一、形式邏輯與實(shí)質(zhì)正義之間的尷尬

任何一個(gè)邏輯推理都是由某一個(gè)或幾個(gè)命題作為前提和某一命題作為結(jié)論所構(gòu)成的，它是由一個(gè)命題或幾個(gè)命題推出另一個(gè)命題的過(guò)程。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，“由法官獨(dú)立審判案件”正是將待決案件的事實(shí)置之于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程。這個(gè)演繹推理過(guò)程是三段論的典型格，即以普遍原理為大前提，以特定情況為小前提，由此推導(dǎo)出特定情況應(yīng)該得到的結(jié)論。由于在司法審判工作中大量使用這種三段論推理的格式，因此這種典型的三段論格式又被稱為審判格[1]杜汝楫:《偵查與審判中的邏輯問(wèn)題》，北京:群眾出版社，1983年，第264頁(yè)。。司法審判的過(guò)程，其實(shí)就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決的推理過(guò)程。[2]梁慧星:《民法解釋學(xué)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第191頁(yè)。不過(guò)法律的適用絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的形式邏輯推理，畢竟形式邏輯只研究推理的形式和規(guī)則，而不研究任何特定推理的內(nèi)容。一旦我們將形式邏輯運(yùn)用于司法審判，并關(guān)注判決的結(jié)果是否能夠?qū)崿F(xiàn)正義的時(shí)候，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)司法審判中存在許多不確定性因素和可能的價(jià)值缺失。審判過(guò)程完全符合形式邏輯，但判決的結(jié)果未必能夠?qū)崿F(xiàn)正義，這就是我們必須面對(duì)的尷尬現(xiàn)實(shí)。本文試圖從三段論的邏輯推理過(guò)程入手，對(duì)法律適用中存在的不確定性與價(jià)值缺失問(wèn)題進(jìn)行分析檢討，以求教于高明。

二、法律規(guī)范：對(duì)審判格中邏輯大前提的分析檢討

“以法律為準(zhǔn)繩”，就是指在一切審判活動(dòng)中，都要以法律的規(guī)定作為判決的唯一依據(jù)。在三段論的演繹推理過(guò)程中，其無(wú)疑處于大前提的地位。根據(jù)三段論的邏輯規(guī)則，如果我們希望得到一個(gè)正確的結(jié)論，那么這個(gè)大前提不僅必須是一個(gè)周延的全稱命題，而且必須是一個(gè)真命題。換句話說(shuō)，如果我們希望得到一個(gè)正確的判決，那么就判決的法律依據(jù)(大前提)而言，這就要求立法者制定的法律不僅包羅萬(wàn)象、明確具體(全稱命題)而且是能夠代表絕對(duì)正義的(真命題)行為規(guī)范。很顯然，這是對(duì)立法者的能力提出了不切實(shí)際的要求。

立法者制定法律時(shí)，在廣度上應(yīng)力求具有普遍性，在深度上應(yīng)力求具有確定性，以便盡可能地涵蓋市民生活的方方面面并針對(duì)各種不同的情況制定出各種具體、實(shí)際的解決方案，這樣才不僅有利于普通市民準(zhǔn)確地把握立法者的立法意圖從而確定自己的行為規(guī)范，而且有利于法官在審判案件的時(shí)候能夠得心應(yīng)手地引律據(jù)典，找到其審判推理的大前提。然而，即使立法者對(duì)這個(gè)問(wèn)題有充分的認(rèn)識(shí)并努力地為之而奮斗，其結(jié)果也必然是難以令人滿意的，因?yàn)榉傻闹贫ê瓦m用必然要受到立法者的認(rèn)識(shí)能力的諸多限制。

(一)從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)看

由于物質(zhì)世界運(yùn)動(dòng)的絕對(duì)性和人類(lèi)認(rèn)識(shí)的有限性，人對(duì)世界的認(rèn)識(shí)只能是一定廣度和一定深度的認(rèn)識(shí)，他不可能窮盡一切而掌握絕對(duì)真理。再高明的立法者也擺脫不了人的認(rèn)識(shí)的局限性，立法者在制定法律的時(shí)候，往往只能夠關(guān)注社會(huì)的普遍情況，這就使法律一方面成為高度抽象思維的產(chǎn)物，另一方面也就使它遠(yuǎn)離了活生生的具體的生活現(xiàn)實(shí)，那么在普遍情況下能夠?qū)崿F(xiàn)正義的法律，如果適用于某一特別情況的結(jié)果可能就會(huì)出現(xiàn)犧牲個(gè)別正義的情形。而立法者對(duì)于其根本就毫無(wú)認(rèn)識(shí)或無(wú)法明確界定的事物，立法者也就只能依靠法律的空白地帶或基本原則的彈性(例如民法的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等帝王條款)疲于應(yīng)付，從這個(gè)意義上說(shuō)，立法者的任何一部作品都是殘缺不全和千瘡百孔的。

(二)從操作層面來(lái)看

任何一部法律的制定，都是立法者根據(jù)過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)制定的、適用于未來(lái)的行為規(guī)范，因此可以毫不含糊地說(shuō)，法律在被制定出來(lái)的那一刻就已經(jīng)過(guò)時(shí)了。超前立法的現(xiàn)象每每是立法者自鳴得意的杰作，但不可否認(rèn)，法律仍然主要體現(xiàn)為對(duì)現(xiàn)實(shí)既存利益關(guān)系的肯定和維護(hù)，在更多的情況下它仍然體現(xiàn)為經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物，那它自然就不可能擺脫因經(jīng)驗(yàn)不足所留下來(lái)的缺陷和遺憾。

(三)從法律實(shí)施的角度來(lái)看

一旦法律制度已經(jīng)設(shè)計(jì)了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了保持法律的穩(wěn)定性和預(yù)見(jiàn)性，立法者就會(huì)盡可能地避免對(duì)業(yè)已存在的制度進(jìn)行不斷的修改、廢除和重新制定。這就意味著，在不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前會(huì)出現(xiàn)僵化和滯后的一面，既定的法律往往會(huì)成為社會(huì)進(jìn)步的羈絆。即使立法者可以通過(guò)廢、立、改來(lái)克服法律的保守性，我們且不說(shuō)法律修改程序的漫長(zhǎng)和復(fù)雜，其實(shí)修改法律和制定法律一樣何嘗不同樣受到人們認(rèn)識(shí)能力和經(jīng)驗(yàn)主義的限制?從普遍意義上講，現(xiàn)實(shí)生活的變化要比法律變化快速得多。社會(huì)的需要和社會(huì)的意見(jiàn)常常是或多或少走在法律的前面的。我們可能非常接近地達(dá)到它們之間缺口的接口處，但永遠(yuǎn)存在的趨向是要把缺口重新打開(kāi)來(lái)。[1][英]梅因:《古代法》，北京:商務(wù)印書(shū)館，1959年，第15頁(yè)。正是由于對(duì)立法者立法能力的不信任，因此柏拉圖認(rèn)為，人類(lèi)個(gè)性的差異、人們行為的多樣性、所有人類(lèi)事務(wù)無(wú)休止的變化，使得無(wú)論什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問(wèn)題的規(guī)則，“否則的話，他們將永無(wú)止境地制定這類(lèi)煩瑣的法律，并為使它們達(dá)到完善而把自己的一生都用來(lái)修改這些法律”[2][古希臘]柏拉圖:《理想國(guó)》，郭斌和、張竹明譯，北京:商務(wù)印書(shū)館，1986年，第141頁(yè)。。

盡管立法者為了給人們制定一個(gè)完善的法律而殫心竭慮，但其結(jié)果卻注定令人失望。之所以立法者制定的法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將永遠(yuǎn)是不夠全面、不夠明確和變動(dòng)不居的，主要是因?yàn)榉伤鶓?yīng)付的是人類(lèi)關(guān)系中最為復(fù)雜的方面。市民社會(huì)生活的千姿百態(tài)、每個(gè)自然人的個(gè)性和需求的多樣性以及變化莫測(cè)的人生都呈現(xiàn)在法律的面前，而在我們這個(gè)萬(wàn)花筒式的工商業(yè)社會(huì)中，這種情況比以往任何時(shí)候都更加明顯。即使在一個(gè)比較靜態(tài)的農(nóng)業(yè)社會(huì)中，人們也從來(lái)沒(méi)有創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛并預(yù)先加以解決的、包羅萬(wàn)象的、永恒不移的法律規(guī)則。在現(xiàn)代，新的生產(chǎn)和交換形式、新的交通和居住方式、新的社會(huì)風(fēng)俗、目標(biāo)和理想——所有這些革新因素，使得制定出以后可以用來(lái)解決一切法律問(wèn)題的固定規(guī)則這種希望，只能成為泡影。[3]沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社，1992年，第330頁(yè)。如果立法者不能給法官和市民提供一個(gè)完美的邏輯思維的大前提，那么我們則可以得到一個(gè)基本的論斷:法官利用這個(gè)并不完美的邏輯大前提所作出的判決自然也就無(wú)法保證其必然為真。

三、案件事實(shí)：對(duì)審判格中邏輯小前提的分析檢討

“以事實(shí)為依據(jù)”，就是指司法機(jī)關(guān)審理一切案件，都只能以客觀事實(shí)作為唯一根據(jù)。在三段論的演繹推理過(guò)程中，其處于小前提的地位。根據(jù)三段論審判格的邏輯規(guī)則，如果我們希望得到一個(gè)正確的結(jié)論，不僅大前提是全稱命題，而且小前提必須是一個(gè)肯定命題，否則其結(jié)論就必定為假。換句話說(shuō)，法官在審理案件時(shí)，為了保證判決的正確性，其對(duì)事實(shí)的認(rèn)定(小前提)不僅必須“事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分”(肯定命題)，而且必須是真命題。任何一個(gè)案件，都是一種客觀存在，都是由特定的事實(shí)所構(gòu)成；而任何案件的發(fā)生都可能留下相關(guān)的證據(jù)，例如，書(shū)面合同、函件傳真、在場(chǎng)的證人等，這些諸如此類(lèi)的證據(jù)為證明案件的事實(shí)創(chuàng)造了條件，固屬無(wú)疑。然而，如果自信地以為所有的事實(shí)都能夠用證據(jù)證實(shí)，或者認(rèn)為證據(jù)所證實(shí)的事實(shí)就是案件發(fā)生的全部客觀事實(shí)，那么我們這種自信中暗含的假定前提就是:案件發(fā)生后所留下的證據(jù)可以恢復(fù)案件發(fā)生的全貌，換句話說(shuō)，就是證據(jù)可以證明的事實(shí)完全等同案件發(fā)生的事實(shí)。毫無(wú)疑問(wèn)這是一種自欺欺人的盲目樂(lè)觀。在司法判決中，根據(jù)證據(jù)規(guī)則可以認(rèn)定的事實(shí)與發(fā)生的事實(shí)并不完全吻合，甚至可能出現(xiàn)完全錯(cuò)誤的情形，這在審判實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)。

假如原告借款10萬(wàn)元人民幣給被告(實(shí)際發(fā)生的事實(shí))，原告基于對(duì)被告的信任，當(dāng)時(shí)沒(méi)有要求被告出具書(shū)面借據(jù)，而且當(dāng)時(shí)也沒(méi)有其他人在場(chǎng)，在這種情況下，如果被告拒不還款且矢口否認(rèn)有借貸關(guān)系，我們可以想象，法官“以事實(shí)為依據(jù)”進(jìn)行審判，其判決認(rèn)定的結(jié)果只能有一個(gè):原告與被告之間從未發(fā)生借貸關(guān)系(證據(jù)可以證明的事實(shí))!這正是根據(jù)《民事訴訟法》“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證規(guī)則所可以預(yù)見(jiàn)的審判結(jié)果。案件實(shí)際發(fā)生的事實(shí)和證據(jù)可以證明的事實(shí)之間的偏差由此可見(jiàn)一斑。

事實(shí)上，在法院認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程中存在許許多多的錯(cuò)誤來(lái)源，言辭證據(jù)更是首當(dāng)其沖。就當(dāng)事人陳述而言，由于當(dāng)事人是爭(zhēng)議法律關(guān)系的主體，案件如何處理與他們有直接的利害關(guān)系，當(dāng)事人的陳述就不可避免地帶有嚴(yán)重的兩面性和趨利避害的色彩。一方面他們親身經(jīng)歷了案件的發(fā)生過(guò)程，對(duì)案件的事實(shí)了解得最為清楚和全面；另一方面，他們又不可能不考慮自己的陳述對(duì)判決結(jié)論的影響。從自己的利害得失出發(fā)，對(duì)自己有利的就陳述，對(duì)自己不利的就不陳述；對(duì)于有理的事實(shí)就強(qiáng)調(diào)，對(duì)于無(wú)理的事實(shí)就加以掩飾。在陳述中會(huì)有意無(wú)意地夾雜著夸大或縮小的成分，甚至可能歪曲事實(shí)真相、故意作虛偽陳述。這樣當(dāng)事人的陳述就會(huì)形成真中有假、假中有真、虛實(shí)難辨的復(fù)雜局面。就證人證言而言，由于證人是憑借自己的聽(tīng)覺(jué)、視覺(jué)、嗅覺(jué)、觸覺(jué)等個(gè)人體驗(yàn)感知案件情況的，他要經(jīng)過(guò)信息的接受和記憶，然后以言辭表達(dá)的方式向司法機(jī)關(guān)完成提供證據(jù)，這樣證人就具有身份的不可替代性和言辭表達(dá)的主觀性。證人在提供證言的時(shí)候，就不能排除有作偽證的證人、有偏見(jiàn)的證人、發(fā)生誤解的證人等。由于受證人的客觀和主觀因素的影響，對(duì)證人證言的采信往往也會(huì)使法官陷入“不可不信，也不可全信”的尷尬境地。民間有句俗語(yǔ):“好人往往死在證人手里”，也許可以體現(xiàn)對(duì)證人證言一種無(wú)奈的心情。

與難以捉摸的言辭證據(jù)相比，視聽(tīng)資料、書(shū)證、物證、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄似乎具有較強(qiáng)的客觀性和較高的可靠性，但也并非沒(méi)有缺陷，視聽(tīng)資料比較容易偽造、模仿、涂改和剪輯，只要對(duì)磁帶進(jìn)行消磁和剪輯，就可能改變其內(nèi)容，同時(shí)因?yàn)槔纂?、濃霧等天氣的變化或因?yàn)闃?shù)木、農(nóng)作物、其他物體的遮蔽而造成視聽(tīng)資料判斷上的錯(cuò)誤或誤差也在所難免。此外，書(shū)證可能會(huì)被偽造、篡改；物證可能會(huì)隨著自然的變化而毀滅、腐爛、滅失；鑒定人可能缺少必需的專門(mén)性知識(shí)；勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)可能因?yàn)樽匀涣α?如暴雨、狂風(fēng)或日曬等)或人為因素(如偽造現(xiàn)場(chǎng))而遭到破壞等等，不一而足。

通過(guò)以上的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)案件的真正事實(shí)和證據(jù)能夠證明的事實(shí)畢竟不總是保持同一性。案件的真正事實(shí)可能永遠(yuǎn)無(wú)法通過(guò)證據(jù)加以證實(shí)，而證據(jù)能證明的事實(shí)卻根本不是案件的真正事實(shí)。盡管法院制定了專門(mén)的證據(jù)的舉證、收集、保全、質(zhì)證、審核等規(guī)則，力圖恢復(fù)案件的原貌，力圖使邏輯推理的小前提為肯定的真命題，但在司法實(shí)踐中，永遠(yuǎn)會(huì)有大量非理性的、偶然的、推測(cè)性的因素。不可否認(rèn)，法院判決中認(rèn)定的案件事實(shí)，有些是真正的事實(shí)，有些接近于真正的事實(shí)，有些則是與真正的事實(shí)截然相反的錯(cuò)誤事實(shí)。從邏輯推理的角度來(lái)看，一旦邏輯的小前提不是真命題，那么其結(jié)論也就未必為真命題，也就是說(shuō)，一旦法院通過(guò)證據(jù)規(guī)則認(rèn)定的事實(shí)與案件的真實(shí)事實(shí)可能存在并不一致的情形，那么法院的判決就有存在錯(cuò)誤的可能性。

四、司法判決：對(duì)審判格中邏輯結(jié)論的分析檢討

在三段論的演繹推理過(guò)程中，法官的判決相當(dāng)于邏輯結(jié)論。純粹從三段論審判格的邏輯規(guī)則來(lái)看，如果大前提為全稱命題，小前提為肯定命題，則結(jié)論必然為真。然而既然法律規(guī)則決非完美無(wú)缺，案件的事實(shí)也并非真假易辯，根據(jù)邏輯規(guī)則這本身就預(yù)示著結(jié)論并不必然為真。更何況，即使法律的規(guī)定全面而具體，證據(jù)足以恢復(fù)案件發(fā)生的全貌，這也并不能意味著正義就可以自然而然地獲得實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榘讣呐袥Q還必須通過(guò)法官來(lái)進(jìn)行，而法官并不是機(jī)械的自動(dòng)售貨機(jī)，在尋找適用的法律規(guī)范、如何采信相互沖突的證據(jù)以及判決的制作過(guò)程中無(wú)不需要借助法官的主觀能動(dòng)性，這就不可避免地使判決的過(guò)程中充斥著法官的主觀因素。刑事案件中尚存在“罪刑法定”、“禁止類(lèi)推適用”的排除法官的主觀性過(guò)多地介入的情形，而民法則大相徑庭，法官運(yùn)用類(lèi)推適用、限縮或擴(kuò)大解釋、漏洞補(bǔ)充以及帝王條款等進(jìn)行判決的情形比比皆是，民法與刑法、行政法相比，因法官的介入而使法律適用中的不確定性因素更為明顯。我們將案件的獨(dú)立審判權(quán)交付給法官，并期盼實(shí)現(xiàn)正義，實(shí)際上我們的內(nèi)心有一個(gè)樂(lè)觀的期待和假設(shè):法官是熟悉法律規(guī)則的、鐵面無(wú)私的、有良知的理性人。

首先，就尋找確定適用的法律規(guī)范而言。即使立法者制定了一個(gè)完美無(wú)缺的法律，但法官在解決具體的案件的時(shí)候，在能夠作三段論邏輯推理之前，法官必須尋找其需要適用的法律規(guī)范，以便找到三段論推理的大前提。這個(gè)過(guò)程就是“找法”的過(guò)程。找法的結(jié)果有三種可能:其一，有可直接適用的法律規(guī)范。其二，雖然有相應(yīng)的法律規(guī)定，但過(guò)于抽象，無(wú)法直接適用。其三，根本就沒(méi)有可適用的法律規(guī)范，即存在法律漏洞[1]楊仁壽:《法學(xué)方法論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第98頁(yè)。。無(wú)論尋找的結(jié)果為何種情形，無(wú)不依賴于法官的解釋和主觀價(jià)值判斷。按道理講，如果法官都是熟悉法律規(guī)則、鐵面無(wú)私、有良知的理性人，那么對(duì)于同一案件，由不同的法官進(jìn)行審理，他們應(yīng)當(dāng)作出相同的判決。但實(shí)際生活中，同一案件由不同的法官審理，其結(jié)果卻往往千差萬(wàn)別，甚至截然相反。這在很大程度上是由于法官對(duì)法律的理解和領(lǐng)悟能力上的差異。知識(shí)和觀念是相互聯(lián)系的，知識(shí)愈是復(fù)雜，觀點(diǎn)的差距也就愈大。面對(duì)同一個(gè)事物，每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，即使是同一個(gè)人，在不同的時(shí)間里，其持有的觀點(diǎn)也會(huì)因時(shí)而異?，F(xiàn)實(shí)生活中，案件的勝訴或敗訴經(jīng)常因法庭的更換而變動(dòng)不居的情形并不鮮見(jiàn)。根據(jù)1914—1916年對(duì)紐約市治安法院幾千個(gè)輕微刑事案件處理的調(diào)查，結(jié)果表明治安法官在其處理同類(lèi)案件中的差別達(dá)到驚人的程度。在送交一個(gè)法官處理的546個(gè)被控酗酒的人中，他只釋放了一人，約99%的人均被判有罪；而在由另一法官審理的673個(gè)被控酗酒的人中，79%的人被宣告無(wú)罪。[2]沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社，1992年，第341頁(yè)。面對(duì)同樣一個(gè)法律，不同的法官可能會(huì)適用不同的法律規(guī)范；面對(duì)同一個(gè)法律漏洞，不同的法官可能會(huì)作出不同的解釋或采用不同的漏洞補(bǔ)充方法，這就難免法官會(huì)把從自己頭腦中一系列混雜概念中得出的謬誤結(jié)論奉為合法的解釋?！胺傻木裥枰皆儭?，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了!采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見(jiàn)。[3][意]貝卡里亞:《犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年，第13頁(yè)。

其次，就事實(shí)的認(rèn)定而言。法官在判決時(shí)，除了找法(三段論推理的大前提)以外，法官還必須對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定(三段論推理的小前提)。就實(shí)際意義而言，成文法不過(guò)是防范人性弱點(diǎn)的工具，它的產(chǎn)生本身就是對(duì)權(quán)利行使者不信任的物化形式，它將法官的種種私欲、情緒沖動(dòng)等非理性因素限制在不得溢出的范圍以內(nèi)。然而，如果希望在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)正義，不可能僅僅憑借嚴(yán)密周全的法律規(guī)范，還必須憑借理性法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。面對(duì)訴訟雙方的正反兩方面的證據(jù)，法官那種不可預(yù)測(cè)的獨(dú)特個(gè)性會(huì)使案件事實(shí)的認(rèn)定帶有很大的主觀性。也就是說(shuō)，盡管立法者紙面上的法規(guī)是精確和固定的，但法官判決所依據(jù)的事實(shí)卻是捉摸不定的，這同樣會(huì)使法官的判決可能變動(dòng)不居。根據(jù)弗蘭克的觀點(diǎn)，法官或陪審團(tuán)具有一種實(shí)質(zhì)上不受控制的和實(shí)質(zhì)上無(wú)法控制的事實(shí)裁決權(quán)或最高權(quán)力，即確定哪個(gè)證人的證言被認(rèn)為是正確的而加以接受的權(quán)力。[1][美]E.博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，北京:華夏出版社，1987年，第152頁(yè)。在許多情況下，法官在確定事實(shí)的過(guò)程中所適用的隱秘的、無(wú)意識(shí)的、個(gè)性化的規(guī)范，會(huì)使客觀上嚴(yán)密周延的法律規(guī)范變得無(wú)效。盡管法律規(guī)范精確而固定，但事實(shí)的認(rèn)定卻變化不一，這就相應(yīng)地使案件的結(jié)果同樣呈現(xiàn)不確定狀態(tài)。

最后，就判決的制作而言。法官最終制作的判決書(shū)是其大前提—小前提—結(jié)論的邏輯思維過(guò)程的體現(xiàn)，給人的印象似乎判決也是按照嚴(yán)密的邏輯推理出來(lái)的。但事實(shí)上并非如此，法官的三段論式的邏輯思維過(guò)程只存在于公之于眾的判決理由中，普通人的正常思維過(guò)程都不是通過(guò)三段論的推理作出的，盡管法官經(jīng)過(guò)專門(mén)的職業(yè)訓(xùn)練，但他同樣是人。在法官的思維過(guò)程中，大前提、小前提和結(jié)論并不是按部就班地逐步完成，因此法官判決的過(guò)程無(wú)法避免要夾雜著許多非理性的因素。[2]前法官哈奇森(Joseph E.Hutcheson)在《直覺(jué)的判斷:司法中預(yù)感的作用》一文中具體描述了自己作出判決的過(guò)程:“在我看過(guò)手邊所有材料并經(jīng)過(guò)適當(dāng)考慮之后，我就讓我的想象力發(fā)揮作用。我陷入沉思，等待著感覺(jué)和預(yù)感的到來(lái)。這個(gè)預(yù)感就是了解問(wèn)題的直覺(jué)的閃光，它是能把問(wèn)題和決定連結(jié)起來(lái)的火花。”在法律規(guī)定不夠明確和對(duì)證據(jù)的采納將信將疑的情況下，對(duì)于若干個(gè)可選擇的結(jié)論，在法官舉棋不定時(shí)，結(jié)論往往會(huì)隨著法官的價(jià)值判斷和對(duì)證據(jù)的采納而不斷改變。而在法官進(jìn)行選擇和價(jià)值判斷時(shí)，法官的同情心、性格、脾氣、情緒、偏見(jiàn)，他在生活中某種痛苦或幸福的經(jīng)歷，他在潛意識(shí)中對(duì)當(dāng)事人的反感或喜愛(ài)，他的宗教信仰、種族觀念、權(quán)利意識(shí)，他對(duì)被害人在法庭上痛哭流涕的表情或?qū)Ρ桓嫒艘粋€(gè)冷酷的眼神的回憶等等，都可能增加或減少法官作出某一價(jià)值判斷的決心和對(duì)證據(jù)的取舍，從而使猶豫不定的法官作出堅(jiān)定的抉擇并附上充分的理由。其實(shí)，在理性的邏輯推理后面，已經(jīng)潛移默化地融入了法官個(gè)人的主觀因素和個(gè)性色彩。

五、形式邏輯實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的現(xiàn)實(shí)路徑

在司法實(shí)踐中，試圖根據(jù)形式邏輯進(jìn)行推理，而其邏輯結(jié)論都能夠?qū)崿F(xiàn)司法正義，這是一種不切實(shí)際的夢(mèng)想。但我們可以通過(guò)現(xiàn)實(shí)的努力最大限度地去實(shí)現(xiàn)司法正義。

(一)法律的解釋與立法漏洞的補(bǔ)充

如果法律規(guī)范不夠明確具體，過(guò)于抽象模糊，法官在裁判案件的時(shí)候就需要在明確法律規(guī)范的內(nèi)涵和外延后才可以適用，這就要借助法律解釋。例如，民法解釋通常有擴(kuò)張解釋、限縮解釋、體系解釋、法意解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋以及比較解釋等方法。我國(guó)《民法通則》第63條規(guī)定:“公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”，該條沒(méi)有明確規(guī)定非法人組織是否可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為，顯然文義過(guò)于狹窄，因此可以對(duì)法律條文的涵義可以擴(kuò)張解釋為:“非法人組織也可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”，這就是擴(kuò)張解釋的運(yùn)用。再例如:《民法通則》第16條規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，“兄、姐”可以成為監(jiān)護(hù)人之一。這里的“兄、姐”顯然過(guò)于寬泛，不應(yīng)當(dāng)包括尚未成年的兄姐在內(nèi)，所以應(yīng)當(dāng)限縮法律條文的文義，將“兄、姐”縮小解釋為“成年兄、姐”，這就是限縮解釋的運(yùn)用。通過(guò)各種解釋方法，其最終目的就是使法律規(guī)范中的模糊區(qū)域予以具體明確。

如果法律規(guī)范抽象模糊，法官尚可進(jìn)行法律解釋。如果法律規(guī)范根本就沒(méi)有任何規(guī)定，法官完全沒(méi)有解釋之余地，那么法官該如何應(yīng)對(duì)?對(duì)于立法中沒(méi)有規(guī)定的情況，稱為立法漏洞，法官在適用時(shí)，必須對(duì)立法漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。漏洞補(bǔ)充的方法大致有三種，第一，依據(jù)習(xí)慣進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。習(xí)慣在個(gè)人生活和社會(huì)生活中的作用還是十分強(qiáng)大的，按照先例行事總會(huì)給予社會(huì)生活一定程度的確定性、連續(xù)性和安全感，因此尊重習(xí)慣便成為立法者尊重民商法律的穩(wěn)定性、繼承性所立足的文化心態(tài)。從心理學(xué)的角度考慮，人類(lèi)有重復(fù)在過(guò)去被認(rèn)為令人滿意的經(jīng)驗(yàn)或安排的先入為主的心理傾向。各國(guó)民法常常以明文規(guī)定習(xí)慣對(duì)法律的補(bǔ)充作用。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第一條就規(guī)定，民事，法律所未規(guī)定者，依“習(xí)慣”；瑞士《民法典》第一條規(guī)定，本法未規(guī)定者，審判官依“習(xí)慣法”；我國(guó)《合同法》第125條就規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，“交易習(xí)慣”就是確定該條款真實(shí)意思的方法之一。第二，依據(jù)判例進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。判例在我們國(guó)家并非法律的正式淵源，但法院的判決不可能變化無(wú)常，一旦對(duì)某類(lèi)案件作出判決以后，以后遇到同類(lèi)案件，如果沒(méi)有特別反對(duì)之理由，必然作出相同或相似的判決，在法院的長(zhǎng)期運(yùn)作中，遂起到補(bǔ)充法源的作用。因此在我國(guó)司法實(shí)踐中，最高法院針對(duì)個(gè)別案件所作出的批復(fù)、解答或判決，對(duì)法院審理案件具有事實(shí)上的影響力。法院在沒(méi)有明確的法律可以適用時(shí)，判例便成為重要的補(bǔ)充法源。第三，依據(jù)法理進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。如果既無(wú)習(xí)慣可考，也無(wú)判例可循，法官依據(jù)什么作為判決之依據(jù)?這就不得不求助于法理。所謂法理，是指法律之原理，也就是根據(jù)法律的基本精神演繹出來(lái)的一般規(guī)則。在實(shí)務(wù)操作中，法理的具體化必須依賴法官的努力，只有從法理中獲得了具體的規(guī)范，才能作為判案的依據(jù)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條、瑞士《民法典》第1條第2項(xiàng)、意大利《民法典》第3條第2項(xiàng)均承認(rèn)法理為法律的補(bǔ)充法源。

任何法律，無(wú)論其體例如何完備，規(guī)定如何周密，模糊與缺漏終屬難免，而在民商法領(lǐng)域法官又不得借口法無(wú)明文規(guī)定而拒絕裁判。憑借有限的條文，審理無(wú)窮的案件，捉襟見(jiàn)肘是常見(jiàn)的現(xiàn)象，通過(guò)法律的解釋和漏洞補(bǔ)充，從而使千瘡百孔的法律規(guī)范至少在理念上可以達(dá)到“疏而不漏”的效果，從而為法官審理一切案件尋找到了判決的法律依據(jù)——審判格的邏輯大前提。

(二)證據(jù)的預(yù)先收集和保存

為了能夠在案件審理過(guò)程中恢復(fù)案件發(fā)生的原貌，這就要求當(dāng)事人在案件沒(méi)有形成訴訟之前，采取“防患于未然”的策略，提前注意證據(jù)的搜集和保存，例如，訂立書(shū)面的合同、辦理公證、保存往來(lái)的傳真和電子郵件、進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)錄音錄像、保留物證等。這種預(yù)防措施可以避免訴訟后證據(jù)的滅失、毀損，防止利害關(guān)系人故意歪曲事實(shí)、隱匿證據(jù)，避免證人故意作偽證或者因遺忘等原因發(fā)生誤差。當(dāng)然，這種預(yù)先收集、保存證據(jù)的做法會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)成本，在商事活動(dòng)中尤其會(huì)降低交易效率，增加彼此之間的不信任感，也使收集和保存證據(jù)成為當(dāng)事人難以承受之累，甚至影響當(dāng)事人的正常生活。[1]至于證人證言，原則上證人必須親自出庭，接受雙方的交叉詢問(wèn)，這樣才能較好地避免出現(xiàn)偽證或者偏向性證言。不過(guò)，從案件的審理來(lái)看，這種“居安思危”的主觀心態(tài)便于舉證，使案件發(fā)生的事實(shí)盡可能通過(guò)證據(jù)恢復(fù)其本來(lái)的面目，從而為法院的判決奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)——案件真正發(fā)生的事實(shí)，即審判格的邏輯小前提。

(三)法官的精英化和超然地位

審判的過(guò)程必須依靠法官的主觀能動(dòng)性，因此法官必須具備精良的法律專業(yè)素養(yǎng)，能夠準(zhǔn)確領(lǐng)悟法律的精神，熟練運(yùn)用法律規(guī)則，能夠靈活處理各類(lèi)案件，從而使法律的普遍規(guī)則能夠在各種形形色色的具體案件中實(shí)現(xiàn)個(gè)體公平。這就要求法官的隊(duì)伍必須精英化，也就是說(shuō)，法官必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的遴選程序，確保只有具有很高法律專業(yè)素養(yǎng)的知識(shí)精英才能夠進(jìn)入法官的隊(duì)伍。

精英化的法官，只是表明法官具有很高的專業(yè)水平，并不意味著一定能夠作出公正的判決。在審判中，高素質(zhì)的審判人員還必須處于超然地位，才能夠作出公正的判決，也就是說(shuō)，法官不應(yīng)當(dāng)受到任何外來(lái)因素的干擾，法官只對(duì)法律負(fù)責(zé)，這樣的判決才能夠更接近公正。如果法官的任免、晉升、工資收入等受制于人，甚至法官為了追求非法收入故意枉法裁判，那么法官在判決之際，除了考慮法律之外，還必須考慮案件之外的因素，一旦案件的判決直接影響法官自己的切身利益，法官就不再是一個(gè)超然的裁判者，而成為一個(gè)利害關(guān)系人。尤其在法官擁有較大的自由裁量權(quán)之際，如果法官不是處于超然地位，自由裁量權(quán)就不利于法官考慮案件的具體情況實(shí)現(xiàn)判決的妥當(dāng)性，一旦法官受到了外來(lái)的壓力或利誘，那么自由裁量權(quán)也就為法官提供了胡作非為的最佳理由，并為法官濫用職權(quán)留出了彈性空間。

一個(gè)具有很高法律專業(yè)素養(yǎng)的法官，在案件的審理過(guò)程中又處于超然地位，那么我們有理由相信法官能夠給我們一個(gè)公正的判決——審判格的邏輯結(jié)論。

六、結(jié)論

通過(guò)對(duì)審判格的分析，我們發(fā)現(xiàn)，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，“由法官獨(dú)立審判案件”作為法治國(guó)家的重要原則實(shí)際上都是建立在不切實(shí)際的假設(shè)基礎(chǔ)之上的?！耙苑蔀闇?zhǔn)繩”，是因?yàn)槲覀兗僭O(shè)法律規(guī)范是包羅萬(wàn)象、明確具體、代表絕對(duì)正義的行為規(guī)范。“以事實(shí)為依據(jù)”，是因?yàn)槲覀兗僭O(shè)案件發(fā)生后所留下的證據(jù)可以恢復(fù)案件發(fā)生的全貌?！坝煞ü侏?dú)立審判案件”，是因?yàn)槲覀兿嘈欧ü偈鞘煜し删窈头梢?guī)則、鐵面無(wú)私、有良知的理性人。但事實(shí)上，立法者不是萬(wàn)能的上帝，司法官也不是自動(dòng)售貨機(jī)，而證據(jù)和事實(shí)卻長(zhǎng)著一副變化多端的臉，盡管我們可以通過(guò)法律解釋、漏洞補(bǔ)充、證據(jù)的預(yù)先收集和保存、法官隊(duì)伍的精英化、法官的超然地位等各種方式的努力，極力使司法審判中形式邏輯的推理結(jié)論最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義，但司法審判的過(guò)程終不可避免地存在著一定的不確定性因素，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致法律所追求的安全、公平、效率等價(jià)值目標(biāo)發(fā)生不同程度的缺失，這就難以避免在某些情況下邪惡也會(huì)披上正義的外衣，堂而皇之地從法庭走向人世間。

審判的過(guò)程中難免發(fā)生價(jià)值缺失，但這并不意味著筆者力主放棄法治的理想。離開(kāi)了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”和“由法官獨(dú)立審判案件”，無(wú)異于接受強(qiáng)權(quán)漫無(wú)約束的恣睢放縱和胡作非為，市民的生活將喪失最起碼的安全感。任何最優(yōu)的方案都只能獲得廉價(jià)的、理論意義上的喝彩而為現(xiàn)實(shí)所排斥，第二等好的但現(xiàn)實(shí)可行的方案才具有真正的價(jià)值。盡管法律存在著種種弊端，并不完美，但審判格的應(yīng)用仍是我們明智的選擇，我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，法律與人類(lèi)創(chuàng)制的大多數(shù)其他社會(huì)制度一樣，都不可避免地存在不同程度的缺憾，它只是現(xiàn)實(shí)可行的第二等好的理性選擇。

(初審:楊彪)

法律適用中的形式邏輯與實(shí)質(zhì)正義
——以審判格推理中的價(jià)值缺失為視角

于海涌 張東明[1]

司法審判的過(guò)程，就是以法律規(guī)范為大前提，以案件事實(shí)為小前提，最后得出司法判決的三段論推理過(guò)程。即使審判過(guò)程完全符合形式邏輯，但判決的結(jié)果未必能夠?qū)崿F(xiàn)正義，這就是必須面對(duì)的尷尬現(xiàn)實(shí)?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，“由法官獨(dú)立審判案件”作為法治國(guó)家的重要原則實(shí)際上都是建立在不切實(shí)際的假設(shè)基礎(chǔ)之上的。盡管我們可以通過(guò)法律解釋、漏洞補(bǔ)充、證據(jù)的預(yù)先收集和保存、法官隊(duì)伍的精英化、法官的超然地位等各種方式的努力，使形式邏輯的推理結(jié)論最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義，但司法審判過(guò)程中不可避免地存在著一定的不確定性因素，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致追求正義的價(jià)值目標(biāo)發(fā)生不同程度的缺失。

審判格；司法審判；形式邏輯；實(shí)質(zhì)正義

作者張東明，男，安徽淮北師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

[1] 作者于海涌，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、北京大學(xué)法學(xué)碩士、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)博士、中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)博士后，研究領(lǐng)域?yàn)槊裆谭▽W(xué)，代表作有《法國(guó)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)研究——兼論法國(guó)的物權(quán)變動(dòng)模式》《絕對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》《論不動(dòng)產(chǎn)登記》《英美信托財(cái)產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國(guó)的本土化》等，E－mail:lpsyhy＠m(xù)ail.sysu.edu.cn。