陳坤

摘 要：近幾年以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)法學(xué)方法論的研究呈現(xiàn)出一派繁榮之勢(shì)。但其成效如何，卻有待檢驗(yàn)。文章結(jié)合中國(guó)司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的疑難案件來(lái)檢驗(yàn)當(dāng)下法學(xué)方法論研究的成果，指出語(yǔ)義分析、法律解釋、法律論證與利益衡量等法學(xué)方法所面臨的困境與原因。在此基礎(chǔ)上，從現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中總結(jié)、重構(gòu)出最小損害原則，以法律教義學(xué)體系為最小損害的對(duì)象，以損害之命題所處的層級(jí)、損害之確定性程度、損害的原因以及損害的波及度作為比較損害大小的標(biāo)準(zhǔn)，以期為至少大部分疑難案件提供可能的解決思路。

關(guān)鍵詞：疑難案件；法學(xué)方法；法律教義學(xué)體系；最小損害原則

中圖分類號(hào)：DF03

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.01

近幾年以來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)法學(xué)方法論的研究呈現(xiàn)出逐步增長(zhǎng)之勢(shì)，一些論文、著作與譯作陸續(xù)發(fā)表或出版去年（2010年）發(fā)表的有關(guān)法學(xué)方法的論文主要有：劉治斌.立法目的、法院職能與法律適用的方法問(wèn)題［J］.法律科學(xué),2010,(2)：21-28；周永坤.法律方法的法本體意義［J］.甘肅社會(huì)科學(xué),2010,(4)：39-42；焦寶乾.對(duì)中國(guó)法律方法論研究的宏觀反思［J］.法制與社會(huì)發(fā)展,2010,(4)：116-125；熊靜波.理解中國(guó)法解釋論的三個(gè)分析框架［J］.法商研究,2010,(5)：52-58.著作或譯作有：陳金釗.法律方法論研究［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2010；沙龍?漢森.法律方法與法律推理［M］.李桂林,譯.武漢:武漢大學(xué)出版社,2010.；學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界也召開(kāi)了一系列專門討論法學(xué)方法的研討會(huì)。例如，2010年4月，第三屆法院院長(zhǎng)論壇暨法律方法與司法公正研討會(huì)在上海舉行；2010年9月，第六屆全國(guó)法律方法與法律思維學(xué)術(shù)研討會(huì)在廣州召開(kāi)。正基于此，有學(xué)者說(shuō)，法學(xué)方法論已成為一種“顯學(xué)”［1］；更有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)下是“法治邁向方法的時(shí)代”［2］。法學(xué)方法論研究的蓬勃興起固然是好事，但其成效如何，卻有待檢驗(yàn)。

我們知道，法學(xué)方法論的基本功能是為司法審判提供有效指導(dǎo)。如果離開(kāi)這一定位，著述再豐富、理論再深厚、體系再完善、論證再精致，都可能只是“花架子”，沒(méi)有太大的意義。從而，我們要問(wèn)的就是：當(dāng)下的法學(xué)方法論能夠有效指導(dǎo)司法實(shí)踐嗎？或者仍然如舒國(guó)瀅曾說(shuō)過(guò)的情景，“當(dāng)實(shí)踐真正需要智力支持的時(shí)候，法學(xué)卻并不在場(chǎng)；面對(duì)疑難的個(gè)案，幾乎所有的人都手足無(wú)措?！保?］

本文試圖結(jié)合中國(guó)司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的疑難案件來(lái)依次檢驗(yàn)當(dāng)下方法論研究的成果，揭示其困境及原因，并提出一條走出困境的思路：最小損害原則。具體說(shuō)來(lái)，本文前四個(gè)部分將依次討論語(yǔ)義分析、法律解釋、法律論證與利益權(quán)衡，指出其面臨的困境。如果說(shuō)前三種法學(xué)方法由于疏離現(xiàn)實(shí)而失去規(guī)范性，那么最后一種則是由于過(guò)于具體化而缺乏可普遍化的適用模式。這意味著：一方面，法學(xué)方法論作為一種規(guī)范性理論，必須對(duì)現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐有充分的關(guān)注。換句話說(shuō)，任何一種關(guān)于“法官應(yīng)該如何判決”的討論，都不能脫離“法官實(shí)際上如何判決”太遠(yuǎn)，否則，就會(huì)因?yàn)槭桦x現(xiàn)實(shí)而失去規(guī)范性。另一方面，如果要從對(duì)“法官實(shí)際上如何判決”的描述中獲得“法官應(yīng)該如何判決”的有益啟示，就必須將其重構(gòu)成普遍化的適用模式。第五、六兩部分即試圖從司法實(shí)踐中總結(jié)、重構(gòu)出最小損害原則，以期解決至少大部分的疑難案件。

一、語(yǔ)義分析

在疑難案件中，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)經(jīng)常被歸結(jié)為相關(guān)法律概念的確切含義。例如，在朱建勇故意毀壞財(cái)物案在此案中，朱建勇侵入他人股票賬戶，并采取高進(jìn)低出的方式給他人造成了巨額財(cái)產(chǎn)損失。（參見(jiàn)：《上海市靜安區(qū)人民法院刑事判決書》，（2002）靜刑初字第146號(hào)）中，核心爭(zhēng)議是“侵入他人賬戶、采取高進(jìn)低出的手段給他人造成巨額經(jīng)濟(jì)損失”的行為是否是《刑法》第275條規(guī)定的“故意毀壞財(cái)物”的一種方式；而這又取決于我們?nèi)绾卫斫狻皻摹迸c“財(cái)物”這些詞語(yǔ)的含義。一個(gè)容易想到的思路就是：如果能夠通過(guò)某種語(yǔ)義學(xué)方法獲得法律概念的本質(zhì)特征，那么，通過(guò)判斷具體情形中的行為或事物是否具備這種本質(zhì)特征，就能夠得出正確的答案。這一思路可以被稱為“語(yǔ)義分析的思路”。

無(wú)論是在實(shí)務(wù)界，還是在學(xué)術(shù)界，都有一些人在使用語(yǔ)義分析。盡管它不一定被宣稱，甚至不一定被所使用的人明確認(rèn)識(shí)到。例如，朱建勇一案的一審法官即通過(guò)界定“毀壞”的本質(zhì)特征為“使財(cái)物的價(jià)值降低或喪失”、將“財(cái)物”的本質(zhì)特征界定為“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”來(lái)認(rèn)定朱建勇的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物［4］。在陳興良看來(lái)，將“財(cái)物”的本質(zhì)特征界定為“財(cái)產(chǎn)權(quán)利”是妥當(dāng)?shù)?，而將“毀壞”的本質(zhì)特征界定為“使財(cái)物的價(jià)值降低或者喪失”則是不妥的，“毀壞”的本質(zhì)特征應(yīng)該是“破壞性的行為”，基于此，一審判決是錯(cuò)誤的［5］。

可見(jiàn)，如果這個(gè)思路可行的話，必須有認(rèn)識(shí)本質(zhì)特征的妥當(dāng)方法。那么，隨之而來(lái)的問(wèn)題就是，我們?nèi)绾稳フJ(rèn)識(shí)本質(zhì)特征？憑什么說(shuō)“毀壞”的本質(zhì)特征是“破壞性的行為”，而不是“使財(cái)物的價(jià)值降低或喪失”？對(duì)此，從事語(yǔ)義分析的陳興良并沒(méi)有回答。但根據(jù)一些刑法學(xué)者所發(fā)表的有關(guān)法學(xué)方法論的文章，我們大體可以總結(jié)出三種答案。

第一種是詞義分析，主要包括語(yǔ)素分析與多義詞、同義詞分析。比如，對(duì)“冒充”一詞，王政勛的分析是：“冒充是偏正結(jié)構(gòu)，‘冒指冒牌、假冒，‘充指充當(dāng)，‘冒是‘充的行為方式，對(duì)‘充起限制、定性的作用，所以‘冒充的意義是以假充真，以次充好；而將‘冒充解釋為‘假冒、‘充當(dāng)，則是把該詞的構(gòu)詞方式當(dāng)成了聯(lián)合型，并認(rèn)為表示兩種不同的意義，這顯然違反了詞語(yǔ)的本來(lái)意義?！保?］然而，這種要素分析本是用于分析句法結(jié)構(gòu)的，它是否能夠用于分析詞語(yǔ)？一些語(yǔ)言學(xué)者反對(duì)這種借用，如劉叔新認(rèn)為，“句法結(jié)構(gòu)充其量只是復(fù)合詞的大部分結(jié)構(gòu)格式中有個(gè)模糊的投影，絕不應(yīng)把這比喻性的影子看成實(shí)質(zhì)”［7］。退一步說(shuō)，即便這種分析方法是可用的，那為什么“冒充”是偏正結(jié)構(gòu)而不是聯(lián)合結(jié)構(gòu)？對(duì)詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)的確定顯然不能離開(kāi)人們的語(yǔ)言習(xí)慣，或者說(shuō)，不能離開(kāi)人們對(duì)該詞語(yǔ)的通常理解。

于是，第二種答案就是人們的常識(shí)性理解，或者說(shuō)通常含義。一些學(xué)者尤為強(qiáng)調(diào)通常含義的重要性。例如，蔣熙輝即強(qiáng)調(diào)，刑法解釋的限度應(yīng)當(dāng)是“文義射程”，而“文義射程”應(yīng)該根據(jù)一般人的常識(shí)性理解來(lái)判斷［8］。這一回答即假定通常含義是明確的，文義邊界也是清晰的。事實(shí)上，這些假設(shè)并不成立。我們知道，概念的清晰程度總是受制于人們的理解需要，它不必要也不可能是徹底明確的。一定程度的模糊性是交際（在成本約束下）能夠?qū)崿F(xiàn)的前提。這就意味著，在未發(fā)生爭(zhēng)議之前，概念總是相對(duì)明確的，只是在遇上了難以決斷的問(wèn)題時(shí)，人們才需要對(duì)之進(jìn)行進(jìn)一步界定。因此，常識(shí)性理解或者通常含義不可能為人們?cè)跔?zhēng)議發(fā)生時(shí)確定語(yǔ)義提供足夠的指導(dǎo)。

第三種答案是現(xiàn)代辭書的解釋。辭書通常比常識(shí)性理解容易確定，也更客觀。但問(wèn)題在于，它能夠在多大程度上約束刑法解釋？例如，“出售”一詞，辭書的解釋就是“賣”［9］，陳興良卻認(rèn)為它也包含“以營(yíng)利為目的的加工利用行為”［10］?；氐健皻摹币辉~，辭書對(duì)“毀壞”的解釋為“損壞、破壞”，并舉例以幫助理解，如“不許毀壞古跡”、“不許毀壞他人名譽(yù)”［9］609。毀壞古跡與毀壞名譽(yù)，有什么共同的行為方式？但陳興良還是認(rèn)為，破壞性的行為方式才是毀壞一詞的本質(zhì)特征。

如果上面三種回答事實(shí)上都不太可能確定所謂的本質(zhì)特征，那么我們應(yīng)該反思的是，語(yǔ)義分析是否能夠真正地解決問(wèn)題。在筆者看來(lái)，求助于語(yǔ)義分析來(lái)解決疑難案件，無(wú)異于緣木求魚。其根本原因在于，它忽視了語(yǔ)義是一種“約定”。語(yǔ)義沒(méi)有一個(gè)固定不變的邊界，也不可能從某種理?yè)?jù)中推導(dǎo)出一個(gè)固定的邊界。這意味著，對(duì)于“毀壞”一詞，并沒(méi)有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷它是否涵蓋了朱建勇的行為。

語(yǔ)義的約定性包括兩個(gè)層面上的含義。第一，它是任意的。索緒爾以來(lái)的語(yǔ)言學(xué)所達(dá)成的一個(gè)共識(shí)是：盡管語(yǔ)言符號(hào)與客體之間的對(duì)應(yīng)在一定程度上是有據(jù)可循的，但從根本上說(shuō)，能指與所指之間的關(guān)系是任意的［11］。所謂“名無(wú)固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜?！保ā盾髯?正名》）第二，語(yǔ)義的形成與流變，是一個(gè)權(quán)力實(shí)踐的產(chǎn)物。某種對(duì)詞語(yǔ)的理解是否妥當(dāng)，最終取決于它能否被使用詞語(yǔ)的人們所接受。比如，張明楷將“冒充”解釋為“假冒和充當(dāng)”之所以是不妥當(dāng)?shù)模诟旧鲜且驗(yàn)樗鼑?yán)重偏離了人們的通常理解與常規(guī)信念，從而無(wú)法被一般的詞語(yǔ)使用者所接受。

正由于語(yǔ)義是任意的和流變的，才無(wú)法依靠語(yǔ)義分析作為解決疑難案件的妥當(dāng)方法。說(shuō)到底，在疑難案件中，是可接受的結(jié)果決定了語(yǔ)義，而不是語(yǔ)義決定了可接受的結(jié)果。

二、法律解釋

法律解釋是一門歷史悠久的學(xué)問(wèn)。在國(guó)內(nèi)法學(xué)界，它也是法學(xué)方法論研究中起步最早和最為熱門的主題。

在刑法學(xué)界，早在1988年，利子平即發(fā)表了討論刑法解釋的文章《試論刑法中之類推與擴(kuò)張解釋》；在民商法學(xué)界與法理學(xué)界，較早討論法律解釋的專著有梁慧星的《民法解釋學(xué)》與張志銘的《法律解釋操作分析》等。至如今，20多年的學(xué)術(shù)已使法律解釋的研究取得了一些成就，表現(xiàn)在已經(jīng)確立了基本的研究框架，對(duì)法律解釋的主體、對(duì)象、效力、方法、原則與限度等問(wèn)題都有了較為全面的探討，對(duì)法律解釋中的后果考量與價(jià)值判斷也有較為深入的考察。近年來(lái)，研究者更是從哲學(xué)詮釋學(xué)、語(yǔ)言哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)以及社會(huì)學(xué)中汲取了不少理論素養(yǎng)。（參見(jiàn)：梁慧星.民法解釋學(xué)［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995；張志銘.法律解釋操作分析［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999；王利明.法律解釋學(xué)導(dǎo)論：以民法為視角［M］.北京:法律出版社,2009；劉艷紅.走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋［M］.北京:北京大學(xué)出版社,2009.）一些學(xué)者對(duì)之推崇備至，如陳金釗將其視為喚醒法治信心與拯救法律確定性的良方［12］。然而，也有一些學(xué)者對(duì)它所能起到的作用表示懷疑。例如，在桑本謙看來(lái)，由于“法律解釋元規(guī)則的缺位”，人們無(wú)法在不同的解釋技術(shù)之間做出合理的抉擇，從而法律解釋“很難具有方法論的意義”［13］。這個(gè)問(wèn)題是值得推崇法律解釋的學(xué)者嚴(yán)肅對(duì)待的。如果基于不同的解釋技術(shù)能夠得出不同的結(jié)論，而又沒(méi)有令人信服的方法在不同的解釋技術(shù)間抉擇，那么法律解釋學(xué)就會(huì)陷入盧埃林所說(shuō)的狀況，即法官可以任意選擇解釋技術(shù)來(lái)支持任何結(jié)果［14］。

對(duì)此，法律解釋學(xué)大致提供了三種可能的解決辦法：（1）傳統(tǒng)的位階排序；（2）實(shí)質(zhì)性原則；（3）突出某一種解釋技術(shù)的優(yōu)先性。

在《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》一文中，蘇彩霞提出了這樣一個(gè)排列位階的準(zhǔn)則——“在‘可能的文義之‘界限點(diǎn)上，文義要素具有絕對(duì)優(yōu)先性：當(dāng)目的解釋、歷史解釋與體系解釋超出可能的文義時(shí)，文義因素具有絕對(duì)的排除功能；在‘可能的文義界限內(nèi)，目的解釋是‘解釋方法之冠?！保?5］然而，什么是“可能的文義”？又如何判斷某一解釋結(jié)論是否超出了所謂“可能的文義”？將“毀壞”解釋為“使財(cái)產(chǎn)價(jià)值降低”是否突破了“可能的文義”？正如上文所述，假設(shè)變動(dòng)不居的文義存在一個(gè)明確的“界限點(diǎn)”，這本身就是可疑的。位階排序的根本性困難在于，即便有一種獨(dú)斷的排序方案被大家所接受，在具體案件的審理過(guò)程中，究竟應(yīng)該適用哪一種解釋技術(shù)仍然是有問(wèn)題的，人們總是能夠找出一些理由來(lái)排除那些排序在前但結(jié)果并不如意的解釋技術(shù)。

在傳統(tǒng)的位階排序之外，一些學(xué)者試圖以一些具體的實(shí)質(zhì)性原則在不同的解釋技術(shù)與解釋結(jié)論之間進(jìn)行抉擇。例如，刑法解釋中“有利于被告人”的原則，合同法中“格式合同的解釋不利于格式條款提供者一方”的原則。這一解決辦法存在的問(wèn)題是，這種實(shí)質(zhì)性原則只有在解釋不清時(shí)才能適用，但法律規(guī)則是否可以解釋清楚，本身就可能會(huì)有疑問(wèn)。比如，在許霆案中，趙秉志認(rèn)為，“當(dāng)其（許霆）行為是不是盜竊金融機(jī)構(gòu)的問(wèn)題還存在模糊之處或者暫時(shí)‘解釋不清而存疑時(shí)，‘有利被告應(yīng)當(dāng)是法院適用刑法時(shí)做出的唯一必然選擇?！保?6］然而，在陳興良看來(lái)（從他“有利于被告人的出罪解釋并不違反罪刑法定原則，也不違反形式解釋論的宗旨”的表述中可以看出他并不一般地反對(duì)該原則［17］），許霆的行為構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)并不屬于“解釋不清”的問(wèn)題，“只要承認(rèn)自動(dòng)取款機(jī)中的款項(xiàng)是經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)資金，就難以否認(rèn)許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)?！保?8］值得注意的是，這一狀況并不是中國(guó)司法實(shí)踐中所獨(dú)有的，在美國(guó)的“賽迪馬訴伊姆萊克斯公司案”中，“法官們以9:0的投票結(jié)果一致認(rèn)定語(yǔ)言是明確的，但是又以5：4的投票結(jié)果對(duì)它的含義持有不同意見(jiàn)?！保?9］

我們知道，對(duì)法律規(guī)則的理解無(wú)法忽視它的旨趣與目的。林立以臺(tái)灣法律為例加以說(shuō)明，“將親生女兒給予他人收養(yǎng)的父親，與‘女兒在民事繼承的問(wèn)題上和其‘女兒已經(jīng)形同路人”，“但若是兩者之間發(fā)生性關(guān)系，則在刑法上又是認(rèn)為其給予別人收養(yǎng)的‘女兒等同于親生且自己在家撫養(yǎng)的女兒，并以此關(guān)系加以處罰?！保?0］考夫曼也認(rèn)為，“確定生活事實(shí)是否對(duì)應(yīng)于規(guī)范事實(shí)，一直是一種目的論的判斷?！保?1］在此意義上，一些學(xué)者倡導(dǎo)突出強(qiáng)調(diào)目的解釋的優(yōu)先性，“加以適當(dāng)限制和規(guī)范的目的解釋應(yīng)為最重要的刑法解釋方法”［22］。但什么才是刑法條文的目的？以朱建勇案為例，從法益保護(hù)與具體條文來(lái)看，《刑法》分則的目的固然在于保護(hù)公私財(cái)物，但從人權(quán)保障與刑法體系來(lái)看，《刑法》分則的目的當(dāng)然也包括試圖以一種確定的方式來(lái)表明刑法所禁止的行為從而避免一種“意外打擊”。前者著眼于結(jié)果，而后者則著眼于行為，不同的著眼點(diǎn)造成對(duì)行為是否觸犯相關(guān)條文具有不同的理解。那么在這時(shí)，目的解釋又如何解決人們之間的分歧？

可見(jiàn)，對(duì)于桑本謙等人所提出的困境，當(dāng)下的法律解釋學(xué)并沒(méi)有提出有效的解決辦法。造成此困境的根本原因在于，解釋技術(shù)本身所固有的三個(gè)特征：不自行性、不完備性與可廢止性。所謂不自行性，就是說(shuō)，在特定案件中，是否需要或是否能夠采用某種解釋技術(shù)，是該解釋技術(shù)本身所無(wú)法回答的。所謂不完備性，是指解釋技術(shù)無(wú)法保證能夠得出惟一的結(jié)論。一種解釋技術(shù)能得出什么樣的結(jié)論，要由解釋者去判斷，即阿列克西所說(shuō)的，“假若有這樣一個(gè)規(guī)則，譬如規(guī)定‘請(qǐng)解釋任何規(guī)則以便實(shí)現(xiàn)其目的，而當(dāng)兩個(gè)解釋者分別對(duì)所及規(guī)范的目的抱有不同的看法時(shí)，那么該規(guī)則就可能導(dǎo)致彼此不統(tǒng)一的結(jié)果?！保?3］解釋技術(shù)不僅是不自行、不完備的，它也是可廢止的。佩岑尼克曾說(shuō)：“所有的法律規(guī)范……都具有可廢止的特點(diǎn)?！保?4］這一說(shuō)法對(duì)于解釋技術(shù)來(lái)講同樣成立，當(dāng)基于一個(gè)或一些特定理由選擇某特定解釋技術(shù)時(shí)，新理由的出現(xiàn)總有可能改變?cè)械倪x擇。

解釋技術(shù)的這些特征決定了它需要另外的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則來(lái)評(píng)價(jià)其被選擇與適用的合理性。除非法律解釋學(xué)能夠提供這種妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)或規(guī)則，否則，它對(duì)于解決疑難案件的幫助就是極為有限的。

三、法律論證

概括說(shuō)來(lái)，當(dāng)前國(guó)內(nèi)外的法律論證理論主要在三個(gè)方面展開(kāi)：證立、認(rèn)同與程序。

從證立面向討論法律論證理論的主要代表是英國(guó)法學(xué)家麥考密克。他把證立區(qū)分為一階證立與次階證立。一階證立是演繹性的，它只適用于簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中，由于規(guī)則是沒(méi)有歧義的，法律事實(shí)也是清晰的，只需要演繹推理就可以解決問(wèn)題。然而，也存在這樣一些情況：（1）規(guī)則是否適用于某些案件事實(shí)是不清楚的；（2）沒(méi)有規(guī)則可以適用于當(dāng)下的案件事實(shí)；（3）案件事實(shí)是否能夠作為規(guī)則之構(gòu)成的事實(shí)很難確定。也就是所謂的解釋問(wèn)題、關(guān)聯(lián)性問(wèn)題與定性問(wèn)題。當(dāng)這些情況發(fā)生時(shí)，就需要法官在現(xiàn)有規(guī)則體系之外去重構(gòu)一個(gè)規(guī)則［25］。比如，在朱建勇案中，法官需要重構(gòu)的規(guī)則即為下述兩個(gè)規(guī)則之中的一個(gè)：（1）只有故意以破壞性的行為使財(cái)物價(jià)值降低或消失才是故意毀壞（規(guī)則A）；（2）只要故意使財(cái)物價(jià)值降低或消失就是故意毀壞（規(guī)則B）。對(duì)該重構(gòu)規(guī)則的證立即為次階證立。

那么，有哪些理由可以用來(lái)證立所重構(gòu)的規(guī)則呢？在麥考密克看來(lái)，主要有兩種理由：第一種理由是結(jié)果的優(yōu)越性，即按照所重構(gòu)之規(guī)則進(jìn)行判決的現(xiàn)實(shí)或邏輯結(jié)果優(yōu)越于所排斥的另一規(guī)則。第二種理由是價(jià)值的融貫性，即所重構(gòu)之規(guī)則要和體現(xiàn)在法律中的一般性原則或?qū)嵸|(zhì)性價(jià)值保持一致。

麥考密克的證立理論在描述的層面上分析了證立一個(gè)判決所必經(jīng)的途徑，在規(guī)范的層面上也提供了證立的標(biāo)準(zhǔn)。但它真的有效嗎？恐怕未必。以朱建勇案為例，對(duì)于上述重構(gòu)之規(guī)則A與規(guī)則B來(lái)說(shuō)，哪一個(gè)所得出的結(jié)果更為優(yōu)越，很難判斷，甚至可以說(shuō)，結(jié)論因立場(chǎng)而不同。規(guī)則A所得出的結(jié)果可能會(huì)損害一些人對(duì)刑法維護(hù)自身財(cái)產(chǎn)安全的信心，規(guī)則B所得出的結(jié)果又可能會(huì)擴(kuò)張刑事制裁的范圍。此外，對(duì)于價(jià)值的融貫性來(lái)說(shuō)，同樣存在這個(gè)問(wèn)題。我們知道，體現(xiàn)在法律之中的一般性原則與實(shí)質(zhì)性價(jià)值是多樣化的。上文已經(jīng)提到了我國(guó)《刑法》所蘊(yùn)含的兩個(gè)基本價(jià)值，人權(quán)保障與法益保護(hù)。在這里，規(guī)則A與人權(quán)保障相一致，而規(guī)則B則與法益保護(hù)相一致。另一個(gè)例子是，在瀘州“二奶”繼承案

四川瀘州某廠職工黃永彬?qū)⑹胖H，將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給“二奶”張學(xué)英。后由于其發(fā)妻蔣倫芳拒絕將財(cái)產(chǎn)交予張學(xué)英，張學(xué)英起訴蔣倫芳按遺囑執(zhí)行。（參見(jiàn)：《瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書》，（2001）納溪民初字第561號(hào)；《瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書》，（2001）瀘民一終字第621號(hào)）中，支持原告的重構(gòu)規(guī)則違背了“平等保護(hù)”的憲法原則（依據(jù)《憲法》第33條），而支持被告的重構(gòu)規(guī)則又違背了“公序良俗”的民法原則（依據(jù)《民法通則》第7條）。在這些情況下，應(yīng)該如何運(yùn)用價(jià)值的融貫性在不同的重構(gòu)規(guī)則之中進(jìn)行抉擇？

證立理論強(qiáng)調(diào)判決的正確性，而由佩雷爾曼所闡發(fā)的認(rèn)同理論則主要強(qiáng)調(diào)判決的可接受性。在他看來(lái)，作為實(shí)踐論辯之特殊形式的法律論證理論應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何說(shuō)服聽(tīng)眾的修辭學(xué)，而不是關(guān)注得出確定結(jié)論的形式邏輯。從而，“聽(tīng)眾”這個(gè)概念在其理論中就具有非常重要的地位。佩雷爾曼將聽(tīng)眾分為三種：第一種是所有具有正常認(rèn)識(shí)能力的人，即普遍聽(tīng)眾；第二種是說(shuō)話者在對(duì)話中的單一聽(tīng)眾，即特殊聽(tīng)眾；第三種是說(shuō)話者本人將自己作為聽(tīng)眾。論證首先要說(shuō)服自己，其次要說(shuō)服對(duì)方，最后也是最理想的狀況，是說(shuō)服智識(shí)大眾。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，這就意味著既要說(shuō)服當(dāng)事人，又要說(shuō)服法律職業(yè)共同體和一般意義的民眾。認(rèn)同理論強(qiáng)調(diào)共識(shí)的重要性：對(duì)于法律中的價(jià)值來(lái)說(shuō)，除了達(dá)成共識(shí)之外，很難具有更強(qiáng)的客觀性。為了達(dá)成共識(shí)，固然要求采納一些特定的論證方法，也要求從一些共同性的前提出發(fā)。這意味著當(dāng)面臨不同的聽(tīng)眾時(shí)，要選擇不同的共識(shí)性前提。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，這意味著說(shuō)服法律職業(yè)共同體與說(shuō)服普通大眾，要從不同的前提出發(fā)，并運(yùn)用不同的論證方法。

更具體的論述，請(qǐng)參見(jiàn)：Chaim Perelman.Law, Philosophy and Argument［G］// Chaim Perelman.Justice, Law and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning.Boston:D. Reidel Publishing Company, 1980:148-162.

盡管認(rèn)同理論對(duì)聽(tīng)眾與共識(shí)的強(qiáng)調(diào)有利于彌補(bǔ)傳統(tǒng)證立理論過(guò)于強(qiáng)調(diào)形式邏輯的不足，但它也存在諸多方面的問(wèn)題。首先，它并沒(méi)有指出在具體案件中法官應(yīng)當(dāng)適用什么樣的論證方法，以及什么樣的說(shuō)服方式才是有效的。這意味著，在規(guī)范層面上，它的方法論意義是比較無(wú)力的。其次，它沒(méi)有認(rèn)識(shí)到法律論證中權(quán)力運(yùn)作的重要性。在很多時(shí)候，人們接受判決，并不是由于它強(qiáng)大的說(shuō)服力，而是由于法院的權(quán)威性。比如，朱建勇案的判決結(jié)論之所以被后來(lái)的司法實(shí)踐所接受，在很大程度上是由于最高人民法院的認(rèn)可與發(fā)布。最后，可能也是最為重要的，是共識(shí)的達(dá)成往往可望而不可及。例如，對(duì)于朱建勇案，陳興良認(rèn)為不構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，而張明楷則認(rèn)為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。這兩位學(xué)者的教育背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)甚至所處的社會(huì)階層均如此相近，卻誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)。共識(shí)之達(dá)成，談何容易？

在一些人看來(lái)，判決具有可接受性并不意味著它已經(jīng)或可能被相關(guān)主體發(fā)自內(nèi)心地接受，而是說(shuō)它是依據(jù)合法的程序產(chǎn)生的。這就是第三種面向的法律論證理論，即程序理論。阿列克西的法律論證理論即可歸入這一類別。程序理論在國(guó)內(nèi)法學(xué)界備受推崇。例如，楊艷霞認(rèn)為，“只有使用相同的方法和程序，建立理想的對(duì)話情景，才能獲得最公正的結(jié)論?！保?6］

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，嚴(yán)格的法律程序具有消除恣意、偏私的功能，任何判決結(jié)論也都必須依據(jù)法律程序作出，才具有合法性。然而，在疑難案件中，程序本身并不提供任何答案。例如，在朱建勇案中，無(wú)論是構(gòu)成犯罪的判決，還是不構(gòu)成犯罪的判決，都可以通過(guò)合法的程序而產(chǎn)生。正是在這個(gè)意義上，考夫曼說(shuō)，“形式從不產(chǎn)生材料”［27］。此外，即便在既有的制度框架內(nèi)，依據(jù)合法程序總能夠得出一個(gè)結(jié)論，但法學(xué)方法論追求的并不是判決的得出，而是判決的正確性。除了判決是否符合程序，我們還期望能夠?qū)ε袥Q在實(shí)質(zhì)意義上是否妥當(dāng)進(jìn)行質(zhì)疑。如果將“依程序產(chǎn)生的”等同于“正確的”，則在根本上剝奪了這種批判性反思的可能性。

四、利益衡量

利益衡量是在兩個(gè)背景下產(chǎn)生的：其一是法律觀與司法觀的改變，法律不再被視為一個(gè)完善的體系，司法也不再被視為一個(gè)純粹邏輯操作的過(guò)程；其二是傳統(tǒng)的或者說(shuō)封閉的法律教義學(xué)在解決疑難案件時(shí)無(wú)能為力。在審理疑難案件時(shí)，如果無(wú)法依靠規(guī)則，人們期望能夠依靠規(guī)則背后的某些東西。在利益法學(xué)看來(lái)，這也就是立法者在制定規(guī)則時(shí)所欲追求的分配利益的標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值。

在利益法學(xué)的影響下，以及在解決疑難案件之現(xiàn)實(shí)需要的推動(dòng)下，利益衡量在法學(xué)方法論著作中已逐漸成為一個(gè)重要主題，并以獨(dú)立的章節(jié)出現(xiàn)

例如：楊仁壽.法學(xué)方法論［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999；梁慧星.裁判的方法［M］.北京:法律出版社,2003； 陳金釗.法學(xué)方法論研究［M］.濟(jì)南:山東人民出版社,2010.，一些專門討論利益衡量的論文也陸續(xù)發(fā)表。

例如：胡玉鴻.關(guān)于利益衡量的幾個(gè)法理問(wèn)題［J］.現(xiàn)代法學(xué),2001,(4)：32-38；李軍.利益衡量論［J］.山東大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2003,(4)：90-93；焦寶乾.利益衡量藝術(shù)及其規(guī)制［J］.法治研究,2010,(11)：86-90.然而，對(duì)于利益衡量究竟能夠發(fā)揮什么作用，人們的看法并不一致。在一些人看來(lái)，利益衡量主要是發(fā)現(xiàn)裁判的方法，而不是證立它的方法。例如，楊仁壽認(rèn)為，“利益衡量系法官處理具體案件之一種價(jià)值判斷，一種裁判的結(jié)論，而非導(dǎo)出此項(xiàng)結(jié)論之方法?！保?8］拉倫茨也對(duì)利益衡量能否成為一種法學(xué)方法表示懷疑，“法益衡量究竟還算不算一種方法，或者它只是下述自白的簡(jiǎn)稱：于此，法官根本沒(méi)有任何方法原則為后盾，而只是依其自定的標(biāo)準(zhǔn)而作成裁判的？”［29］

之所以有學(xué)者對(duì)利益衡量能否作為合格的法學(xué)方法表示懷疑，在很大程度上是由于它難以形成一種公認(rèn)的操作步驟。正如沈巋所言：“利益衡量的豐富內(nèi)容只能在具體的情形與個(gè)案中得以充分的展開(kāi)，任何企圖設(shè)定‘放之四海皆準(zhǔn)的利益衡量方法的統(tǒng)一規(guī)范模式，或者企圖周全地列出關(guān)于利益衡量方法的詳盡清單，都將成為一種建造空中樓閣式的徒勞，甚至帶有一種知識(shí)專制的色彩。”［30］

除了缺乏公認(rèn)的操作步驟之外，利益衡量的另一個(gè)弱點(diǎn)是：沒(méi)有公認(rèn)的用以在各種利益之間進(jìn)行比較的標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的缺乏將導(dǎo)致人們無(wú)法對(duì)衡量是否合理進(jìn)行反思，從而可能產(chǎn)生拉倫茨所描繪的情形，“法官的價(jià)值判斷會(huì)取代立法者的價(jià)值判斷，對(duì)之亦無(wú)從依客觀標(biāo)準(zhǔn)做事后審查?！保?9］2

盡管存在上述弱點(diǎn)，利益衡量的思路仍然具有重大的積極意義。首先，利益衡量是一個(gè)法官常用的和有效的發(fā)現(xiàn)裁判的機(jī)制。比如，在朱建勇案中，“故意毀壞財(cái)物”這一概念是不明確的，那么“正確的”或者說(shuō)教義學(xué)的思路應(yīng)該是：先對(duì)這一概念進(jìn)行解釋，然后再判斷上述行為是否包含在該概念之中，之后才可能涉及行為是否具備社會(huì)危害性的問(wèn)題。然而，法官卻是先判斷行為是否具有社會(huì)危害性，是否應(yīng)受刑法評(píng)價(jià)，再討論其具備何種犯罪構(gòu)成要件。是否可以用刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)，以是否具備特定罪名的構(gòu)成要件為邏輯前提，而不是相反。倒過(guò)來(lái)的思路則意味著，如果某行為具有社會(huì)危害性，那么，它就一定應(yīng)受刑法制裁，接下來(lái)不過(guò)是尋找最為接近的罪名罷了。換句話說(shuō)，如果法官認(rèn)為這種行為具有社會(huì)危害性，那么它就屬于“故意毀壞財(cái)物”；反之，則不屬于。這一思路暗示了法官只是在利用法律素材來(lái)支持自己的價(jià)值判斷，而對(duì)法律概念與法律條文的理解，要隨著先行的價(jià)值判斷的改變而改變。

其次，盡管缺乏公認(rèn)的操作步驟以及衡量標(biāo)準(zhǔn)，但利益衡量還是給我們提供了有益的視角——在疑難案件的處理中，要盡量實(shí)現(xiàn)損害的最小化。“利益衡量的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)相關(guān)利益的最大化，把利益的犧牲或摩擦降到最低限度?！保?0］245一些學(xué)者盡管并沒(méi)有明確說(shuō)明這一點(diǎn)，但在其所提出的操作步驟或評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)中，可以看出其盡力使損害最小化的傾向。例如，梁上上將利益區(qū)分為“當(dāng)事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”和“社會(huì)公共利益”這四個(gè)層級(jí)，并主張法官在利益衡量時(shí)應(yīng)考慮到不同利益的層級(jí)與權(quán)重［31］。

綜上所述，語(yǔ)義分析、法律解釋與法律論證由于忽略了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐而失去規(guī)范性，利益衡量則由于過(guò)于具體化而無(wú)法形成具有普適性的適用模式。這意味著，一個(gè)有效的法學(xué)方法必須滿足兩個(gè)條件：（1）關(guān)注現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐，從中得出有益的啟示；（2）將之重構(gòu)為可普遍化的適用模式。下文即試圖提出這樣一種法學(xué)方法。

五、法律實(shí)踐中的最小損害

上文已述，利益衡量給我們提供了一個(gè)有益的視角：在疑難案件的處理中，要盡量實(shí)現(xiàn)損害的最小化。事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，可以經(jīng)常發(fā)現(xiàn)追求最小損害的努力。

我們知道，在瀘州“二奶”案中，一、二審法院均排除了《繼承法》在本案中的適用。二審法院提供的理由是：依《立法法》第5章之規(guī)定，《民法通則》作為基本法律（上位法），其效力高于作為一般法律（下位法）的《繼承法》。

《瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書》，（2001）瀘民一終字第621號(hào)。表面看來(lái)，二審法院的判決是法條主義的。它先依據(jù)《立法法》得出《民法通則》之效力高于《繼承法》的結(jié)論，排除了《繼承法》的適用，再依據(jù)《民法通則》得出遺囑無(wú)效的結(jié)論。但真的如此嗎？

首先，《立法法》不僅規(guī)定了“上位法優(yōu)于下位法”，也規(guī)定了“特別法優(yōu)于一般法”，法官為什么選擇適用了前者，而不是后者？其次，《民法通則》第7條是一項(xiàng)原則性的規(guī)定，而法律原則只有在規(guī)則不明確的時(shí)候才能適用。在此案中，法官是基于什么原因判斷《繼承法》不明確的呢？再次，判決也承認(rèn)，“并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為”，但“違反已從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所體現(xiàn)的維持現(xiàn)行社會(huì)秩序所必需的社會(huì)基本道德觀念的行為，則必然屬于違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為，依法應(yīng)為無(wú)效民事行為”。這里所謂“已從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定”，應(yīng)該指的是《婚姻法》第2、3、4條的規(guī)定。然而，如果有什么行為違反了這些規(guī)定的話，也不是遺囑行為，而只是遺囑行為的原因行為（婚外同居）。那么法官是如何判斷遺囑行為的非法性的？

這些問(wèn)題都不太可能從法律條文中找到答案，一定有另外一些考慮促使法官進(jìn)行了相關(guān)抉擇。這些所謂“另外一些考慮”在對(duì)二審法官的一篇訪談中彰顯了出來(lái)。在被問(wèn)到為什么會(huì)直接援引《民法通則》時(shí)（這在司法實(shí)踐中比較少見(jiàn)），法官這樣回答：“如果我們按照《繼承法》的規(guī)定，支持了原告張學(xué)英的訴訟主張，那么也就滋長(zhǎng)了‘第三者、‘包二奶等不良社會(huì)風(fēng)氣，而違背了法律要體現(xiàn)公平、公正的精神。”［32］正是由于在法官看來(lái)，支持原告訴訟主張所造成的對(duì)法律原則的損害，要大于不支持原告訴訟主張所造成的對(duì)具體條文的損害，才選擇不支持原告的訴訟主張。

再比如，在廣西“驢友”案中，一審法官依據(jù)三點(diǎn)理由判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任，其中第一點(diǎn)理由是：“目前，我國(guó)尚未建立起戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和法律規(guī)定，如發(fā)生人身?yè)p害事故，沒(méi)有一個(gè)責(zé)任認(rèn)定機(jī)制。而事后責(zé)任追究的缺失，就會(huì)造成戶外探險(xiǎn)活動(dòng)事前的輕率化、盲目化?！痹谶@里，法官通過(guò)“責(zé)任認(rèn)定機(jī)制”確立了“沒(méi)有戶外探險(xiǎn)活動(dòng)相關(guān)的制度和法律規(guī)定”與“戶外探險(xiǎn)活動(dòng)的輕率化、盲目化”之間的因果聯(lián)系，并暗示了后者是應(yīng)該努力予以避免的。

《南寧市青秀區(qū)人民法院民事判決書》，（2006）青民一初字第1428號(hào)。很明顯，正是由于法官試圖避免判決被告不承擔(dān)責(zé)任所造成的對(duì)相關(guān)后果與公平觀念的損害，才促成了一審判決的做出。

從上面兩個(gè)例證可以看出，在司法實(shí)踐中，法官試圖實(shí)現(xiàn)

最小損害往往依據(jù)自己的信念體系。在這種信念體系中，既包括一些經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)，也包括對(duì)法律規(guī)則、原則以及一般社會(huì)道德的認(rèn)識(shí)或看法。博西格諾曾這樣談?wù)摲ü傩拍铙w系的形成以及對(duì)其做出司法判決的影響：“法官的教育、種族、階層、經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的影響構(gòu)成一個(gè)復(fù)雜的環(huán)境，法官雖未完全意識(shí)到，但他們通過(guò)影響法官有關(guān)公共政策、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)以及公平游戲或善惡的觀點(diǎn)，來(lái)最終影響法官的判決?！保?3］個(gè)人的信念體系是在其經(jīng)歷中形成的，也是在其經(jīng)歷中不斷調(diào)整的。當(dāng)面臨困境或碰到相反經(jīng)驗(yàn)時(shí)，先在的信念體系就會(huì)被修正。當(dāng)下認(rèn)識(shí)論研究的成果告訴我們，這種修正通常會(huì)沿著損害最小的方向進(jìn)行。

更具體的論述，請(qǐng)參見(jiàn)：約翰?波洛克,等.當(dāng)代認(rèn)識(shí)論［M］.陳真,譯.上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2008:9.

然而，由于信念體系的個(gè)殊性，一種修正對(duì)于某個(gè)人來(lái)說(shuō)，可能是損害最小的，但對(duì)于另外一個(gè)人來(lái)說(shuō)卻不是。比如，《刑法》第263條規(guī)定了“冒充軍警人員搶劫”屬于情節(jié)加重犯，但對(duì)真軍警人員搶劫卻沒(méi)有規(guī)定。那么，在司法實(shí)踐中，如果遇到后一種情形，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們假定，在這一情形出現(xiàn)之前，人們有著一些共同的信念，如：（1）“冒充的意思就是假冒”；（2）“真軍警搶劫的社會(huì)危害性比冒充軍警搶劫更重”；（3）“社會(huì)危害性越大，懲罰力度應(yīng)該越大”；（4）“刑法沒(méi)有明文規(guī)定加重的，不應(yīng)以加重犯論處”，等。在該情形出現(xiàn)之前，這些信念之間并不存在現(xiàn)實(shí)的沖突。然而，該情形的出現(xiàn)卻使這些信念之間不再融貫，從而必須修正其中的一個(gè)或一些。對(duì)于一些人來(lái)說(shuō)，因?yàn)槲覀兛梢栽凇凹倜芭c充當(dāng)”的意義上來(lái)理解“冒充”，從而修正（1）是損害最小的

更具體的論述，請(qǐng)參見(jiàn)：張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2004:238.；但對(duì)于另外一些人來(lái)說(shuō)，這一修正嚴(yán)重地突破了刑法概念的文義射程，從而是不可接受的。此外，也并沒(méi)有什么證據(jù)能夠證明真軍警搶劫就一定比冒充軍警搶劫具有更大的社會(huì)危害性，因此，修正（2）才是損害最小的。

更具體的論述，請(qǐng)參見(jiàn)：王樹(shù)茂.“冒充軍警人員搶劫”相關(guān)問(wèn)題辨析［J］.中國(guó)檢察官,2010,(10)：36-38.

如果談?wù)摰氖歉髯缘男拍铙w系，那么究竟修正（1）還是修正（2）才是損害最小的，就不存在一個(gè)具有客觀性的答案。這意味著，我們必須尋找另外一種具有公共性的事物，以作為最小損害的對(duì)象，才有可能使最小損害成為一種具有普適性的適用模式與法學(xué)方法。

六、作為一種法學(xué)方法的最小損害原則

（一）最小損害的對(duì)象

上文已述，如果最小損害要成為一種法學(xué)方法，首先要滿足的條件是最小損害的對(duì)象必須具有公共性。當(dāng)然，容易理解的是，它還必須能夠提供充分的理由，以說(shuō)明為什么一個(gè)正確的裁判應(yīng)當(dāng)對(duì)之造成最小程度的損害。

法律規(guī)范顯然是滿足這兩個(gè)要求的：一方面，它具有公共性；另一方面，依法審判也是現(xiàn)代民主政治的題中之義。然而，在疑難案件中，法律規(guī)范往往是模糊的，或者是相互沖突的，甚至可能是缺位的，這就給人們判斷它是否以及在多大程度上遭到損害帶來(lái)了不便。為克服這一困難，我們要做的是把目光從法律規(guī)范轉(zhuǎn)移到以法律規(guī)范為素材的法律教義學(xué)體系。

有關(guān)法律教義學(xué)的討論在國(guó)內(nèi)外法學(xué)文獻(xiàn)中卷帙浩繁。例如，拉倫茨認(rèn)為，法律教義學(xué)是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)的法學(xué)，它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則?！保?9］77在佩岑尼克看來(lái)，法律教義學(xué)占據(jù)了法學(xué)研究的中心地位：“它將私法、刑法、公法等法律實(shí)體系統(tǒng)化，并做分析性的評(píng)價(jià)闡述。它的核心組成是對(duì)有效法律的解釋和系統(tǒng)化。更準(zhǔn)確地說(shuō)，是對(duì)于法條、先例等的字面含義的描述，并混合有許多道德和其他的實(shí)質(zhì)理由?！保?4］值得重視的是法律教義學(xué)體系的幾個(gè)特征。

首先，作為對(duì)法律素材的體系化，它具有融貫性。所謂體系化，用拉倫茨的話說(shuō)，就是“發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間，及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò)，并以得以概觀的方式，質(zhì)言之，以體系的方式表現(xiàn)出來(lái)?！保?9］316法律素材是紛雜繁復(fù)的，它產(chǎn)生于不同的時(shí)間、不同的主體，也具有各自不同的效力，法律教義學(xué)的一個(gè)主要任務(wù)就是將這些素材整合成前后一致的邏輯整體。在這個(gè)整合的過(guò)程中，必須解決兩類沖突。一是不同法律規(guī)范之間的沖突，對(duì)這種沖突的解決通常依據(jù)某種特定的方案，比如依據(jù)它們?cè)谖浑A、時(shí)間以及其它性質(zhì)上的不同來(lái)確定主從關(guān)系。二是法律規(guī)范與從其它法律規(guī)范中引申出來(lái)的準(zhǔn)則之間的沖突，通常而言，法律教義學(xué)會(huì)通過(guò)否定那些“不合群”的法律規(guī)范的規(guī)范性來(lái)解決這種沖突，所以，它體現(xiàn)了體系內(nèi)的自我批判。

其次，法律教義學(xué)體系是不斷保持自我批判的，具有開(kāi)放性。在形成體系的階段，需要描述、解釋與比較不同的法律素材，需要衡量不同的安置它們的方案，也需要從中抽取出一些共同的準(zhǔn)則。這個(gè)過(guò)程被拉倫茨稱為“準(zhǔn)則構(gòu)想”［29］320。在準(zhǔn)則構(gòu)想的過(guò)程中，可能會(huì)遇到一些與所構(gòu)想之準(zhǔn)則相互沖突或無(wú)法采取合理方式納入整體的規(guī)范，這時(shí)就需要否定它們的規(guī)范性。在體系形成之后，自我批判仍然是必需的。任何僵化的體系都必然會(huì)因?yàn)橹饾u不適于現(xiàn)實(shí)而被淘汰，不管其在形成時(shí)多么精致。它必須能夠在社會(huì)變遷、立法更迭或面臨疑難案件時(shí)，進(jìn)行自我調(diào)整，以便使自己對(duì)于法律素材的整合，以及在具體個(gè)案中將要提出的解決方案仍然是融貫的、明確的與可接受的。

再次，法律教義學(xué)體系是由不同來(lái)源的規(guī)范性命題所構(gòu)成的，具有層級(jí)性。值得注意的是，這里所說(shuō)的層級(jí)性，既不是指不同抽象程度的法律概念，也不是指不同效力等級(jí)的法律規(guī)范，而是指構(gòu)成法律教義學(xué)體系的不同規(guī)范性命題，由于其來(lái)源不同而所具有的在體系調(diào)整時(shí)的次序性。大體而言，在法律教義學(xué)體系中，存在這樣幾類規(guī)范性命題：（1）通過(guò)直接陳述法律規(guī)范之內(nèi)容而產(chǎn)生的命題；（2）通過(guò)對(duì)一條或幾條法律規(guī)范進(jìn)行重構(gòu)而產(chǎn)生的命題；（3）通過(guò)對(duì)法律規(guī)范的澄清或解釋而形成的命題；（4）通過(guò)總結(jié)不同法律規(guī)范之共同準(zhǔn)則而形成的命題；（5）參照一般生活經(jīng)驗(yàn)所設(shè)想的命題；（6）通過(guò)參照一般性社會(huì)道德而設(shè)想的命題。在這幾類命題中，排列較為靠前的，也是較為核心的；反之，排列較為靠后的，也是較為外圍的。當(dāng)體系需要調(diào)整時(shí)，最小損害原則要求這種調(diào)整按照從外圍到核心的次序進(jìn)行。這也就是法律教義學(xué)體系的層級(jí)性。

（二）判斷最小損害的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在我們確定了法律教義學(xué)體系為最小損害的對(duì)象，那么接下來(lái)的問(wèn)題就是，如何判斷法律教義學(xué)體系所受到的損害是最小的？或者說(shuō)，如何比較不同的裁判對(duì)該體系所造成的損害大??？

首先，依據(jù)上面所提到的法律教義學(xué)體系的層級(jí)性，對(duì)較為核心層級(jí)的命題的損害要大于對(duì)較為外圍層級(jí)的。這也是為什么在舒國(guó)瀅等人看來(lái)，對(duì)法律原則的適用必須窮盡法律規(guī)則才是妥當(dāng)?shù)模?］478。在瀘州“二奶”繼承案中，如果不支持原告的訴訟主張，則會(huì)損害由陳述《繼承法》第16條第3款之內(nèi)容而產(chǎn)生的命題，即“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人”。如果支持原告的訴訟主張，則可能損害由參照一般性社會(huì)道德而設(shè)想的命題，即“將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)于‘二奶違背了公序良俗的原則”。如果不考慮其它因素，不支持原告的訴訟主張從而給前一命題所造成的損害要大于支持原告的訴訟主張從而給后一命題所造成的損害。此時(shí)，最小損害原則要求法官支持原告的訴訟主張。

其次，當(dāng)對(duì)一些命題的損害是明確的，對(duì)另外一些命題是否有損害并不確定時(shí)，前者的損害大于后者。仍以瀘州“二奶”繼承案為例，上文已述，如果不支持原告的訴訟主張，則會(huì)損害由陳述相關(guān)法條之內(nèi)容而產(chǎn)生的命題，這一損害是明確的；支持原告的訴訟主張，是否會(huì)損害由參照一般性社會(huì)道德而設(shè)想的命題則是不明確的。這是由于對(duì)一般性社會(huì)道德的參照，并不必然可以得出“將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)于‘二奶違背了公序良俗的原則”這一命題。結(jié)合此案的特殊情況，黃永彬?qū)⒇?cái)產(chǎn)遺贈(zèng)于張學(xué)英未必就是違反倫理道德的行為。

黃永彬在與張學(xué)英同居的五年里，與蔣倫芳基本斷絕關(guān)系。在黃永彬病逝之前，一直是張學(xué)英承擔(dān)其醫(yī)療費(fèi)用，照顧其起居。（參見(jiàn)：王甘霖.“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)［N］.南方周末,2001-11-01(10).）即便是，也不必然意味著其違背了公序良俗原則，正如判決書所承認(rèn)的那樣，“并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為”

《瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書》，（2001）瀘民一終字第621號(hào)。。正基于此，在一些學(xué)者看來(lái)，在此案中，保護(hù)“二奶”是否有損社會(huì)公共利益是“結(jié)論未顯”或“需經(jīng)論辯”的。

更具體的論述，請(qǐng)參見(jiàn)：陳林林.方法論上之盲目飛行——利益法學(xué)之評(píng)析［J］.浙江社會(huì)科學(xué),2004,(5)：63-71.從這個(gè)意義上講，最小損害原則也要求避免明確的損害，從而支持原告的訴訟主張。

第三，探究損害的原因。通常來(lái)說(shuō)，由于素材改變而導(dǎo)致的損害要小于其它損害。我們知道，法律教義學(xué)體系中的任一命題均有其素材來(lái)源，素材的改變會(huì)導(dǎo)致我們修正相應(yīng)的命題。比如，由陳述特定規(guī)范之內(nèi)容而產(chǎn)生的命題，如果規(guī)范改變了，那么命題也要修正。在朱建勇案中，對(duì)于“毀壞”，長(zhǎng)期以來(lái)，由于在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，財(cái)物都是有形的，那么參照一般生活經(jīng)驗(yàn)所形成的命題也就可以是，“毀壞是對(duì)財(cái)物之物理性的破壞”。然而，在新的社會(huì)條件下，尤其是無(wú)形財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)，改變了相關(guān)的生活經(jīng)驗(yàn)，從而將這一命題修正為“毀壞是財(cái)物價(jià)值的降低”，也就是順理成章的，至少是可以被辯護(hù)的。

最后，判斷最小損害還要看特定的損害所帶來(lái)的潛在影響，即損害的波及度。比如，對(duì)于真軍警搶劫是否成立冒充軍警搶劫的問(wèn)題，如果判決成立，將損害基于普通生活經(jīng)驗(yàn)所形成的對(duì)冒充的理解；如果判決不成立，則可能會(huì)損害同樣基于生活經(jīng)驗(yàn)所形成的命題，比如，“真軍警搶劫的社會(huì)危害性比冒充軍警搶劫更為嚴(yán)重”。對(duì)這兩種損害來(lái)說(shuō)，前一種損害將波及刑法體系中其它各處對(duì)于冒充的理解，比如《刑法》第279條第1款的“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”、第2款的“冒充人民警察”，第372條的“冒充軍人”；后一種損害是極為具體的，并不會(huì)影響人們對(duì)其它行為社會(huì)危害性大小的判斷，從而波及度也是有限的。

七、總結(jié)及兩點(diǎn)補(bǔ)充說(shuō)明

本文試圖通過(guò)反思語(yǔ)義分析、法律解釋、法律論證與利益衡量在解決疑難案件時(shí)所碰到的困境，提出新的法學(xué)方法。概括說(shuō)來(lái)，前三種方法忽視了現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐而失去規(guī)范性，最后一種方法則由于只關(guān)注個(gè)案的裁判結(jié)果從而失去普遍性。這告訴我們：首先，意在指導(dǎo)司法實(shí)踐的法學(xué)方法不能脫離現(xiàn)實(shí)作法太遠(yuǎn)；其次，要從現(xiàn)實(shí)作法中獲得有益的啟示，必須將之重構(gòu)為可普遍化的適用模式。

在筆者看來(lái)，最小損害原則即是這樣一種法學(xué)方法。首先，它從司法實(shí)踐中來(lái)。如果不考慮最小損害的傾向，我們很難解釋一些實(shí)踐中的想法或作法，比如，通常遭到批判的“量刑反制”。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，刑法適用應(yīng)當(dāng)先判斷犯罪嫌疑人的行為滿足特定罪名的構(gòu)成要件，之后再依據(jù)相關(guān)條文進(jìn)行量刑。但有時(shí)會(huì)遇到這樣的情形，當(dāng)判斷行為滿足特定罪名的構(gòu)成要件之后，發(fā)現(xiàn)相關(guān)條文規(guī)定的法定刑過(guò)重或過(guò)輕，從而不符合自己有關(guān)“該行為大致應(yīng)當(dāng)判決什么樣的刑罰”的信念。為避免損害這一信念，許多人都會(huì)回過(guò)頭去重新思考對(duì)該行為究竟符合什么罪名的構(gòu)成要件。在許霆案以及孫偉銘案中，我們都可以發(fā)現(xiàn)這樣一種思考問(wèn)題的方式。在一定程度上，甚至可以說(shuō)，許霆案最終改判不過(guò)是為了避免對(duì)常識(shí)性信念造成太大的沖擊。

其次，最小損害原則是對(duì)司法實(shí)踐中最小損害傾向的重構(gòu)。這種重構(gòu)集中體現(xiàn)在兩點(diǎn)上：一是將最小損害的對(duì)象由法官個(gè)人的信念體系替換為法律教義學(xué)體系；二是提出了比較損害大小的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，分別是被損害之命題所處的層級(jí)、損害之明確性程度、損害是否因其素材的改變而改變以及損害的波及度。

關(guān)于最小損害原則，還有兩點(diǎn)需要補(bǔ)充說(shuō)明。第一，最小損害原則并沒(méi)有排斥其它法學(xué)方法的運(yùn)用，相反，它依賴于其它法學(xué)方法的運(yùn)用。它是在人們運(yùn)用語(yǔ)義分析、法律解釋與法律論證等法學(xué)方法時(shí)用來(lái)選擇特定的語(yǔ)義、解釋技術(shù)或證立理由的方法。就此而論，與其說(shuō)它是一種方法，倒不如說(shuō)它是一種“元方法”。第二，也許最小損害原則不能解決所有的疑難案件，當(dāng)兩種裁判結(jié)果所損害的命題為同一層級(jí)、損害均是明確的與基于素材改變而改變的，又都有差不多的波及度時(shí)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)進(jìn)一步豐富與深化的最小損害原則就不能發(fā)揮作用。這一情形在邏輯上是必然存在的，然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，它是較為罕見(jiàn)的。從而至少可以說(shuō)，它能夠解決大部分的疑難案件。

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The Problems and Their Solution in Legal Methodology:

On the Principle of Minimum Mutilation

CHEN Kun

(Peking University Law School, Beijing 100871, China)Abstract:

Recently, the study of legal methodology seems to be very flourishing in China. This article tries to inspect whether it can solve the hard cases or not. Through this testing, the truth seems to be that all these methods including semantic analysis, legal interpretation, legal argumentation, and benefit瞓alancing have some serious problems. In order to resolve these problems, this article brings up the principle of minimum mutilation which comes from the real judicial practice.

Key Words: hard cases; legal method; the system of legal dogmatics; the principle of minimum mutilation

本文責(zé)任編輯：龍大軒