云書海 王俊奇 丁利銳

（石家莊學院，河北石家莊050035）

在西方訴訟法學理論上，所謂刑事和解制度，又稱加害人與被害者的和解，它的基本內涵是：“在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調停人的幫助，使被害人與犯罪人直接商談、協(xié)商解決糾紛沖突，其目的是恢復犯罪人與被害人之間的和睦關系，并使犯罪人改過自新、復歸社會?！保?］從而使雙方之間因受犯罪行為而遭受破壞的和睦關系得以修復，并使犯罪人在得到受害人原諒的基礎上，免于刑事處罰或者接受較輕的刑事處罰，得以盡快地改過自新，回歸社會。刑事和解作為一種新興的解決刑事糾紛的模式從20世紀70年代在西方國家誕生以來，在全球范圍內迅猛發(fā)展，它是在權衡對個體公正和整體公正的基礎上，強調對加害人和受害人權利的保護尤其是經(jīng)濟利益的保護，從而達到解決刑事糾紛的目的。

在我國，刑事和解是指受害人和加害人在調停人的主持下就經(jīng)濟賠償達成和解協(xié)議，司法機關根據(jù)案件具體情況作出有利于加害人刑事責任處理的訴訟活動。自從黨的十六屆四中全會提出構建社會主義和諧社會的指導思想與理念后，維護社會的穩(wěn)定，促進和諧社會的構建就成為我黨和全國人民當前的重任，也為我國刑事司法理念的未來發(fā)展指明了方向。應該看到，我國正處于改革開放的攻堅期，也處于社會體制的全方位轉型期。與此相對應的是我國的刑事犯罪呈現(xiàn)出了高發(fā)、頻發(fā)的特點，導致有限的刑事司法資源在刑事案件數(shù)量激增的情況下嚴重不足，造成刑事案件的大量積壓，從而影響了刑事司法的效率和司法公正的實現(xiàn)。另外，傳統(tǒng)的刑罰手段對于懲治犯罪、恢復受到犯罪行為傷害的社會秩序等方面收效不大，與構建和諧社會的要求相去甚遠。正是在此種背景之下，一些新興的刑事司法理念逐漸取代了舊有的單純強調嚴厲打擊與制裁刑事犯罪的刑事司法理念，而這其中刑事和解制度作為上世紀70年代后期產生的一種全新的刑事司法理念越來越受到我國刑事司法學界的重視，刑事和解制度的構建也已經(jīng)成為我國法學界的重要研究議題。

刑事和解制度作為誕生于西方社會的一種更有利于恢復被破壞的社會關系、維護社會穩(wěn)定的新的司法模式，雖然學術界對其還存在相當大的爭議，但是刑事和解在我國刑事司法實踐中已經(jīng)開始實施，這已經(jīng)是不爭的事實。當然在具體的實踐過程中如何適用，各國在司法實踐中又存在著許多差異。如何設計與完善中國的刑事和解制度，使之既能體現(xiàn)刑事和解的內涵以彰顯現(xiàn)代法治的理念，又能體現(xiàn)中國的特色，理論界也是獻計獻策，筆者也試圖在總結前人的基礎上，提出一些有益的建議。

刑事和解作為一項正在實踐中探索的全新的刑事司法制度，必須遵循刑事司法的客觀規(guī)律和刑事法律的各項基本原則，這是毋庸置疑的。但同時也要看到，刑事和解畢竟是一項全新的刑事司法實踐，不同于以往的司法制度，有其自身的特點。為了促進刑事和解制度的健康發(fā)展，在司法實踐中還要堅持以下幾項基本原則：有罪答辯原則；自愿性與明知性原則；罪責刑相適應原則；被害人寬恕情節(jié)法定化原則；被害人的國家補償和社會救助原則；刑事和解程序正當性原則。

一、有罪答辯原則

有罪答辯是刑事和解得以實施的前提和首要條件。如果就是否有罪的問題需要刑事和解來解決，那么，刑事和解就會增加一個事實證明和責任分配的程序。而這樣一個程序的復雜性，從證據(jù)制度與刑事審判庭審制度的客觀現(xiàn)狀就可以得到它的關照［2］23。有罪答辯意味著加害人承認加害行為是犯罪行為，認識到了自己的加害行為對被害人的實際危害和對社會的危險性，已經(jīng)構成了犯罪。是否犯罪不是刑事和解的內容。如果就加害人的加害行為是否犯罪還需要刑事和解程序來解決的話，那就違背了刑事和解的初衷了。刑事和解不關心也不確認事實，而是對加害人已經(jīng)承認的犯罪行為作出反應，它的主要內容是量刑，提出具體的對加害行為的懲罰措施以及對受害人的補償措施，而不是刑事審判。只有在有罪答辯的前提下，才有利于被害人情感的疏通，才能為案件的下一步解決提供可能的途徑。刑事和解的初衷之一是為被害人提供疏通情感阻滯的渠道，如果沒有加害人有罪答辯的先決條件根本無法達到預期和解效果［3］。

二、自愿性與明知性原則

自愿性與明知性原則是指，加害人和被害人參與刑事和解整個過程的行為出于自己的意愿，具有平等的地位，其他個人和單位不得對當事人施加不正當?shù)膹娭坪陀绊?，司法機關應當采取必要措施尊重和保障當事人的自愿選擇和決定行為。加害人和負有賠償責任的其他人、被害人以及其他相關人員要有真實意思表示；加害人的悔罪和賠償必須出于自愿、真誠；被害人接受和解協(xié)議時，對加害人的刑事責任的意見，必須出于真實意愿。基于自愿性的要求，刑事和解中一方當事人和其他人在刑事和解程序中應當尊重另一方當事人的意愿，當事人和其他人不能以不公平的手段強迫或誘使另一方當事人或當事人雙方參加刑事和解程序或接受刑事和解的結果。

當事人自愿是刑事和解的基礎和靈魂。刑事和解過程中應具體確認：當事人在和解的自愿性方面是否受到了強迫因素，比如加害人不接受和解就將面臨刑罰處罰的強迫，被害人如不接受和解將不會得到較高的經(jīng)濟賠償?shù)膹娖?，當事人雙方面臨來自社會輿論等方面的道德壓迫等。而刑事和解的自愿原則就是刑事和解要求只有在受害人與加害人都自愿同意和解的情形下才能適用，任何一方不同意或者不愿意采用采用刑事和解方案，都不能啟動這個程序，尤其是不能以不公平的手段來威脅或引誘加害人或被害人勉強參加刑事和解。刑事和解的目的是使被害人和加害人通過一個平等的對話機制，使加害人完全認識到自己的錯誤行為給被害人帶來的經(jīng)濟以及身心方面的傷害，并表示真誠道歉，不能帶有虛偽的表示和投機心理。而被害人在接受了加害人的道歉以及經(jīng)濟方面的賠償后，出于真實意愿原諒犯罪人而放棄對犯罪人的刑事追究，最終達成和解協(xié)議。所以從某種意義上講和解協(xié)議是加害人和被害人之間達成的一個合同或契約，其基本原則就是自愿。而要保證當事人的自愿就必須保證當事人的明知性原則，保證當事人不會出現(xiàn)對事實和法律的誤解，保證當事人雙方對事實的認識相同并達成一致意見等。如果不能保證上述兩個條件，即使適用了刑事和解，也會與刑事和解的內在價值目標相背離。

在我國刑事司法活動中要保證刑事和解的自愿性與明知性，必須做到：（1）調解者充分的法律解釋義務。擔任調解者身份的人民調解員、司法機關工作人員以及社區(qū)矯正組織人員等，要向雙方當事人充分解釋刑事和解的意義、雙方的權利義務、刑事和解的程序及法律后果，讓當事人在明知的基礎上，進行利弊權衡，作出自愿的決定。調解者還應在雙方當事人之間存在脅迫、違法“私了”等情形時予以監(jiān)督和糾正。（2）鼓勵代理律師參與刑事和解并提供相應的法律幫助。西方實行刑事和解的國家一般不允許雙方的代理律師參與，但由于我國存在著當事人普遍法律素質較低、對法律知識幾乎不了解等現(xiàn)狀，需要律師提供專業(yè)的法律咨詢和法律幫助。所以，我國目前在刑事和解的過程中應當允許律師參與，并且對于沒有聘請或者不能聘請律師的當事人，應為其提供法律援助。（3）協(xié)議失效制度。即使當事人雙方已經(jīng)達成協(xié)議，若一方當事人提出協(xié)議是在被強迫或其未完全理解協(xié)議法律后果的情況下作出的，則該協(xié)議不具有法律效力。（4）加害人脅迫受害人達成和解會產生不利的法律后果。如果有充分證據(jù)證明加害人脅迫受害人達成了和解協(xié)議，司法機關將宣布該協(xié)議無效，并且不得再次啟動刑事和解程序，而且該情節(jié)將會成為對加害人進行刑罰處罰時的酌情從重因素，從而盡可能地避免加害人利用自己經(jīng)濟等方面的強勢對受害人進行脅迫。

三、罪責刑相適應原則

重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當，罰當其罪，是罪責刑相適應原則的基本內涵。在對犯罪人進行定罪處罰時，不僅要考慮犯罪的客觀社會危害性，還要考慮犯罪人所具有的主觀惡性和人身危險性，以及是否是累犯，是否會再犯，最終確定適當?shù)男塘P。相同的罪行、相同的情節(jié)應處以相同的刑罰。由于刑事和解制度的引進，加害人獲得了被害方的諒解，司法機關會根據(jù)不同情形對犯罪人作非犯罪化或輕刑化、非刑罰化處理。相對那些不能或者沒有適用刑事和解的案件，或者使用了刑事和解但最終由于種種原因沒有達成和解協(xié)議的案件，加害人將無法享受到上述刑罰待遇，看似存在形式上的不公平，并且在多數(shù)情況下刑事和解能否達成協(xié)議在很大程度上與加害人的賠償能力密切相關，難免又會令人產生“以錢買刑”的擔憂。

實際上在刑事和解的過程中，加害人真誠的悔罪和積極的經(jīng)濟賠償，都反映出其具有較輕的人身危險性和社會危害性，而同時對于被害人而言，接納了犯罪人的賠償和懺悔，對于其曾遭受到的經(jīng)濟損害和心理傷害是一種有益的補償，從而在某種程度上減輕了犯罪人犯罪的危害后果。所以就上述意義而言，經(jīng)過刑事和解后，犯罪的危害后果和犯罪人的人身危險性都得到不同程度的減輕，對犯罪人采用輕刑化或非刑罰化方式進行處理，符合刑法的公平原則，也體現(xiàn)了罪責刑相適應的原則。但同時還必須看到，我國目前貧富差距懸殊，不同的人犯同樣的罪，可能會因經(jīng)濟賠償能力的不同而出現(xiàn)不同的處罰結果，所以，必須將刑事和解后的刑罰輕刑化或非刑罰化限定在一定范圍之內，而不能無限度的寬緩。

四、被害人寬恕情節(jié)法定化原則

加害人與受害人達成刑事和解協(xié)議并履行經(jīng)濟賠償責任后，犯罪人得到了受害人的寬恕和原諒，該種寬恕和原諒應在對犯罪人進行具體的刑罰處罰時予以體現(xiàn)。1999年《全國人民法院維護農村社會穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》明確提出：被告人的民事賠償情況可以作為量刑的酌定情節(jié)。2000年最高人民法院在《關于審理刑事附帶民事案件的批復》中規(guī)定：被告人已經(jīng)賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。但是上述司法解釋規(guī)定刑事附帶民事賠償僅僅作為裁量刑罰時的酌定情節(jié)，一是難以激發(fā)加害人參與刑事和解的積極性，使加害人感覺到即便是盡其全力進行經(jīng)濟賠償以換取被害人的寬恕，但卻換不來較大幅度的輕刑化或非刑罰化處理；二是難以適應刑罰個性化的要求，特別是對于發(fā)生在親屬、朋友、同學、同事及鄰里之間等特殊群體之間的輕微刑事案件，案發(fā)后雙方已經(jīng)達成和解協(xié)議，被害人也極力要求對犯罪人從寬處罰，但限于法律沒有明確賦予被害人求刑權，而只能由法院依據(jù)法律規(guī)定的從寬情節(jié)及幅度作出令被害人及加害人均不滿意的處罰。

在國外相關法律規(guī)定中，日本刑法典也沒有將“被害人寬恕”這一情節(jié)法定化，但在具體的司法實踐中卻明確地將“被害人親屬的情感”作為死刑裁量時一個必須認真關注和考量的從輕情節(jié)；德國刑法典規(guī)定犯罪人與被害人達成和解，被害人的補償要求全部或大部分得到實現(xiàn)的，可以對犯罪人減輕或免除處罰。所以，為了提倡和鼓勵犯罪人積極參加刑事和解，提高刑事和解的成功率，我國應通過相應的刑事立法或司法解釋，明確規(guī)定“如果犯罪人的犯罪行為得到被害人或其親屬的諒解與寬恕，根據(jù)具體情節(jié)，可以對犯罪人不起訴，或者作為在裁量刑罰時從輕、減輕或免除處罰的法定情節(jié)。從而鼓勵司法機關引導和幫助被害人或其親屬與犯罪人或其親屬就民事賠償問題進行協(xié)商并盡可能達成和解，司法機關應鼓勵犯罪人主動、積極的履行賠償義務，并以真誠的悔罪態(tài)度換取被害人或其親屬的寬恕”［4］，從而達到減輕刑罰或者免于刑罰的雙贏目的。

五、被害人的國家補償和社會救助原則

我國目前貧富差距懸殊，就現(xiàn)實而言很多犯罪人是因經(jīng)濟原因而犯罪。雖然許多犯罪人在犯罪后具有真誠悔罪的態(tài)度，真正認識到了自己行為的危害性并且竭力想與被害方達成和解協(xié)議，但由于經(jīng)濟原因而不能夠成功；許多未成年犯罪人本身無經(jīng)濟收入，如果只靠其本人的經(jīng)濟能力無法與被害人達成刑事和解協(xié)議，而只能由其父母或親屬代為賠償，使犯罪人的犯罪后果轉嫁他人承受。另外一方面，如果犯罪人無力進行經(jīng)濟賠償，被害方不能從犯罪人處獲得經(jīng)濟賠償，也沒有其他救濟途徑可供選擇，最終會面臨非常困窘的局面。所以，犯罪人賠償能力的不足成為目前我國有效適用刑事和解的最大障礙。而在國外，當犯罪人無力賠償時則由國家對被害人進行補償。早在資產階級的思想啟蒙運動時期，盧梭就提出國家是“以全部共同力量來護衛(wèi)和保障每個結合者的人身和財富的結合形式，確立了國家責任是國家補償制度的理論依據(jù)?！保?］公民被犯罪行為所侵害，是因為國家沒有完全盡到維護社會治安的職責，沒能給公民提供一個安全可靠的生活環(huán)境，所以要承擔一定的補償責任。自20世紀60年代起，新西蘭、英國、美國、日本等國家相繼規(guī)定對被害人實行國家補償制度。

目前，我國刑事司法精神要求在司法實踐中“少殺、慎殺”，嚴格限制死刑適用數(shù)量。對犯罪人不適用死刑并立即執(zhí)行的一個有效前提就是實現(xiàn)被害方的經(jīng)濟賠償要求，否則被害方不可能原諒犯罪人而對犯罪人輕刑化處罰。所以，一方面需要增強犯罪人的賠償能力，除了犯罪人家庭的能力，盡可能的對犯罪人處以非監(jiān)禁刑的刑罰，使其能夠以其勞動收入定期定量扣繳部分收入轉交給被害人；社會也應盡可能地幫助刑滿釋放或假釋人員解決就業(yè)問題，并以其部分收入賠償被害方，從而增強犯罪人的賠償能力。當然在刑事和解制度的構建中最重要的一方面是建立國家補償制度。所謂國家補償制度就是當加害人由于其自身的經(jīng)濟原因而不能對受害人進行經(jīng)濟賠償，最終影響到不能與受害人達成和解協(xié)議時，由國家來代為對受害人進行賠償?shù)闹贫龋⑶乙獙屹r償?shù)难a償對象、數(shù)額及資金來源作出具體規(guī)定。此外，全社會要加強對被害人的精神關注，應定期對被害人及其親屬進行各種形式的勸解和心理撫慰，幫助其恢復正常的心態(tài)和生活狀態(tài)，以期盡早回歸社會。

六、刑事和解程序正當性原則

程序正當性是實現(xiàn)實體正義的重要保障，但同時程序也具有獨立的價值意義。根據(jù)正當程序論的觀點，凡是依據(jù)合法和正當程序作出的結論，都是正當?shù)牟⑶覒杞邮芎妥駨?。“由于恢復性司法強調非正式、經(jīng)協(xié)商對話為基礎的程序解決犯罪問題的重要性，這就使恢復性司法先天性地缺乏對正當程序原則的關注，從而不可避免地對犯罪人的程序權利和實體權利造成損害?！保?］構建刑事和解制度，本身就需要許多程序規(guī)則來對其進行引導；另外我國構建刑事和解制度還面臨非常多的障礙，如果程序設計和適用不當，就會使刑事和解制度成為犯罪者逃避刑罰的工具，進而產生新的不公平，使刑事和解無法立足。所以，在構建我國刑事和解制度時必須對其適用程序性確立正當、透明的規(guī)定，并且在執(zhí)行過程中嚴格遵守，使刑事和解制度的法律價值意義得以彰顯。

［1］ 劉凌海.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現(xiàn)代法學，2001，（l）.

［2］ 曲新久.刑法的精神和范疇［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.

［3］ 向朝陽，馬靜華.刑事和解的價值構造及中國模式的構建［J］.中國法學，2003，（6）.

［4］ 杜文俊，任志中.被害人的寬恕與死刑適用——以恢復性司法為借鑒［J］.社會科學，2005，（12）.

［5］ 盧捷清.恢復性司法框架下被害人求償權研究［J］.寧波廣播電視大學學報，2005，（2）.