切民族不論大小，都處于同等的地位，每一個民族都是與其他任何民族平等的?！保?］(P436)其次，少數(shù)民族習(xí)慣是一種特定社群權(quán)利的象征。社群權(quán)利的概念源于社群主義的哲學(xué)思想，社群主義認(rèn)為“社群是一個有機的整體，它不但具有共同的文化和傳統(tǒng)，而且也具有一致的認(rèn)同和情感。這樣的社群本身就具備了某種生命有機體的性質(zhì)，從而也就具備了作為權(quán)利主體所要求的基本條件，如獨立的意志和行動能力，承擔(dān)一定的義務(wù)等。在他們看來，社群權(quán)利不但有其主體條件，而且有其客觀要求。社群的基本功能之一，是對其成員分配各種利益和資源，滿足成員的物質(zhì)需要和精神需要，若社群自身沒有權(quán)利，它就不能實現(xiàn)這種功能?！保?］從社群主義的立場出發(fā)，少數(shù)民族就可以表現(xiàn)為一個個社群或多個社群的集合，在每個社群內(nèi)部，不僅分享共同的文化和價值觀，還形成了社群獨立的規(guī)則和習(xí)慣，這些規(guī)則和習(xí)慣是基于社群獨立的意志和行動能力而產(chǎn)生的，通過內(nèi)心強制等方式對社群成員發(fā)揮影響，并潛移默化形成儀式、禁忌、風(fēng)俗。因此，少數(shù)民族習(xí)慣之所以具有保護價值，在于少數(shù)民族作為社群或社群的集合，本身具有權(quán)利主體性，能夠在一定范圍內(nèi)享有獨立的權(quán)利，這種權(quán)利自然包括構(gòu)成社群文化基礎(chǔ)的風(fēng)俗習(xí)慣。

那么，我國《刑法》設(shè)立侵犯少數(shù)民風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的可以概括為兩個層面:在個體權(quán)利角度來看，保護個體自主決定的權(quán)利;在社群權(quán)利角度，保護作為社群集合的少數(shù)民族的自由權(quán)利。概而言之，侵犯少數(shù)民風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的在于個體和民族自由的保障，因為對少數(shù)民族習(xí)慣的侵害很大程度上是一種文化殖民的極端方式，不利于少數(shù)民族成員和群體自主決定個體和群體生活、發(fā)展自由目標(biāo)的實現(xiàn)。文化的自由是個體人身、財產(chǎn)自由的無形屏障，對于文化不占主流的少數(shù)民族而言，以風(fēng)俗習(xí)慣為主要載體存在的民族文化若處于受到不斷侵害的狀態(tài)，則勢必形成一種對于民族成員和民族本身人身或財產(chǎn)的強大威脅暗示，而個體或群體的人身或財產(chǎn)則是刑法保護的核心利益。因此，《刑法》對于侵犯少數(shù)民族習(xí)慣行為的懲罰，實際上一種對于特殊群體及其成員人身、財產(chǎn)權(quán)利的提前和周延保護。由此視之，我國《刑法》并不特殊或同等保護漢族風(fēng)俗習(xí)慣的原因就不難得知。因為，漢族文化因為在人群數(shù)量上的優(yōu)越性和普遍性，個案中風(fēng)俗習(xí)慣的侵犯并無法形成強大的心理暗示或示范效應(yīng)，自然不可能因為多次的風(fēng)俗習(xí)慣的侵犯導(dǎo)致群體主體性、獨立性的喪失，這就缺乏刑法提前介入的必要性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的客觀構(gòu)成

我國《刑法》中關(guān)于侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的客觀構(gòu)成包括遞進的兩個層面，首先需要具有侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的客觀行為，在此基礎(chǔ)上還需要達到情節(jié)嚴(yán)重的程度方符合侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的客觀構(gòu)成。

(一)何謂“侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”

我國有學(xué)者認(rèn)為，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣行為是指以暴力、脅迫或其他方法破壞少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣或者強迫其改變以及阻止其改革本民族風(fēng)俗習(xí)慣。所謂少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，是指各少數(shù)民族在歷史發(fā)展中形成的在婚姻、飲食、喪葬、禮儀等方面的習(xí)慣。［6］(P540)另有學(xué)者則認(rèn)為，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的客觀上表現(xiàn)為: “以強制手段非法干涉、破壞少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為。干涉、破壞的形式表現(xiàn)為使用暴力、脅迫、利用權(quán)勢、運用行政措施等。”［2］(P731)問題在于，侵犯行為是否僅限于強制行為?強制行為的范圍如何把握?

刑法作為一種最后的社會控制手段，其指向的行為是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣作為一種比較抽象、概括的范疇，其受害程度和受害范圍很難進行現(xiàn)實的驗證或評估，倘若廣義理解侵犯行為，在欠缺實際受害結(jié)果的情況下，有可能導(dǎo)致刑罰的擴大適用。因此，應(yīng)當(dāng)把侵犯限定理解為明顯強制性的方式或行為。具體而言，侵犯行為包括物理方式的強制、使人產(chǎn)生恐懼的脅迫性心理強制，不應(yīng)當(dāng)包括語言的勸誘、鼓動及其他方式。有學(xué)者列舉了這樣一個案例:被告人于某系鄉(xiāng)政府負(fù)責(zé)供銷的助理員，他所在鄉(xiāng)是漢民和回民雜居地區(qū)。一段時間內(nèi)，一度豬肉供過于求，而牛肉貨源嚴(yán)重不足，這時于某提出:“應(yīng)該有啥賣啥。”同時，向回民宣傳“大力發(fā)展養(yǎng)豬事業(yè)有利于生產(chǎn)，多食豬肉有益于身體健康?！庇终f:“回民吃牛肉的習(xí)慣，在牛肉貨源不足，豬肉供應(yīng)有余的情況下，應(yīng)該改一改?！保?］這種宣傳或勸導(dǎo)式的方式在強度上并不足以達到刑法規(guī)制的程度，不能理解為侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪中的侵犯行為。因為，宣傳或勸導(dǎo)行為本身并無法產(chǎn)生物理強制或強大的心理強制，更不可能迫使少數(shù)民族改變風(fēng)俗習(xí)慣。實際上，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的改變與否，并不會因為宣傳、勸導(dǎo)、甚至是引誘而發(fā)生重大變化。在根本上，決定是否改變風(fēng)俗習(xí)慣的決定性要件——自主決定權(quán)并未受到物理或心理的強制，自然不適宜將宣傳、勸導(dǎo)等方式理解為侵犯方式。

另外，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的范圍應(yīng)當(dāng)如何確定呢?有學(xué)者把少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣依據(jù)其進步性區(qū)分為三類:有益的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣;中性的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣;落后的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣。并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)運用刑法手段積極保護有益的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，恰當(dāng)保護中性的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，慎重保護落后的少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣。［7］筆者認(rèn)為，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣作為一種文化現(xiàn)象，其存在和發(fā)展具有時代性和歷史性，會隨著社會的變遷和經(jīng)濟發(fā)展不斷變化，這種變化往往是在與其他文化、制度的碰撞、融合中發(fā)生的。從某種意義上說，沒有哪種文化是自給自足、封閉發(fā)展的。當(dāng)然，不同文化之間并不能簡單進行善惡的價值評判，因為這種文化的存在總是與培育這種文化的土壤和背景有關(guān)，民族文化本身并無優(yōu)劣之分。但是，站在刑法的立場上看，刑法的眼光總是聚焦于個體基本權(quán)利之上，刑法通過對于基本權(quán)利的關(guān)注，模糊道德和文化因素的專斷性，把權(quán)利保護作為刑法的根基和正當(dāng)性來源。因此，少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣作為刑法保護的對象，其正當(dāng)性和必要性必須以更周延的保護權(quán)利為邊界，退一步而言，至少應(yīng)當(dāng)以不侵犯他人基本權(quán)利的風(fēng)俗習(xí)慣為限。比如，在我國某些少數(shù)民族地區(qū)存在的搶婚習(xí)俗，即可能存在侵犯婦女性自主權(quán)的情形。①據(jù)相關(guān)文獻記載，在有搶婚習(xí)俗的部分少數(shù)民族地區(qū)，隨著改革開放和經(jīng)濟發(fā)展，搶婚現(xiàn)象有所減少，但是仍然偶有發(fā)生。如2007年，貴州省黔東南州雷山縣西江鎮(zhèn)千戶苗寨楊某，其小女16歲，讀初中一年級。一天放學(xué)后直到晚上都沒有回家，家里人都以為小孩去親戚家玩，也沒在意?？蓭滋爝^去了，仍然沒有消息，家人很著急，開始到處去找。半個月后，和楊某小女兒一塊放學(xué)回家的鄰村寨同學(xué)來報信，說他家小女兒被搶了，衣服褲子都被撕爛了，她因為害怕沒敢說出來，這些天看到他們家著急就來說一下。一個月后，男方家來報信，并送來肉、米、酒等物。最后，迫不得已的楊某也認(rèn)可了這門親事。參見http://www．xhfm．com/Article/minjian/xuelitantao/200901/Article_2368．a(chǎn)sp．2010－08－16這種風(fēng)俗習(xí)慣是以犧牲和損害個體基本權(quán)利為內(nèi)容的，如果要作為刑法的保護對象的話，則會使國家機關(guān)工作人員處于兩難境地，或者因不作為構(gòu)成玩忽職守罪等瀆職犯罪，或者會因為干預(yù)搶婚行為構(gòu)成侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪。因此，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪中的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)當(dāng)界定為不侵犯他人權(quán)利的風(fēng)俗習(xí)慣。

(二)如何理解“情節(jié)嚴(yán)重”

我國《刑法》規(guī)定的侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，除了需要具有國家機關(guān)工作人員侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為，還需要具備情節(jié)嚴(yán)重的條件。情節(jié)嚴(yán)重是一種犯罪構(gòu)成要件要素，與我國《刑法》對于犯罪行為強烈的倫理否定色彩有關(guān)。我國《刑法》立法和理論一般認(rèn)為，只有具有嚴(yán)重社會危害性的行為才能成立犯罪，這種嚴(yán)重性可以通過構(gòu)成要件行為進行揭示，或者可以通過對犯罪構(gòu)成要件的某些要素進行強調(diào)來顯現(xiàn)。但是，“現(xiàn)實生活中有許多行為，雖然在一般情況下其社會危害性還沒有達到應(yīng)受刑罰處罰的程度，卻又難以通過強調(diào)犯罪構(gòu)成的某一方面的具體內(nèi)容或者增加某一具體要素來使之達到這種程度，或者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情況而無法做出具體規(guī)定，或者雖能預(yù)見但需做冗長的表述，使刑法喪失簡短價值，于是立法者做出一個綜合性規(guī)定，‘情節(jié)嚴(yán)重’便認(rèn)定為犯罪，否則不以犯罪論處?！保?］(P224)但是，情節(jié)嚴(yán)重這樣的立法表述具有概括和模糊的特點，很難清晰地表達或勾勒出罪與非罪之間的邊界，因此需要進一步的解釋或限定。

就侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣而言，情節(jié)嚴(yán)重的界定應(yīng)當(dāng)以侵犯法益作為基本標(biāo)準(zhǔn)，圍繞少數(shù)民族特定個體或群體的自主決定權(quán)受損的程度展開。因為，就罪與非罪的判定而言，刑法保護的特定法益是否受損、受損程度才是違法性的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。我國有學(xué)者指出，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，是指“多次或多人侵犯、手段惡劣、引起民族糾紛、民族矛盾的，造成騷亂、示威游行或社會秩序嚴(yán)重混亂，產(chǎn)生惡劣的政治影響的，等等?！保?］(P540)這種認(rèn)識用情緒化和價值色彩濃烈的表述列舉了多種“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，偏離了侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的侵害法益，實際上是用一種更為模糊的表述解釋“情節(jié)嚴(yán)重”。如“民族糾紛、民族矛盾”是一個外延極為含混的范疇，或者說是一種政治敘事，并非清晰、明確的法律范疇。還有，“示威游行”是一種憲法性權(quán)利，只要公民依據(jù)法律進行審批就可以行使這種權(quán)利，很難說是一種情節(jié)嚴(yán)重的后果。因此，必須回到具體法益受損的程度上界定“情節(jié)嚴(yán)重”。從這個意義上說，多次或多人侵犯、使用異常或惡劣的方式侵犯等情形應(yīng)當(dāng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣受到侵犯的次數(shù)、方式對于少數(shù)民族個體或群體的自由或自主決定權(quán)具有表征性的意義。此外，需要強調(diào)的是，其他衍生的嚴(yán)重后果必須與侵犯少數(shù)民族習(xí)慣的行為具有因果聯(lián)系方能夠作為判斷是否達到情節(jié)嚴(yán)重的因素，這是罪責(zé)主義的要求。因為，每個個體只應(yīng)當(dāng)對其自身行為直接導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

四、侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的主體

從我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定可以看出，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪為身份犯，犯罪主體僅限于國家機關(guān)工作人員。立法者對于犯罪主體的規(guī)定，經(jīng)歷了從國家工作人員到國家機關(guān)工作人員的變遷。我國1979年《刑法》規(guī)定，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的犯罪主體為國家工作人員，到了1997年《刑法》中將其進一步限定為國家機關(guān)工作人員。主體范圍的縮小與對于設(shè)立侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的規(guī)范目的的認(rèn)識不斷深化有關(guān)，也與我國行政管理體制的變革有關(guān)。

《刑法》設(shè)立侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪的目的在于約束國家公權(quán)力對于少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的過度或不當(dāng)干預(yù)，進而維護少數(shù)民族成員或群體的自主決定權(quán)，構(gòu)建民族平等的信仰，形成民族團結(jié)的凝聚力。因為，與私權(quán)利相比，國家公權(quán)力對于社會和公民的干預(yù)無論在程度或范圍上都更為深入，且往往以強大的執(zhí)行力作為保障，而國家機關(guān)工作人員則是國家公權(quán)力的實踐者和執(zhí)行者。從某種意義上說，國家機關(guān)工作人員侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為往往具有一種示范性和專斷性，能夠形成蝴蝶效應(yīng)，具有更大的破壞性和危害性。那么，國家機關(guān)工作人員成立本罪則應(yīng)當(dāng)需要與職務(wù)上有關(guān)。因為，國家機關(guān)工作人員是一種職務(wù)帶來的法定身份，只有這種法定身份的存在，才能帶來更大的執(zhí)行力和象征性。因此，國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)或與職務(wù)有關(guān)的行為侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣才能體現(xiàn)出這種侵犯的特殊性。我國有學(xué)者認(rèn)為，即使是國家機關(guān)工作人員的個人行為，如果其言談舉止侵犯了少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，在廣大少數(shù)民族看來，也是一種政府行為，自然也應(yīng)當(dāng)作為侵犯少數(shù)民風(fēng)俗習(xí)慣罪進行懲罰。［7］這種認(rèn)識無疑具有武斷的一面。個人的身份可以區(qū)分為法定身份、社會身份和自然身份，每個人都有自己的思想自由和行為自由，這種自由通常是通過個體的社會身份和自然身份來行使。倘若個體未利用法定身份或職務(wù)便利，其侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為則與普通人無異，自然不能進行不同的刑法評價。只有其利用職務(wù)或職務(wù)相關(guān)的侵犯行為，才是對于職務(wù)屬性的違背，才具有可懲罰性。

［1］［德］魏德士．法理學(xué) ［M］．丁小春，等譯．北京:法律出版社，2003．

［2］張明楷．刑法學(xué) (下) ［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］王皇玉．刑罰與社會規(guī)訓(xùn) ［M］．臺北:元照出版公司，2009．

［4］中國社會科學(xué)院民族研究所．斯大林論民族問題［M］．北京:民族出版社，1990．

［5］俞可平．當(dāng)代西方社群主義及其公益政治學(xué)評析［J］．中國社會科學(xué)，1998，(3)．

［6］高銘暄、馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005．

［7］劉松．侵犯少數(shù)民族習(xí)慣罪若干問題研究 ［J］．云南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2001，(4)．

［8］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004．

Abstract:The establishment of the criminal law of infringement upon the customs and habits of a minority group includes two aspects:one is the rights of individual’s determination;the other is the freedom of a minority group as a social collective．As for the constitutive elements of a given crime，the infringement upon the customs and habits of a minority group should be defined as compulsory behavior while its subject should be a government functionary．

Key words:crime of infringement upon the customs and habits of a minority group;aim of the rule;government functionary．

(責(zé)任編輯 王東昕)

On the Crime of Infringement upon the Customs and Habits of a Minority Group

GAO Wei
(School of Law，Yunnan University，Kunming 650091，China)

D914

A

1672－867X(2011)02－0084－05

2010－12－25

高巍 (1978－)，男，云南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。