陳洪兵

（南京師范大學法學院，江蘇南京210046）

以罪刑相適應原則破解刑法中的注意性規(guī)定*
——以生產(chǎn)銷售偽劣商品罪的相關(guān)規(guī)定為切入點

陳洪兵

（南京師范大學法學院，江蘇南京210046）

刑法第149條系注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定；刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，不是特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則的重申，而是一種注意規(guī)定，沒有排除從一重處罰的可能性；刑法第3條前段與第5條，均強調(diào)在保障人權(quán)的同時保護法益，禁止有罪不罰、重罪輕罰；法定刑設置主要考量的是行為對主要法益的侵害程度以及與同類罪名法定刑的協(xié)調(diào)，當行為不符合此罪構(gòu)成要件（如銷售金額未達五萬元而不構(gòu)成第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪），但符合彼罪構(gòu)成要件（如詐騙罪），能夠以彼罪定罪處罰；當行為同時符合兩罪構(gòu)成要件，原則上應從一重處罰，如使用假幣罪與詐騙罪、保險詐騙罪與詐騙罪、盜伐林木罪與盜竊罪。

刑法第149條；注意規(guī)定；特殊規(guī)定；罪刑相適應；從一重處罰

一、問題的提出

刑法第149條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰?！钡?款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！毙谭ɡ碚撏ㄕf認為，第141條至第148條針對特殊偽劣產(chǎn)品犯罪的規(guī)定，相對于第140條普通偽劣產(chǎn)品犯罪1而言，可謂特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則，“通常應以特別法即依規(guī)定生產(chǎn)、銷售特別種類的偽劣產(chǎn)品的犯罪的法條論處，但刑法典第149條第2款規(guī)定：‘依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰’，即依重法優(yōu)于輕法的原則處理類似問題”2。很顯然，理論通說將第149條看作一種特殊規(guī)定，由此得出兩點結(jié)論：第一、在特別法與普通法競合的情況下（即特別關(guān)系的法條競合），除存在刑法第149條之類的特殊規(guī)定外，應當適用“特別法優(yōu)于普通法原則”，而絕對排斥適用“重法優(yōu)于輕法原則”。例如，不管盜伐林木的價值多大，都不能以盜竊罪定罪（最高可判處無期徒刑），而僅能以盜伐林木罪最高判處十五年有期徒刑；第二、在行為不符合特別法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但達到了普通法條規(guī)定的構(gòu)成要件時，應杜絕以普通法條之罪定罪處罰，結(jié)果只能宣告無罪。例如，行為人金融詐騙數(shù)額沒有達到金融詐騙罪的起刑點，但已經(jīng)達到普通詐騙罪的起刑點，只能宣告無罪，而不能以詐騙罪定罪處罰。3此外，對于刑法分則第233、234、235、266及397條中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的理解與適用問題，也與上述問題相關(guān)聯(lián)，本文也一并予以討論。

筆者認為，問題的實質(zhì)在于：第一、對于不存在第149條以及“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這種“特殊”或者“例外”規(guī)定時，在承認特別關(guān)系的法條競合的場合，是應捍衛(wèi)“特別法優(yōu)于普通法原則”的法條競合適用原則，還是在適用特別法不能做到罪刑適應時，以“重法優(yōu)于輕法原則”進行補充？第二、在行為不符合特別法構(gòu)成要件但符合普通法構(gòu)成要件時，是應宣告無罪，還是以普通法定罪處罰？或許，問題的根本解決還取決于如何合理劃定特別關(guān)系的法條競合的范圍，甚至于應否嚴格區(qū)分法條競合與想象競合。限于篇幅，本文不再全面展開。4

二、第149條規(guī)定的性質(zhì)

刑法第141條至第148條針對的是特殊的偽劣產(chǎn)品：假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、有毒、有害食品、不符合標準的醫(yī)用器材、不符合安全標準的產(chǎn)品、偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子以及不符合衛(wèi)生標準的化妝品。這些特殊偽劣產(chǎn)品關(guān)系到社會公眾的生命與健康或者國家糧食安全，而生產(chǎn)、銷售這些特殊偽劣商品所造成的法益侵害程度，主要體現(xiàn)在對人體健康的危害程度或者使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)遭受的損失上。5因此，這些特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件，不是通過銷售金額，而是以對消費者人體健康的危害程度來描述。而普通偽劣商品犯罪往往無法通過對人體健康的危害程度這類要素來描述行為的法益侵害程度，只能通過銷售金額這類可以量化的要素進行描述。事實上，刑法第141條至第148條規(guī)定之罪主要保護的法益是消費者的生命與健康（第147條除外），故用人體健康這一要素進行描述可謂恰如其分，而生產(chǎn)、銷售普通偽劣商品犯罪的法益侵害性，主要體現(xiàn)在對于市場經(jīng)濟秩序以及消費者財產(chǎn)權(quán)益的侵害上，因此，用“銷售金額”這一要素進行描述比較準確。

由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪成立犯罪的條件明顯不同，不可避免地會導致不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件，卻符合普通偽劣商品犯罪構(gòu)成要件的情形。例如，雖然行為人生產(chǎn)、銷售了大量劣藥，銷售金額達到五萬元以上，卻并未對人體健康造成嚴重危害，或者是否對人體健康造成嚴重危害難以查明，因而不符合第142條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售劣藥罪的構(gòu)成要件。但是，由于生產(chǎn)、銷售劣藥的行為完全符合“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，即第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件，即便沒有第149條第1款的規(guī)定，也沒有理由否認生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的成立。從這個意義上說，第149條第1款不過是注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意：行為雖不符合特殊偽劣商品犯罪的成立條件，但由于特殊偽劣商品也屬于偽劣商品，銷售金額達到五萬元以上，完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件時，為有效保護法益，應當以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

如前所述，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪所保護的主要法益是消費者的生命與健康（本質(zhì)上屬于危害公共安全的犯罪），用行為對于人體健康的危害程度來描述行為的法益侵害性；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所保護的主要法益不是消費者的人身權(quán)，而是市場經(jīng)濟秩序與消費者的財產(chǎn)權(quán)，無法用其他要素來描述形形色色的偽劣商品犯罪的法益侵害程度，只能用“銷售金額”這一可以量化的、具有可操作性的要素來描述行為的法益侵害程度。即便如此，也不可否認特殊偽劣商品屬于偽劣商品，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為在侵害消費者人身權(quán)的同時，還侵害了市場經(jīng)濟秩序與消費者的財產(chǎn)權(quán)，生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的行為通常也同時符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。由此可能出現(xiàn)這樣的情形：行為對于消費者人身權(quán)的侵害還不夠嚴重，但由于銷售金額巨大而對市場經(jīng)濟秩序以及消費者財產(chǎn)權(quán)造成了嚴重侵害，為實現(xiàn)罪刑相適應，沒有理由不以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。事實上還有另外一種情形：行為雖符合特殊偽劣商品犯罪的構(gòu)成要件，且可能屬于情節(jié)嚴重甚至特別嚴重，但難以證明，而銷售金額巨大甚至特別巨大這一點能夠查明時，為了實現(xiàn)罪刑相適應，有必要以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。例如，在著名的“三鹿奶粉案”中，雖有證據(jù)表明田文華等主要領(lǐng)導后來系“明知”所生產(chǎn)的奶粉含有三聚氰胺還指使下屬繼續(xù)銷售，銷售金額達到四千多萬元，但沒有證據(jù)表明“明知”后的銷售行為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)”，也就是說，雖然其行為符合第144條的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件，但按該罪論處不能做到罪刑相適應（頂多判處十年有期徒刑）；與此相對照，由于銷售金額遠遠超過二百萬元，按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，完全可能判處田文華等人無期徒刑。法院最終以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處田文華無期徒刑。6可以說，這樣做并非河北兩級法院為保住田文華的命而避重就輕，實在是不得已而為之。7從這個意義上，由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評價犯罪的角度不同、證明要素有異，為了實現(xiàn)罪刑相適應，從一重處罰也可謂理所當然。因此，第149條第2款的規(guī)定也不過是一種注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意：特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評價犯罪的角度以及證明要素存在差異，為實現(xiàn)罪刑相適應，應以重罪定罪處罰。

綜上，刑法第149條是注意規(guī)定，原本就該如此處理，而并非特殊或例外規(guī)定。雖然理論通說將特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪的條文看成是一種特別關(guān)系的法條競合，但不可否認，刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與第141條至第148條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品的犯罪之間，事實上存在某種補充關(guān)系，即行為不符合特殊偽劣商品犯罪構(gòu)成要件但銷售金額五萬元以上的，由于完全符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪構(gòu)成要件，理應以后者定罪處罰。正如持有型犯罪對于非法制造、買賣、運輸?shù)刃袨榈姆缸锞哂醒a充性質(zhì)一樣。而第140條之外，還對藥品、食品等特殊偽劣商品犯罪加以規(guī)定，是為了突出對消費者人身權(quán)的保護，絕非為了從輕處罰生產(chǎn)、銷售特殊偽劣商品犯罪的行為，根據(jù)刑法第5條所明文規(guī)定的罪刑相適應原則，從一重處罰實屬應當。

三、破解“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”

刑法分則中有五個條文（第233、234、235、266、397條）、六個罪名（過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、詐騙罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪）中存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述。理論通說幾乎眾口一詞地認為，該規(guī)定重申或者強調(diào)了在特別關(guān)系的法條競合的場合，絕對適用特別法優(yōu)于普通法。例如，張明楷教授認為，“當刑法條文規(guī)定了‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’時，禁止適用普通法條?！?通說內(nèi)部的分歧僅在于，當行為不符合“另有規(guī)定”的構(gòu)成要件（如沒有達到金融詐騙罪的數(shù)額起點），但符合普通規(guī)定的構(gòu)成要件（如達到了普通詐騙罪的數(shù)額起點），能否以普通規(guī)定定罪處罰。例如，周光權(quán)教授指出，“《刑法》第266條的另有規(guī)定，當然一方面是指需要定罪的‘另有規(guī)定’，即當特別法條規(guī)定了定罪處罰條文時，必須適用特別法條，禁止適用普通法條。另一方面，也包括不需要定罪時要類型化地加以考慮的‘另有規(guī)定’?！?例如，合同詐騙4000元沒有達到司法解釋所規(guī)定的合同詐騙罪的數(shù)額起點，但達到了詐騙罪的數(shù)額起點的，絕對不能以詐騙罪定罪處罰，只能宣告無罪。10張明楷教授則認為，“‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’，顯然是指符合另有規(guī)定時，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，‘依照規(guī)定’并不包含‘依照規(guī)定不定罪處罰’的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，‘另有規(guī)定’并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定?！?1例如，保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為，雖未達到司法解釋所規(guī)定的保險詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額起點，但由于超過了詐騙罪的數(shù)額起點，可以而且應當以詐騙罪定罪處罰。12

通說一方面堅持認為，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”重申了特別法優(yōu)于普通法的法條競合的適用原則，另一方面，要么在著書立說時有意無意地“忽視”“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，要么當感覺按照特別法定罪處罰不能做到罪刑相適應而有違刑法的公平正義性時，或者“強詞奪理”地認為條文之間雖屬于法條競合，但不屬于特別關(guān)系的法條競合，因而不受特別法優(yōu)于普通法的限制；或者“兩手一攤”說，這是立法缺陷造成的而無能為力；或者“有意無意”地將本屬于特別關(guān)系的法條競合的情形說成是想象競合，以便光明正大地繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”而從一重處罰。例如，通說教科書雖然在涉及詐騙罪與特殊詐騙罪的關(guān)系時對“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”持小心翼翼的態(tài)度，但對于故意傷害罪中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，卻基本上視而不見。當作為抗稅、暴力干涉婚姻自由、妨害公務的手段達到重傷程度時，毫不猶豫地認為應當以故意傷害罪定罪處罰。13又如，陳興良教授認為招搖撞騙罪與詐騙罪之間不是特別關(guān)系的法條競合，而是所謂擇一關(guān)系的法條競合，從而理直氣壯地繞開“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。14再如，張明楷教授主張，詐騙罪與招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導傳銷活動罪之間不是法條競合關(guān)系，而是想象競合，因而可以不顧“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，“名正言順”地從一重處罰。15

筆者認為，刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”只是注意規(guī)定，旨在提醒司法人員注意，在基本規(guī)定之外，還存在為數(shù)不少因為對象、手段等要素特殊而設立的規(guī)定；即便存在“另有規(guī)定”，也應貫徹刑法第5條規(guī)定的罪刑相適應原則，不能排除重法優(yōu)于輕法原則的適用。事實上，一方面，“我國刑法分則設置特別法條基本上是沒有‘章法’的”16，如規(guī)定保險詐騙罪的法定刑輕于詐騙罪；另一方面，設立“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”具有隨意性，例如，在普通盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪、故意毀壞財物罪、故意殺人罪之外，還存在為數(shù)不少對象、手段特殊的這類犯罪，如盜伐林木罪、搶劫槍支、彈藥罪、搶奪國有檔案罪、放火罪等。我們沒有理由認為，保險詐騙罪與詐騙罪之間因為屬于特別關(guān)系的法條競合，必須適用特別法優(yōu)于普通法，而盜伐林木罪與盜竊罪之間就不是特別關(guān)系的法條競合，可以不適用特別法優(yōu)于普通法原則。因此筆者認為，刑法分則中“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”是完全可以忽略的規(guī)定，只應根據(jù)罪刑相適應原則以及立法目的進行考量，決定是否從一重處罰。17

四、法益保護要求罪刑相適應

由于刑法將罪刑法定原則（刑法第3條后段）與罪刑相適應原則（刑法第5條）分開規(guī)定，國內(nèi)學者通常認為罪刑法定原則與罪刑相適應原則是不同的刑法適用原則，而且習慣于指責對方是借口罪刑相適應違背罪刑法定原則。其實，二者之間并非對立關(guān)系。國外刑法雖未在刑法總則中明文規(guī)定罪刑相適應原則，但刑法理論一般認為，罪刑均衡包含在罪刑法定原則之中，18而且認為罪刑相適應是解釋論中最重要的原則之一。例如，日本刑法第240條強盜致死傷罪規(guī)定，強盜致人負傷的，處無期或者六年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役。19問題是，具有傷害、殺人故意的，是僅認定為強盜致死傷罪，還是認定為強盜致死傷罪與故意傷害罪、故意殺人罪的想象競合犯（日本稱為觀念的競合），抑或以強盜致死傷罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰？日本判例曾經(jīng)將強盜殺人認定為殺人罪與強盜致死罪的觀念競合，但后來改變了立場，對于強盜過程中故意殺人的，僅認定為強盜致死罪。日本現(xiàn)在的通說也支持判例立場的變更，認為強盜致死傷罪包括了強盜殺人、強盜致死、強盜傷害、強盜致傷這四種構(gòu)成要件。這是以罪刑相適應原則進行考量的解釋論適例。日本改正刑法草案設置強盜致死罪（第327條后段）與強盜殺人罪（第328條），既解決了這一問題，同時也對二罪設定了法定刑上的差異。20

刑法理論認為，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋，只是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容，因而被稱為罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”，其主旨在于限制國家的司法權(quán)力。但是現(xiàn)在，罪刑法定主義的內(nèi)容不限于形式的側(cè)面，而是進一步要求刑法內(nèi)容適當、正當，即所謂“適正處罰的原則”。這一原則要求，禁止不明確的刑罰法規(guī)（明確性的原則）、禁止殘虐、不均衡的刑罰、禁止處罰不當罰的行為。21我國刑法規(guī)定的特色在于，除在刑法第3條后段明確規(guī)定了“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”（罪刑法定原則）外，還特意在第3條前段強調(diào)“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”。曾有學者將第3條的前段稱為所謂積極的罪刑法定原則，后段為消極的罪刑法定原則。22其實，“前段并不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對我國刑法分則的特點，防止司法人員隨意出罪。簡言之，刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護機能，后段則旨在突出刑法的人權(quán)保障機能。一方面，保護法益的機能應當受到限制，人權(quán)保障機能也不能絕對無條件地優(yōu)于法益保護機能，故刑法的法益保護機能與人權(quán)保障機能總是存在沖突，刑法第3條要求司法機關(guān)對二者進行調(diào)和，在充分權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上，使兩個機能得到充分發(fā)揮”23。

我國刑法規(guī)定的特色不僅在于，在規(guī)定罪刑法定原則之前強調(diào)了刑法的法益保護機能，還在于，罪刑法定原則之外，第5條專門規(guī)定了“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”（罪刑相適應原則）。國外刑法不在罪刑法定原則之外專門規(guī)定罪刑相適應原則，是因為，一方面，罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面之一——禁止殘虐的、不均衡的刑罰，能夠阻止輕罪重判，從而保障人權(quán)；另一方面，刑法關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定本身就體現(xiàn)了罪刑均衡，由于國外司法人員的素質(zhì)較高，一般能夠做到依法定罪量刑而不至于出現(xiàn)重罪輕判，從而實現(xiàn)刑法的法益保護機能。然而在我國，由于司法人員的素質(zhì)還不夠高，尤其是在明文規(guī)定了罪刑法定原則之后，司法人員可能認為只有盡量輕判才符合罪刑法定的要求。殊不知，刑法的存在本身固然有人權(quán)保障的原因，但在民主社會，法益保護始終是刑法的生命。所有危害社會的行為都不作為犯罪處理，固然充分彰顯了人權(quán)保障，但公民的法益不能得到有效保護，這是民主社會的人們不可能答應的。事實上，無論理論界還是實務界，因唯恐被扣上違反罪刑法定原則的帽子，動輒以有利于被告為由，解釋或判定為無罪、罪輕，儼然成為一種“時髦”。24因此，筆者認為，刑法第5條對罪刑相適應原則的強調(diào)，不僅旨在禁止輕罪重判，以保障人權(quán)，還為了防止重罪輕判，以保護法益。也就是說，刑法第3條前段強調(diào)的是，不得有罪不罰（法益保護），后段強調(diào)的是，不得無罪施罰（保障人權(quán)）；而第5條強調(diào)的是，既不得輕罪重罰（保障人權(quán)），也不得重罪輕罰（法益保護）。我國刑法第3條與第5條的規(guī)定旨在表明，立法者要求司法人員解釋適用刑法時做到人權(quán)保障與法益保護之間的協(xié)調(diào)，不可偏廢。

需要指出的是，國外刑法分則中存在生母殺嬰罪、同意殺人罪等封閉的特權(quán)條款（減輕的特別法條），也就是說，國外刑法分則的罪刑設置，基本上做到了該重則重（如殺害尊親屬罪）、該輕則輕（如生母殺嬰罪），但我國刑法分則中基本上不存在這種封閉的特權(quán)條款（偽造、變造居民身份證罪具有某種封閉的特權(quán)條款的性質(zhì)），25而且，我國刑法分則罪刑設置具有相當大的隨意性，司法解釋的恣意規(guī)定更是加劇了這種混亂狀況（如規(guī)定特殊詐騙罪的數(shù)額起點遠高于詐騙罪）。如果固守所謂特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則，必然導致罪刑不相適應的現(xiàn)象十分普遍。為實現(xiàn)刑法的公平正義性和有效保護法益，對于罪名及法定刑的選擇，必須以罪刑相適應原則進行考量。

雖然我國刑法分則中的罪刑設置具有相當?shù)碾S意性，甚至于沒有“章法”26，但也不能認為全都是所謂立法缺陷。我國刑法分則根據(jù)犯罪所保護的主要法益對犯罪進行分類，單個罪名法定刑輕重的設置，主要考量的是行為對主要法益的侵害程度及與同類相關(guān)罪名的法定刑的協(xié)調(diào)。

例一，刑法第314條非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪規(guī)定，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。然而，根據(jù)刑法第91條第2款“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”的規(guī)定，無論是原所有權(quán)人，還是無關(guān)的第三人，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，除符合非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪構(gòu)成要件外，還可能同時符合盜竊罪、詐騙罪、故意毀壞財物罪等財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件，應當從一重處罰。27立法者將該罪的法定最高刑僅規(guī)定為三年有期徒刑，是因為妨害司法罪保護的主要法益是國家的司法作用，對于非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的行為對國家司法作用的侵害，以三年有期徒刑進行規(guī)制就能實現(xiàn)罪刑相適應。事實上，妨害司法罪中的多數(shù)罪名的法定刑也只有三至七年。但是，上述行為除侵害國家的司法作用外，還會侵害他人的財產(chǎn)權(quán)，而對于財產(chǎn)法益的侵害，三年有期徒刑是難以實現(xiàn)罪刑相適應的。立法者預料到了上述行為對財產(chǎn)法益的侵害，之所以沒有設置過重的法定刑，是立法者期待司法人員充分運用競合論原理，從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應。若非如此，必然導致刑法分則中所有罪名的法定刑幅度都要從管制一直到無期徒刑甚至死刑，結(jié)局是法定刑幅度過大而喪失明確性，而且也與同類罪名的法定刑不協(xié)調(diào)。

例二，立法者將招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導傳銷活動罪的法定最高刑設置低于詐騙罪，是因為分別為十年有期徒刑、十五年有期徒刑的法定最高刑，對于主要法益侵害的評價是適當?shù)模珜τ谒素敭a(chǎn)法益侵害的評價不能做到罪刑相適應。立法者預料到了司法人員會對犯罪行為所侵害的法益從不同的側(cè)面進行評價，運用競合論原理從一重處罰，以做到罪刑相適應。對于保險詐騙罪，法定最高刑僅為十五年有期徒刑，是因為立法者認為，隨著保險市場的不斷完善，以十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應，但如果出現(xiàn)保險詐騙數(shù)額特別巨大，對保險公司的財產(chǎn)法益造成特別巨大損失的，則可以詐騙罪定罪處罰。這是因為，對于保險詐騙行為沒有從輕處罰的理由，保險詐騙罪不可能是詐騙犯罪的封閉的特權(quán)條款。

例三，立法者將盜伐林木罪的法定最高刑僅規(guī)定為十五年有期徒刑，是因為該罪保護的主要法益是國家的環(huán)境資源，為了與同類環(huán)境犯罪法定刑相協(xié)調(diào)，設置十五年有期徒刑就能做到罪刑相適應；但是，盜伐林木的行為同時也會侵害到他人的財產(chǎn)法益，而對于財產(chǎn)法益的侵害，十五年有期徒刑不能做到罪刑相適應時，就應以盜竊罪定罪處罰。事實上，根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，該罪的定罪量刑是以盜伐林木的立方量或者株數(shù)作為標準（盜伐2至5立方米的為數(shù)量較大28），而不是以林木的財產(chǎn)價值作為立案和量刑標準。問題是，盜伐林木數(shù)量未達較大，但價值達到了盜竊罪的數(shù)額起點，能否以盜竊罪定罪處罰？答案是肯定的。這是因為，盜伐林木數(shù)量未達較大，只是表明盜伐林木的行為對于森林環(huán)境資源的法益侵害，還沒有達到值得以盜伐林木罪科處刑罰的程度，卻絕非表明，盜伐林木價值達到盜竊罪定罪標準的，也不能以盜竊罪定罪處罰。同樣，立法者之所以規(guī)定對于以盜竊方式侵害他人商業(yè)秘密的行為，最重僅處七年有期徒刑，是因為七年有期徒刑評價的是行為對于知識產(chǎn)權(quán)法益的侵害，而一旦盜竊商業(yè)秘密，使他人遭受巨大財產(chǎn)損失，七年有期徒刑不能做到罪刑相適應時，就應以盜竊罪定罪處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應。

例四，刑法規(guī)定使用假幣罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，低于詐騙罪的法定最高刑。司法解釋規(guī)定，總面額在4000元以上的才立案追訴。這是因為,該罪保護的主要法益是貨幣的公共信用，使用假幣的行為對于貨幣公共信用的侵害，判處十五年就能做到罪刑相適應。但使用假幣的行為無疑還是一種詐騙行為（對著自然人使用），行為同時符合了詐騙罪構(gòu)成要件，當使用假幣行為給對方造成數(shù)額特別巨大的財產(chǎn)損失時，沒有理由不以詐騙罪最重判處無期徒刑。而且，司法解釋規(guī)定只有總面額在4000元以上或者幣量在400張（枚）以上的，才予立案，29是因為使用假幣未達上述數(shù)量的，行為對于貨幣的公共信用的侵害還沒有達到值得以使用假幣罪科處刑罰的程度。不過，當行為雖未達到使用假幣罪的“數(shù)額較大”，但行為人騙得（對著自然人使用）、盜得（對著機器使用）他人數(shù)額較大的財產(chǎn)，符合詐騙罪、盜竊罪數(shù)額起點的，沒有理由不以詐騙罪、盜竊罪定罪處罰。

例五，銷售偽劣商品的行為也是一種詐騙行為，在沒有規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的國家，毫無疑問會以詐騙罪定罪處罰。問題是，我國刑法第140條規(guī)定銷售金額五萬元以上的，才以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，當銷售金額未達五萬元以上，但已給對方造成數(shù)額較大甚至巨大的財產(chǎn)損失時，能否以詐騙罪定罪處罰？銷售偽劣商品的過程中被人識破為抗拒抓捕而使用暴力的，能否轉(zhuǎn)化成搶劫？筆者認為，只要銷售偽劣商品的行為達到了詐騙罪所要求的欺騙程度，具有詐騙罪的實行行為性，即便行為人也支付了一定的對價（如交付了偽劣商品），也不可否認詐騙罪的成立。存在的疑問是，這樣處理可能導致完全架空生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的適用。其實，規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪需銷售金額五萬元以上才構(gòu)成犯罪，是因為從行為對于市場經(jīng)濟秩序的侵害來看，銷售金額未達五萬元以上的，不值得以該罪定罪處罰，而絕不意味著即便行為給被害人造成重大損失，也不能以詐騙罪定罪處罰。否則會形成這樣的悖論：行為人以其他手段騙取他人三千元財物的，30成立詐騙罪，而以假項鏈冒充真正鉆石項鏈騙取他人四萬元財物的，反而無罪。這顯然有違刑法的公平正義性。因此，銷售金額未達五萬元以上，但行為符合了詐騙罪構(gòu)成要件的，能夠以詐騙罪定罪處罰，也能夠轉(zhuǎn)化成搶劫罪。這也說明，刑法第149條只是注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定。

五、結(jié)論

刑法第149條兩款規(guī)定均為注意規(guī)定，而非特殊規(guī)定。刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并非特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則的重申，而是提醒司法人員的注意性規(guī)定。刑法第3條前段以及第5條罪刑相適應原則的規(guī)定，旨在強調(diào)堅持罪刑法定原則以保障人權(quán)的同時，還應有效保護法益；既不能無罪施罰、輕罪重罰（保障人權(quán)），也不能有罪不罰、重罪輕罰（保護法益），應尋求人權(quán)保障與法益保護之間的協(xié)調(diào)。我國沒有國外刑法所規(guī)定的生母殺嬰罪、同意殺人罪等封閉的特權(quán)條款，且刑法分則的罪刑設置常常沒有“章法”，而法定刑的設置主要考量的是行為對于主要法益的侵害及與同類罪名法定刑的協(xié)調(diào)，因此，行為人不符合某罪構(gòu)成要件，如使用假幣數(shù)額未達4000元以上、銷售偽劣商品金額未達五萬元以上，但達到了相關(guān)犯罪定罪起點的（如詐騙罪），為有效保護法益，應以相關(guān)犯罪定罪處罰；在行為同時符合兩罪構(gòu)成要件時，除個別條款具有特殊的立法目的（如偽造、變造居民身份證罪）外，應當從一重處罰，如非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪與盜竊、詐騙、故意毀壞財物罪；盜伐林木罪、侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪；使用假幣罪、招搖撞騙罪、組織領(lǐng)導傳銷活動罪、保險詐騙罪與詐騙罪；故意延誤投遞郵件罪與故意毀壞財物罪等等。

注：

1以下均將第141條至第148條規(guī)定之罪稱為“特殊偽劣商品犯罪”（有時不包括第147條的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪），將第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪稱為“普通偽劣商品犯罪”。

2高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第377頁。

3參見陳興良：“形式解釋論的再宣示”，載《中國法學》2010年第4期，第42頁；周光權(quán)：“法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷”，載《中國法學》2010年第3期，第163頁以下；車浩：“強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系”，載《法學研究》2010年第2期，第141頁，等等。

4關(guān)于應否嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，可參見陳洪兵：“不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合——大競合論之提倡”，載《清華法學》2012年第1期，第38頁以下。

5由于刑法第147條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪相對于其他特殊偽劣商品犯罪而言，法益侵害性主要不在于對于消費者生命、健康的危害，而是對國家糧食安全的危害，為便于討論，本文以下關(guān)于特殊偽劣商品犯罪的討論，僅以其他七個條文即危害人體健康的特殊偽劣商品犯罪為例。

6參見河北省高級人民法院“石家莊三鹿集團股份有限公司、田文華、王玉良、杭志奇、吳聚生生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”刑事裁定書，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日訪問。

7參見盧有學：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，載《西南政法大學學報》2009年第5期，第56頁以下。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的法定最高刑為死刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的法定最高刑為無期徒刑。

8張明楷：“法條競合中特別關(guān)系的確定與處理”，載《法學家》2011年第1期，第37頁。

9、10周光權(quán)：“法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷”，《中國法學》2010年第3期。

11、12、16、26張明楷：“法條競合中特別關(guān)系的確定與處理”，《法學家》2011年第1期。

13參見王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011年版，第334、393、432頁。

14參見陳興良：“法條競合論”，載《法商研究》2006年第2期，第106頁。

15參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第749、921頁。

17立法者在偽造、變造國家機關(guān)證件罪之外，專門規(guī)定偽造、變造居民身份證罪，因為對于偽造、變造居民身份證的行為，在立法者看來，以偽造、變造居民身份證罪論處就能做到罪刑相適應。

18參見[日]西田典之：《刑法總論》（第二版），弘文堂2010年版，第59頁。張明楷教授也認為，“雖然我國現(xiàn)行刑法將罪刑相適應原則獨立于罪刑法定原則之外，但后者事實上可以包含前者?！保◤埫骺骸缎谭ㄔ怼罚虅沼^2011年版，第36頁。）

19《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第90頁。

20參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第237頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），成文堂2007年版，第235頁，等等。

21參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第23-24頁。

22參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第63頁以下。

23張明楷：《刑法原理》，商務印書館2011年版，第38頁。

24參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第130頁。

25雖然保險詐騙罪、招搖撞騙罪法定刑輕于詐騙罪，但絕沒有從輕處罰而排除詐騙罪適用的理由，因而不可能屬于所謂封閉的特權(quán)條款。

27參見周光權(quán)：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第347

28參見2000年11月22日最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條。

29參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第22條。

30根據(jù)2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。

（責任編輯：）

A

1005-9512（2013）02-

陳洪兵，法學博士，南京師范大學法學院副教授，從事刑法解釋學研究。

*本文為“江蘇高校優(yōu)勢學科建設工程資助項目”的成果之一。