朱全景

近代以來(lái)，伴隨著資本主義的發(fā)展，啟蒙思想家在文藝復(fù)興的基礎(chǔ)上開(kāi)始批判中世紀(jì)的君權(quán)神授思想，以 “人”為中心，建立了適合資產(chǎn)階級(jí)的政治和法學(xué)理論。其中，最具代表性的是社會(huì)契約論，盧梭則因創(chuàng)立社會(huì)契約論而成為 “關(guān)系于世界”的思想家。社會(huì)契約論作為近代政治和法學(xué)理論的基礎(chǔ)，使人們認(rèn)識(shí)到了法律的契約性質(zhì)。司法作為實(shí)施法律的活動(dòng)，總是呈現(xiàn)出過(guò)程性的特點(diǎn)，沒(méi)有司法過(guò)程也就無(wú)所謂司法。司法過(guò)程的價(jià)值就在于使法律落到實(shí)處，維護(hù)和恢復(fù)法律契約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，司法過(guò)程實(shí)際上就成為體現(xiàn)法律的契約性質(zhì)、實(shí)現(xiàn)法律效果的重要環(huán)節(jié)。

一

盧梭認(rèn)為，自由與平等是人與生俱來(lái)的自然權(quán)利。“人是生而自由的，但卻無(wú)往不在枷鎖之中?！保?］（P4）當(dāng)自然狀態(tài)中的不利因素嚴(yán)重威脅人類的生存，迫使人類 “如果不改變其生存方式，就會(huì)因此而滅亡”［2］（P18）的時(shí)候，人們就只能通過(guò)社會(huì)契約形成社會(huì)秩序去克服個(gè)人力量所不能克服的不利因素，結(jié)束自然狀態(tài)。社會(huì)秩序“絕不是出于自然，而是建立在約定之上的”。［3］（P23）國(guó)家和政權(quán)只不過(guò)是由社會(huì)契約而形成的公共人格。盧梭認(rèn)為，法律是社會(huì)結(jié)合的條件，規(guī)范著國(guó)家或政府行為和個(gè)人行為。從社會(huì)契約論的視角觀照，法律同國(guó)家一樣，也具有社會(huì)契約的性質(zhì)，或者本身就是社會(huì)契約的組成部分。貝卡里亞接受了盧梭的理論，把法律看做是 “根據(jù)共同需要及功利加以表述或設(shè)想的純?nèi)祟悈f(xié) 約的產(chǎn)物”。［4］（P2）他還 進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，以往的歷史 “本應(yīng)作為自由人之間公約的法律，往往只是少數(shù)人欲望的工具，或者成了某種偶然或臨時(shí)需要的產(chǎn)物”。［5］（P5）這種法律把一部分人捧上強(qiáng)盛和幸福的頂峰，卻把另一部分人推入軟弱和苦難的深淵。因此，必須恢復(fù)法律的契約性質(zhì)，使法律能夠惠及所有人。

在盧梭之前，一直有學(xué)者在論述社會(huì)契約，但只有盧梭的理論因強(qiáng)調(diào)自由與平等既是社會(huì)契約的原因又是社會(huì)契約的目的，而成為法國(guó)大革命和世界資產(chǎn)階級(jí)革命的重要指導(dǎo)思想?；舨妓蛊髨D通過(guò)社會(huì)契約論證絕對(duì)的君主專制，把社會(huì)契約作為君主統(tǒng)治的工具?；舨妓拐J(rèn)為，人們?cè)诰喗Y(jié)契約、建立國(guó)家之時(shí)，就已經(jīng)向國(guó)家轉(zhuǎn)讓了自己的全部自然權(quán)利，而接受人們通過(guò)社會(huì)契約所交給的權(quán)利的那個(gè)人或議會(huì)就是主權(quán)者，他不是社會(huì)契約的簽約人，因此不受社會(huì)契約的約束，具有無(wú)限的權(quán)力。與霍布斯把社會(huì)契約看成是公民完全服從專制君主的條約不同，洛克主張有限權(quán)力政府。他認(rèn)為，任何人都不能超越于社會(huì)契約之上，人們?cè)诰喗Y(jié)社會(huì)契約組成國(guó)家的時(shí)候，擁有人們轉(zhuǎn)讓或放棄的自然權(quán)利的國(guó)王或主權(quán)者，都是社會(huì)契約的簽約人，都必須遵守社會(huì)契約的規(guī)定，都必須遵守和執(zhí)行法律。無(wú)論是霍布斯還是洛克，在他們那里，社會(huì)契約雖然意味著人的權(quán)利，但在根本意義上都意味著不平等。盧梭堅(jiān)決反對(duì)君主制度造成的人與人之間的不平等，他指出：“國(guó)王的私人利益首先就在于人民是軟弱的、貧困的，并且永遠(yuǎn)不能夠抗拒國(guó)王”［6］（P95），君主制的目標(biāo)絕不是公共的福祉，它只會(huì)不斷地轉(zhuǎn)化為對(duì)國(guó)家的損害，君主制治理好國(guó)家的可能性如同天方夜譚。社會(huì)契約不是君主專制的工具，而是為了實(shí)現(xiàn)人與人之間的自由與平等?！耙獙ふ乙环N結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來(lái)維護(hù)和保障每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，并且由于這一結(jié)合而使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過(guò)是在服從自己本人，而且仍然像以往一樣地自由。這就是社會(huì)契約所要解決的根本問(wèn)題?！保?］（P23）“由于約定，并且根據(jù)權(quán)利，他們都是人人平等的?！保?］（P34）

在盧梭之后，有的法學(xué)家可能不同意盧梭為了論證社會(huì)契約論而把設(shè)想的 “人類的、非歷史的、無(wú)法證實(shí)的狀態(tài)作為他們的基本假設(shè)”［9］（P66），但無(wú)不贊同盧梭把自由和平等作為契約的核心內(nèi)涵。梅因精彩地將所有的社會(huì)進(jìn)步概括為 “一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。［10］（P97）馬克思同樣反對(duì)盧梭為了政治理論而虛構(gòu)的人類的自然狀態(tài)，但他也用契約概念形容國(guó)家和法律。［11］在梅因和馬克思之后，人們主要在個(gè)人之間的物物交換上使用契約，契約逐漸成為人們之間確立和保護(hù)物物交換的法律術(shù)語(yǔ)，由此形成契約法。無(wú)論契約法的理論怎么演變，契約自由和意思自治都是契約法理論的核心，契約自由和意思自治一旦受到一定的限制，就會(huì)被人們斥為 “契約的死亡”。［12］（P1）契約自由是指人們?cè)谖镂锝粨Q上自由地訂立契約，意思自治是指契約的內(nèi)容和細(xì)節(jié)由當(dāng)事人自行決定，契約自由和意思自治的核心是“尊重當(dāng)事人的自主 意思”。［13］（P90）其實(shí)，契 約 法中的契約自由和意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)還是盧梭論述的自由和平等，只不過(guò)這里的自由與平等更多了經(jīng)濟(jì)意義，意味著只有當(dāng)事人才有資格處理并能處理好與自身經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的事情。

契約法調(diào)整的范圍是人們之間的物物交換關(guān)系，基本上屬于民法的范疇。盧梭把 《社會(huì)契約論》同時(shí)命名為 《政治權(quán)利的原理》，是要從契約的角度研究國(guó)家和政治以及與此相關(guān)的法律。在盧梭看來(lái)，不僅民法應(yīng)當(dāng)作契約理解，全部法律就其來(lái)源講都是契約的產(chǎn)物。后來(lái)的政治和法學(xué)理論雖然接受了盧梭的結(jié)論，但除了民法之外，很少繼承盧梭將法律作契約理解的基本原理，自然也不能從契約的角度探討法律所蘊(yùn)涵的意義，更沒(méi)有探討作為契約的法律同司法或司法過(guò)程的關(guān)系。1921年，美國(guó)法學(xué)家卡多佐在其名著 《司法過(guò)程的性質(zhì)》中解釋了 “法官如何判案、如何造法、并暗示為何會(huì)這樣做”［14］，從而“在其任職期間 ‘靜悄悄地’完成了普通法的革命”［15］，隨后，司法過(guò)程逐漸成為人們關(guān)注的理論熱點(diǎn)。奇怪的是，卡多佐之后的近一個(gè)世紀(jì)，理論研究似乎忽視了兩個(gè)重要的問(wèn)題，即：什么是司法過(guò)程？司法過(guò)程和司法是什么關(guān)系？卡多佐開(kāi)啟了對(duì)于司法過(guò)程的研究，但卡多佐并沒(méi)有明確指出什么是司法過(guò)程，后來(lái)的法學(xué)家對(duì)于“司法過(guò)程”一詞也只是直接使用，同樣沒(méi)有作出明確的界定，更沒(méi)有說(shuō)明司法過(guò)程和司法之間的關(guān)系。這可能是因?yàn)?，司法自然帶有過(guò)程性的特點(diǎn)，司法和司法過(guò)程本是同一事物的不同表述形式，人們對(duì)于司法已經(jīng)熟知，因而覺(jué)得沒(méi)必要對(duì)司法過(guò)程進(jìn)行再定義，或者司法過(guò)程已經(jīng)成為人們共識(shí)的意會(huì)性知識(shí)。

筆者認(rèn)為，司法和司法過(guò)程的關(guān)系猶如抽象與具體的關(guān)系，司法必定表現(xiàn)為司法過(guò)程，司法過(guò)程使抽象的司法落到實(shí)處。從過(guò)程的角度考察司法，就必須考察司法的啟動(dòng)、運(yùn)作和后果，進(jìn)而考察司法的實(shí)際功能。這種對(duì)司法的過(guò)程性研究擺脫了對(duì)司法的 “純理論”的、抽象的應(yīng)然考察，立足于探尋實(shí)然轉(zhuǎn)變到應(yīng)然的道路，因而也必定要以實(shí)證性的分析為基礎(chǔ)。所以，對(duì)司法的考察可以也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)司法過(guò)程的考察，從而使理論研究建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。在價(jià)值目標(biāo)上，司法和司法過(guò)程是一致和同一的，對(duì)司法過(guò)程進(jìn)行價(jià)值分析可以使理論更具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性。作為實(shí)施法律的活動(dòng)，司法過(guò)程是落實(shí)和實(shí)施法律的過(guò)程，對(duì)于司法過(guò)程的認(rèn)識(shí)和研究，必須根據(jù)法律的性質(zhì)進(jìn)行。人對(duì)法律的性質(zhì)認(rèn)識(shí)到什么程度，司法過(guò)程就發(fā)展到什么程度，法律的性質(zhì)決定著司法過(guò)程。為了保障、實(shí)現(xiàn)自由與平等，人們通過(guò)締結(jié)法律契約確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系。人們之間產(chǎn)生糾紛和沖突之所以訴諸司法，就是希望使法律契約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得到維護(hù)，權(quán)利和義務(wù)得到履行。因此，司法過(guò)程的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)該是維護(hù)和恢復(fù)法律契約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)得到履行，否則，司法過(guò)程將失去存在的根據(jù)，司法也就無(wú)從談起。在司法過(guò)程的價(jià)值目標(biāo)中，價(jià)值主體是當(dāng)事人，價(jià)值客體是司法過(guò)程。司法過(guò)程從當(dāng)事人開(kāi)始，以當(dāng)事人履行法律契約規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)結(jié)束，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系貫穿于司法過(guò)程的始終。在根本意義上，選擇和主導(dǎo)司法過(guò)程的不是法官而是締結(jié)契約的人，法官只不過(guò)是法律契約主體選擇的工匠或技師。當(dāng)事人的價(jià)值主體地位必須在司法過(guò)程中得到保障和體現(xiàn)。司法過(guò)程因當(dāng)事人基于法律契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)訴求而形成，如果當(dāng)事人不能或沒(méi)有以真實(shí)的意思表示充分參與到司法過(guò)程中，司法過(guò)程就不可能實(shí)現(xiàn)法律契約規(guī)定的價(jià)值目標(biāo)。這雖然不能與民法上物物交換的意思自治等量齊觀，但同樣體現(xiàn)了法學(xué)理論對(duì)人的尊重。如果司法過(guò)程不能實(shí)現(xiàn)或偏離了法律契約規(guī)定的價(jià)值目標(biāo)，人們通過(guò)締結(jié)法律契約達(dá)到保障平等與自由的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

二

在國(guó)家和法律產(chǎn)生之前，人們之間的沖突采取私力救濟(jì)的解決方式。私力救濟(jì)是指人依靠私人力量使自身的權(quán)利得到維護(hù)和恢復(fù)的行為。即使在國(guó)家和法律產(chǎn)生后，有的國(guó)家的法律還規(guī)定了在某些領(lǐng)域內(nèi)的私力救濟(jì)。①《漢謨拉比法典》規(guī)定以眼還眼、以牙還牙、以骨還骨的法則和血親復(fù)仇的救濟(jì)手段。參見(jiàn) 《漢謨拉比法典》，北京，法律出版社，2000。古印度的 《摩奴法典》規(guī)定索取債務(wù)可以采用欺詐、暴力等私人救濟(jì)的手段。參見(jiàn) 《摩奴法典》，北京，法律出版社，2000。私力救濟(jì)的基礎(chǔ)是復(fù)仇和報(bào)復(fù)，以暴制暴極易形成連鎖反應(yīng)，社會(huì)充斥著仇殺，一旦成為強(qiáng)者就無(wú)所顧忌，淪為弱者就會(huì)累遭侵害。私力救濟(jì)還會(huì)仇及無(wú)辜，沒(méi)有實(shí)施加害的人可能因?yàn)閺?fù)仇和報(bào)復(fù)而被加害。所以，私力救濟(jì)是 “最原始、最簡(jiǎn)單”的沖突解決方式，“與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會(huì)密切聯(lián)系”。［16］（P9）“故國(guó)家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小，以至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則?！保?7］（P252）人們普遍把私力救濟(jì)的退出和通過(guò)司法進(jìn)行法律救濟(jì)的范圍的擴(kuò)大作為社會(huì)進(jìn)步的標(biāo)志，“以和平和非自助的方式確定被告人”的法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任成為通過(guò)司法進(jìn)行法律救濟(jì)的顯著特點(diǎn)。［18］（P8）

由私力救濟(jì)發(fā)展到法律救濟(jì)，逐漸導(dǎo)致了國(guó)家成為司法權(quán)力的壟斷者，個(gè)人沒(méi)有司法權(quán)，法律的進(jìn)化在于 “私力之公權(quán)化”。［19］（P14）司法過(guò)程以國(guó)家權(quán)力的介入使當(dāng)事人履行法律契約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，從而不斷維護(hù)和恢復(fù)法律契約所規(guī)定的人與人的關(guān)系，最大限度地保障人的自由與平等。作為專職司法的權(quán)力機(jī)構(gòu)，為了保持客觀、中立和公正，法院確立不告不理的原則。法官根據(jù)當(dāng)事人或原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行庭審，展開(kāi)司法活動(dòng)，形成具體的司法過(guò)程。從這種司法過(guò)程形成的歷史理路上觀察，如果說(shuō)私力救濟(jì)是當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)的話，司法過(guò)程則是法官和當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)。司法過(guò)程替代私力救濟(jì)是將原來(lái)當(dāng)事人之間信息互動(dòng)的暴力與野蠻轉(zhuǎn)化為法官和當(dāng)事人之間信息互動(dòng)的和平與文明。司法過(guò)程中法官和當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)是為了使當(dāng)事人更好地依據(jù)法律契約進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的互動(dòng)。所以，成功的司法過(guò)程必定是法官和當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)。法官只有從當(dāng)事人那里獲得充分的關(guān)于事實(shí)和法律訴求的信息，司法過(guò)程才有可能實(shí)現(xiàn)法律契約規(guī)定的價(jià)值目標(biāo)，維護(hù)和恢復(fù)法律契約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以最大限度地保障當(dāng)事人本應(yīng)具有的自由和平等。法官與當(dāng)事人之間的信息互動(dòng)理應(yīng)是法官的重要職責(zé)。但在全部關(guān)于法官的理論描述中，我們卻很難見(jiàn)到法官同當(dāng)事人進(jìn)行信息互動(dòng)的學(xué)說(shuō)，而只能看到對(duì)于法官權(quán)威和法官精英化的論述。法官不需要掌握有關(guān)的心理學(xué)、行為學(xué)、社會(huì)學(xué)等與人進(jìn)行信息交流的學(xué)問(wèn)，唯一需要學(xué)習(xí)和研的就是所謂的“與外界和其他文化領(lǐng)域相隔離的高度抽象的法學(xué)”。［20］（P68）法科學(xué)生要經(jīng)過(guò)煉獄式的考驗(yàn)和競(jìng)爭(zhēng)才能成為法官?！胺ü偈情L(zhǎng)者”，是 “經(jīng)驗(yàn)和智慧的”象征，法官在法律和司法中的地位無(wú)可置疑。“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯。”［21］（P361）“法官的核心工作是一種個(gè)人的工作，即法官以個(gè)人的最大努力來(lái)決定案件。法院內(nèi)部的機(jī)制必須促進(jìn)而不是抑制這種個(gè)人的作用。法院應(yīng)該是一個(gè)由眾多的獨(dú)唱者組成的合唱團(tuán)?！保?2］為了強(qiáng)調(diào)法官判決的合理性和神圣性，自由心證原則更是賦予了法官神秘的色彩，法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由地判決案件是不容置疑的。在司法判決中，法官似乎成為能夠知道和判斷一切的神明，除了司法過(guò)程的最初啟動(dòng)外，他可以完全忽視當(dāng)事人依據(jù)法律契約而產(chǎn)生的訴求，更侈談怎樣通過(guò)當(dāng)事人的訴求去履行和修復(fù)法律契約。

國(guó)家對(duì)于司法權(quán)力的壟斷和法官對(duì)當(dāng)事人法律訴求的漠視，使國(guó)家和法官不再把違法尤其是犯罪視為犯罪人對(duì)法律契約的違反，不再重視法律契約規(guī)定和保護(hù)的當(dāng)事人之間的關(guān)系，而是把犯罪看做是個(gè)人與國(guó)家、個(gè)人與公共秩序的沖突。這種國(guó)家追訴主義的立場(chǎng)使司法過(guò)程只剩下了對(duì)犯罪人的追訴和懲罰，法律契約規(guī)定和保護(hù)的當(dāng)事人之間的關(guān)系被棄之不顧。有的法學(xué)家甚至指出，司法過(guò)程的國(guó)家追溯主義使國(guó)家 “‘偷走’了雙方當(dāng)事人的被害人與罪犯之間的沖突，使得沖突隱而不顯，銷蝕掉了被害人的個(gè)性，阻止了罪犯與被害人之間的個(gè)人沖突，而使得被害人不成其為人”。［23］（P569）除了報(bào)警和被詢問(wèn)以外，被害人處在 “被遺忘的一角”，所遭受的物質(zhì)和精神損害變得無(wú)關(guān)緊要，受到一次加害就會(huì)遭受永遠(yuǎn)的損失。而作為法律契約主體之一的犯罪人，處在被國(guó)家放逐和拋棄的狀態(tài)，只能被動(dòng)地接受國(guó)家的懲罰。司法過(guò)程為犯罪人貼上標(biāo)簽，犯罪人一次犯罪就永遠(yuǎn)為壞人，不為國(guó)家和社會(huì)所接受。誠(chéng)如學(xué)者所指出的，身份痕跡將 “將犯罪人從身體和心理上與社會(huì)隔離開(kāi)來(lái)，會(huì)割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會(huì)增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性”［24］（P541），導(dǎo)致 “罪 犯 監(jiān) 獄 化 與 罪 犯 再 社 會(huì)化”［25］（P110）的惡性循環(huán)。

司法過(guò)程的實(shí)踐表明，司法過(guò)程并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)法律契約所追求的價(jià)值目標(biāo)。法律契約所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不僅沒(méi)有通過(guò)司法過(guò)程得到維護(hù)和修復(fù)，當(dāng)事人反而因司法過(guò)程而成為墜落的兩端，司法過(guò)程導(dǎo)致法律契約的斷裂。作為價(jià)值主體的當(dāng)事人，無(wú)力影響或支配司法過(guò)程，只能被動(dòng)地接受司法過(guò)程的后果。當(dāng)今世界，成熟而發(fā)達(dá)的政治制度，無(wú)一不是提倡法治和司法權(quán)威。但提倡法治和司法權(quán)威，并不主要是針對(duì)締結(jié)法律契約的主體 “人”而言的，而應(yīng)是針對(duì)契約的產(chǎn)物公權(quán)力而言的。也就是說(shuō)，法治和司法權(quán)威的 “要旨在于依法治權(quán)，以法對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行限制和制約，促進(jìn)公共權(quán)力適當(dāng)運(yùn)用、依法行使”［26］，使公權(quán)力不要忘記自己的契約來(lái)源。同樣，司法過(guò)程也不能忘記自己的法律契約來(lái)源，否則，在司法過(guò)程的價(jià)值主體和客體之間，客體會(huì)異化為主體，主體被異化為客體，本應(yīng)主導(dǎo)司法過(guò)程的當(dāng)事人卻成為完成司法過(guò)程的手段。法律契約本是由 “人”約定而成的 “民治法”，卻因現(xiàn)實(shí)的司法過(guò)程墮落為 “治民法”。很多法學(xué)家認(rèn)為，司法導(dǎo)致當(dāng)事人的邊緣化是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的古典法理學(xué) “視刑罰為報(bào)應(yīng)”，“只有懲罰的概念而無(wú)矯正的概念”［27］（P100），沒(méi)有從司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)上審視司法過(guò)程本身?，F(xiàn)行的司法過(guò)程主要起源于西方的教廷儀式。一些西方國(guó)家的法官出庭穿長(zhǎng)袍、戴假發(fā)的傳統(tǒng)源自牧師穿著的神袍，法官庭審時(shí)使用的法槌也同樣是源于宗教儀式中牧師使用的神槌。［28］法官在上，當(dāng)事人分列兩邊的等腰三角形的空間位置猶如教廷上牧師在布道。中國(guó)古代 “包公斷案”糾問(wèn)式的司法方式也是類似的空間結(jié)構(gòu)。近代以來(lái)，政治和法學(xué)理論雖然實(shí)現(xiàn)了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，但司法過(guò)程的 “內(nèi)核”卻還是封建主義的法學(xué)思想，這樣的司法過(guò)程不可能實(shí)現(xiàn)法律契約所追求的價(jià)值目標(biāo)。

三

從盧梭開(kāi)始，社會(huì)契約因?yàn)楸毁x予自由與平等的核心內(nèi)涵，使得人的權(quán)利和政治權(quán)力之間的關(guān)系在理論上發(fā)生了根本性的變化。盧梭讓人們認(rèn)識(shí)到，不是政治權(quán)力決定人的權(quán)利，而是人的權(quán)利決定政治權(quán)力，政治權(quán)力只是實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利的方式和手段。在此基礎(chǔ)上，人的權(quán)利意識(shí)不斷覺(jué)醒，并一直在尋找較好的方式實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利。孟德斯鳩把國(guó)家權(quán)力劃分為立法、司法和行政的權(quán)力，就是為了使政治權(quán)力能更好地實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利。當(dāng)今世界，絕大多數(shù)國(guó)家通過(guò)選舉或任命精英人物實(shí)現(xiàn)了三種權(quán)力的運(yùn)行。但實(shí)踐證明，現(xiàn)代政治中選舉和任命制度的作用 “充其量不過(guò)是選擇決策者并制約其過(guò)分行為的手段”［29］（P200），人們的權(quán)利并不能因此而得到應(yīng)有的較為充分的實(shí)現(xiàn)和保障。在司法領(lǐng)域，雖然很多國(guó)家把尊重與保障人權(quán)載入法律，而且在法律程序上也日趨完善，但由于缺乏當(dāng)事人的廣泛參與，司法過(guò)程并不能較為充分地實(shí)現(xiàn)和保障當(dāng)事人的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)法律契約所確定的價(jià)值目標(biāo)。面對(duì)這種司法困境，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，在盧梭的理論中，法律的契約性質(zhì)和人的參與是不可分割的邏輯整體，法律的契約性質(zhì)要求當(dāng)事人參與到司法過(guò)程中，只有當(dāng)事人較為充分地參與到司法過(guò)程當(dāng)中，法律的契約性質(zhì)才能得到體現(xiàn)，司法過(guò)程才有可能實(shí)現(xiàn)法律契約所確定的價(jià)值目標(biāo)，才能充分地保障當(dāng)事人的權(quán)利。盧梭 “將自由的概念建立在參與活動(dòng)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上，他認(rèn)為除非每個(gè)人通過(guò)參與過(guò)程 ‘被迫’作出具有社會(huì)責(zé)任的行為，否則將不存在保障每個(gè)人自由的法律”。［30］

在法律契約中，權(quán)利和義務(wù)相對(duì)而立，沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利 “是一種利益或必須包含某種利益，而義務(wù)則是負(fù)擔(dān)或不利”。［31］（P141）違法和犯罪不過(guò)是由權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系不對(duì)等而違背法律契約的行為，一般情況下，要么是權(quán)利的邊界擴(kuò)張，要么是義務(wù)的邊界縮小，最為根本的解決辦法是使權(quán)利和義務(wù)恢復(fù)到法律契約規(guī)定的邊界。梅因認(rèn)為，法律契約得以確立的關(guān)鍵在于債，債是 “應(yīng)負(fù)擔(dān)履行的義務(wù)的法鎖”。［32］（P199－200）依此看來(lái)，對(duì)于違法和犯罪的司法，不過(guò)是法律契約債務(wù)的清償方式，司法過(guò)程是犯罪人對(duì)法律契約債務(wù)的履行和受害人權(quán)利的恢復(fù)和補(bǔ)償，而不是國(guó)家或法官首先對(duì)犯罪人的懲罰。司法過(guò)程是 “犯罪人與被害人的互動(dòng)過(guò)程”，這就要求司法過(guò)程必須要有當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和充分參與，否則，犯罪人和被害人不能在權(quán)利義務(wù)關(guān)系上形成互動(dòng)，法律契約規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)也就不可能通過(guò)司法過(guò)程得到恢復(fù)和保障，司法過(guò)程的價(jià)值目標(biāo)也就無(wú)從實(shí)現(xiàn)。盧梭在以社會(huì)契約論述政治權(quán)力原理時(shí)，把自然權(quán)利作為國(guó)家或政府產(chǎn)生的前提。法律的產(chǎn)生在于人的協(xié)商而不是政權(quán)強(qiáng)加。人帶著自然權(quán)利加入國(guó)家，讓渡一部分權(quán)利，但始終保留收回讓渡權(quán)利的權(quán)利。人對(duì)法律的服從以取得國(guó)家的保護(hù)相交換，否則，可以收回對(duì)法律的承認(rèn)。與君權(quán)神授把君主看成人的主人不同，盧梭的社會(huì)契約論認(rèn)為人能夠決定和處理好與自己切身利益相關(guān)的事情，并且只有人才能處理好與自己利益相關(guān)的事情。人放棄一部分權(quán)利建立國(guó)家是為了更好地保護(hù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。當(dāng)侵害行為發(fā)生后，被侵害的當(dāng)事人把違反法律契約的行為訴諸法律，就是希望能夠通過(guò)司法恢復(fù)被侵害的權(quán)利，否則，當(dāng)事人就有改變司法過(guò)程的沖動(dòng)或放棄司法，這也是在法治國(guó)家人們大量地選擇私人救濟(jì)的原因。［33］（P8－11）

為了實(shí)現(xiàn)法律契約所確定的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)事人開(kāi)始以自己的權(quán)利訴求參與到司法過(guò)程中。20世紀(jì)70年代發(fā)端的恢復(fù)性司法，重新把犯罪看成受害人和犯罪人之間的關(guān)系［34］，認(rèn)為犯罪人違反了法律契約，犯罪人對(duì)被害人負(fù)有法律契約規(guī)定的債務(wù)?；趯?duì)于法律的契約認(rèn)識(shí)，恢復(fù)性司法在司法過(guò)程中鼓勵(lì)當(dāng)事人充分的參與以及當(dāng)事人之間的充分協(xié)商，從而修復(fù)被破壞的法律契約。法官的作用仍然很重要，但法官只是為了促進(jìn)和保障當(dāng)事人之間能夠在法律契約的框架下充分地協(xié)商和和解。使被害人的創(chuàng)傷得到愈合或者重新得到一種安全感，使被害人和犯罪人共同融入社區(qū)和社會(huì)，這是恢復(fù)性司法的主要目標(biāo)。［35］當(dāng)事人作為司法過(guò)程的價(jià)值主體參與到司法過(guò)程中，支配著司法過(guò)程，自然能較好地實(shí)現(xiàn)司法過(guò)程的價(jià)值目標(biāo)，較為充分地維護(hù)和恢復(fù)法律契約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使法律契約規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)得到履行。美國(guó)明尼蘇達(dá)大學(xué)的姆布雷特 （Mark S．Umbreit）教授和他的合作者通過(guò)對(duì)大量案例的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，不同背景、文化和犯罪程度的被害人和犯罪人對(duì)恢復(fù)性司法的滿意率在80%以上。［36］80%的被害人對(duì)恢復(fù)性司法感到公平，而被害人對(duì)傳統(tǒng)司法過(guò)程的滿意率只有38%，經(jīng)過(guò)恢復(fù)性司法，被害人甚至比受到加害前更有安全感。81%的犯罪人在恢復(fù)性司法之后能夠自動(dòng)履行和解協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。［37］恢復(fù)性司法還降低了犯罪人重新犯罪的幾率。［38］（P137）姆布雷特教授等人的實(shí)證研究表明，恢復(fù)性司法同傳統(tǒng)的司法過(guò)程相比，犯罪人的重新犯罪率降低了32%。［39］

誠(chéng)如有學(xué)者所指出的，從價(jià)值到價(jià)值實(shí)現(xiàn)，決不能忽視價(jià)值主體的能力，不僅要看到客體的作用，更要看到主體改造客體從而使價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的作用。沒(méi)有價(jià)值主體的活動(dòng)和作用，價(jià)值的實(shí)現(xiàn)是不可能的。［40］為了更好地促進(jìn)司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，伴隨著恢復(fù)性司法的興起，當(dāng)今世界許多國(guó)家都增加了作為價(jià)值主體的當(dāng)事人在司法過(guò)程中的參與和活動(dòng)。英國(guó)、日本、俄羅斯、美國(guó)等國(guó)家甚至出臺(tái)具體的規(guī)定來(lái)保障司法過(guò)程中的當(dāng)事人參與，我國(guó)也在刑事訴訟法的修改中增加了當(dāng)事人參與司法過(guò)程的具體條款。當(dāng)事人對(duì)司法過(guò)程的參與已經(jīng)成為不可阻擋的發(fā)展趨勢(shì)，當(dāng)事人正在 “從司法作用的客體向主體轉(zhuǎn)化，并積極動(dòng)員審判來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)一般政治過(guò)程進(jìn)行參與的意識(shí)革命”。［41］（P256）雖然司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)已經(jīng)取得了一系列的進(jìn)展，但司法過(guò)程價(jià)值實(shí)現(xiàn)的道路還很長(zhǎng)。以理論界關(guān)注較多的恢復(fù)性司法來(lái)說(shuō)，雖然同傳統(tǒng)的司法過(guò)程相比，恢復(fù)性司法在司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)上有著巨大的進(jìn)步性，但它本身也存在諸多的爭(zhēng)議和局限，主要適用于青少年犯罪和輕微傷害案件，最近才擴(kuò)展到一些重大的刑事案件，它只是司法過(guò)程價(jià)值實(shí)現(xiàn)中的一種特定階段和形式。這也說(shuō)明司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)并不是一蹴而就的，而是一個(gè)漫長(zhǎng)甚至無(wú)止境的過(guò)程。但是，不能因?yàn)樗痉ㄟ^(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，理論界就無(wú)視自己的責(zé)任，回避對(duì)司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)的研究。近代法學(xué)理論和司法實(shí)踐的歷史表明，人們締結(jié)法律契約只是為自由和平等奠定了基礎(chǔ)，司法過(guò)程如果不能實(shí)現(xiàn)法律契約所規(guī)定的價(jià)值目標(biāo)，法律契約所蘊(yùn)涵的自由和平等就只能是美好的夢(mèng)想。在由必然到自由的征途上，根據(jù)法律的契約性質(zhì)探索司法過(guò)程的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，能更好地促進(jìn)司法活動(dòng)的展開(kāi)，更充分地保障人的權(quán)利。

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