蘇鏡祥

（四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川成都610068）

量刑建議實證分析
——以檢察機關(guān)量刑建議的采納率為對象

蘇鏡祥

（四川師范大學(xué)法學(xué)院，四川成都610068）

對我國量刑建議采納情況的實證分析表明：盡管法官群體對量刑建議的主觀評價不高，但其客觀上確實對法官量刑產(chǎn)生了實際影響，表現(xiàn)為量刑建議的刑度上限對法官量刑發(fā)揮了“天花板作用”，同時，在量刑建議刑度范圍內(nèi)的量刑呈現(xiàn)“輕刑化”特征。進一步分析發(fā)現(xiàn)，量刑建議高采納率與準(zhǔn)司法化量刑建議形成機制、協(xié)商式量刑建議采納機制等機制性因素有關(guān)，偵查決定型、案卷筆錄中心的訴訟構(gòu)造和報應(yīng)刑為主的并合主義刑罰理念則是根本因素。應(yīng)當(dāng)以量刑程序正當(dāng)化為目標(biāo)，對量刑建議采納機制的非訴訟化、采納標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果主義進行改造。

量刑建議；采納率；機制；案卷筆錄；并合主義

一、引言：量刑建議采納率有多高？

伴隨量刑規(guī)范化改革的展開和深入，對量刑建議也從最初的懷疑甚至反對到接受、認(rèn)可并已既成事實。而在評估這一改革成效的指標(biāo)體系中，由于量刑建議的實質(zhì)內(nèi)涵及指向，量刑建議采納率成為最主要的評估指標(biāo)。以此觀之，量刑建議改革取得了良好的成效，各地檢察機關(guān)的量刑建議的采納率普遍都比較高，很多檢察機關(guān)的量刑建議采納率甚至超過90。1如此高的采納率在實行量刑建議的國家恐怕少有，在荷蘭有高達80的量刑判決是根據(jù)檢察官的量刑建議作成的；2而有關(guān)的德國數(shù)據(jù)表明，檢察官量刑建議采納率不會超過30；3與日本有關(guān)的實證數(shù)據(jù)也表明，法官的量刑90以上都低于檢察官的求刑，這意味著量刑建議采納率不足10。4

對于如此高的量刑建議采納率，有部分學(xué)者感到擔(dān)憂，認(rèn)為量刑建議的高采納率反映出律師量刑辯護的無效以及量刑審理的形式化問題，還可能對律師無罪或罪輕辯護產(chǎn)生消極影響。5這種擔(dān)憂不無道理，但是量刑建議采納率作為一種客觀現(xiàn)象，對其應(yīng)當(dāng)處在何種數(shù)值區(qū)間并無定見，單純的理論或價值判斷恐不妥，且簡單的數(shù)據(jù)對比也不能說明太多問題，畢竟不同國家的刑事司法結(jié)構(gòu)以及量刑建議制度的具體模式并不同，更何況我國量刑建議制度仍處于探索之中、尚未定型。因此，對這種仍處于改革中尚未成熟的新制度，只能回到改革實踐中去探尋、追問量刑建議采納率具體表現(xiàn)為何（即量刑建議與量刑之間的的關(guān)系）？量刑建議高采納率是如何實現(xiàn)的？并在此基礎(chǔ)上進一步反思量刑建議改革是否有值得修正和完善之處。有出于此，本文擬從實踐出發(fā)，結(jié)合筆者對C市G區(qū)法院、檢察院的調(diào)研展開實證分析，就教于同仁。

二、量刑建議對量刑的實際影響

理論上，量刑建議不具有法律約束力，但作為代表國家行使追訴權(quán)的檢察官對量刑所表示的意見，自然會受法院密切注意，無形中對于法院量刑給予影響，因此對量刑判決具有很強的影響力。6中國的量刑改革實踐也表明，量刑建議對法院不具有預(yù)先的約束力，而主要屬于法院量刑裁判的參考和依據(jù)。7那么，量刑建議高采納率所透視出來的量刑建議與量刑之間的關(guān)系到底為何呢？

（一）意義有限？來自共同體的評價

盡管“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》明確了檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)，量刑建議采納率也一直在高位運行，但這并不意味著法官對量刑建議很“買賬”。實踐中，受訪法官對量刑建議的整體評價并不高：對檢察機關(guān)所提的具體量刑建議并不歡迎，甚至認(rèn)為法院量刑“自有一套”方法，跟量刑建議沒關(guān)系；對檢察機關(guān)在量刑建議時所提出的量刑情節(jié)持認(rèn)可態(tài)度，但認(rèn)為意義不大。因為這些量刑情節(jié)“檢察官不提，我們也知道”，而且檢察機關(guān)對“量刑情節(jié)”不注意舉證的情況時有存在。此外，也有法官認(rèn)為，在量刑建議未被法官采納的情況下，有失檢察院作為國家機關(guān)的“面子”。但是，不論如何，對檢察機關(guān)在庭審前移送的量刑建議書或庭審時發(fā)表的量刑建議，還是會“看一下，聽一些”。

Y法官：這個（量刑建議書——筆者注）我們還是會看啦，畢竟代表檢察官的一種態(tài)度。但說實話，量刑程序改革后，量刑基本也一樣是法院一家之言啦。雖然檢方提出量刑建議，但我們量刑是按照《人民法院量刑指導(dǎo)意見》來展開的，最后得出的結(jié)論雖然與控方的量刑建議大體一致，但實際上兩者沒有關(guān)聯(lián)啦。

X法官：量刑建議有一定弊端，還是最好提出量刑情節(jié)就行，具體的量刑意見對法官量刑決定有一定冒犯。不過他們在庭上都提出來了，我也不能裝作沒聽啊。

盡管受訪法官認(rèn)為量刑建議的意義有限，但如果將其放在訴訟框架內(nèi)與被告方的量刑意見對比則可以發(fā)現(xiàn)，不同訴訟參與人所提的量刑意見受到的重視程度存在差異，但與量刑辯護相較，量刑建議對量刑的影響力更強。在此以《關(guān)于量刑程序的調(diào)研》相關(guān)成果加以說明。8接受調(diào)查的71名法官中，絕大多數(shù)（60名）表示對控、辯雙方的量刑意見都會重視，但仍有不少（10名）法官表示更重視控方的量刑意見。檢察官和律師自身對其量刑意見被采納情況的評估也可以進一步說明（見表1）。大多數(shù)（71.2）公訴人員都認(rèn)為量刑建議絕大多數(shù)都被采納，僅有少數(shù)（4.6）公訴人員認(rèn)為量刑建議很少被采納；與之相反，律師群體對自己的量刑意見是否為法院采納看法比較多元，但相較于公訴人員明顯更不自信，有相當(dāng)比例（35.3）的律師認(rèn)為只有少部分量刑意見為法院采納。

表1 公訴人員和律師認(rèn)為自己發(fā)表的量刑意見被法院采納情況（單位：人/）

圖1 樣本案件量刑建議與量刑結(jié)果示意圖

（二）量刑參考？基于量刑建議與量刑結(jié)果的對比

雖然法官主觀上對量刑建議的評價并不高，大多認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同等重視控辯雙方的量刑意見，對量刑建議不必刻意關(guān)注，但這樣的認(rèn)識與公訴人員和律師的看法并不一致，因此，還需要從客觀方面來評估量刑建議對量刑的實際影響，即將量刑建議與量刑結(jié)果進行對比分析。在此以G區(qū)法院2011年刑事審判卷宗包含的25份量刑建議書和判決書進行對比分析。9

對25份量刑建議書及對應(yīng)的案件判決書對比分析發(fā)現(xiàn)（見表2、圖1），量刑建議與量刑結(jié)果之間存在以下特征：第一，絕大多數(shù)案件都在檢察官建議的刑度范圍內(nèi)量刑。在25個樣本案件中，只有1名被告人的量刑是在建議刑度范圍之外的，換言之，量刑建議采納率達到96。這與全國量刑建議高采納率的總體情況相吻合。第二，檢察機關(guān)建議刑度的上限似乎為法官量刑提供了“天花板”作用，沒有發(fā)現(xiàn)法院量刑超出檢察官量刑建議幅度上限的情形。這意味著檢察機關(guān)建議刑度的上限具有為防止法官量刑“畸重”或“偏重”提供參照的功能。從實踐來看，在定性不變的前提下，即使量刑超出了檢察機關(guān)建議刑度的范圍，也一般表現(xiàn)為低于建議刑度的下限，并未有超出建議刑度上限的情形發(fā)生。當(dāng)然，如果法官與檢察官之間對案件定性認(rèn)識不一致，則可能導(dǎo)致超出建議刑度上限的情形出現(xiàn)，不過這已經(jīng)超出量刑建議本身所涵括的范圍。第三，在檢察機關(guān)建議刑度的范圍內(nèi)，法院量刑總體上呈“就低不就高”的輕刑化傾向。統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這種輕刑化呈現(xiàn)兩個具體方面：一是，絕大多數(shù)（23名）被告人的量刑都分布在檢察官建議刑度中間線及以下，只有2名被告人的刑期是在建議刑度中間線到上限之間；二是，被告人的量刑分布具有“集聚效應(yīng)”，即被告人的量刑集中分布在量刑建議刑度的下限周圍和量刑建議刑度的中間線周圍。在25個樣本案件中，有12名被告人的量刑分布在量刑建議刑度的下限及附近，有10名被告人的量刑分布在量刑建議刑度的中間線及附近。。有實證研究表明，這種“量刑就低不就高”現(xiàn)象并不是G區(qū)特有。比如重慶市某區(qū)法院在采納檢察院建議刑種的判決中，法院判決高于量刑建議的情形沒有；而量刑幅度內(nèi)就低量刑的判決數(shù)量占采納量刑建議判決比例的41.7。10

表2 樣本案件量刑建議與量刑結(jié)果對比（單位：年）

不過，受訪法官并不認(rèn)同“就低不就高”量刑就意味著輕刑化，他們認(rèn)為量刑建議與量刑之所以呈現(xiàn)這種關(guān)系主要有三個原因：一是，檢察官求刑的重刑化傾向。實際上，基于檢察官本身的勝訴沖動和打擊犯罪的政策要求欲望，“高提低判”本身就是一種公訴策略，很難避免。而且“輕刑化”本身就是相對而言的，即使在寬嚴(yán)相濟刑事政策背景下，檢察官對“從寬處理”的理解也比法官更保守一些。二是，檢察官作出量刑建議時所依賴的量刑信息不如法官豐富，尤其是被告方及辯護律師所掌握的對被告人有利的酌定從寬量刑情節(jié)，往往要在庭審時才提出；而且與定罪事實具有穩(wěn)定性不同，被告人的罪后量刑情節(jié)具有動態(tài)性，比如被告人當(dāng)庭自愿認(rèn)罪等。三是，法官與檢察官對量刑事實是否存在的認(rèn)識不盡一致，比如被告人自首是否成立、共同犯罪中主從犯的區(qū)分等，并且就特定量刑情節(jié)對宣告刑的調(diào)整幅度存在差異。11

三、量刑建議采納率的影響因素

前述分析表明，無論是法官們是否愿意承認(rèn)，其量刑落在量刑建議刑度范圍內(nèi)的概率都非常高，即量刑建議采納率很高是不爭的事實。如何解釋這一現(xiàn)象呢？筆者認(rèn)為既跟量刑建議的形成機制有關(guān)，也跟量刑建議的采納機制有關(guān)，而更為深層次的原因則與刑事訴訟結(jié)構(gòu)和刑罰價值理念有關(guān)。

（一）技術(shù)性因素——相對確定型量刑建議

理論上，依據(jù)量刑建議的內(nèi)容及表現(xiàn)形態(tài)，可將其劃分為三種類型：概括型量刑建議、相對確定型（幅度型）量刑建議和絕對確定型量刑建議。12與日本、德國等國的量刑建議低采納率相比，我國的量刑建議采納率之所以如此高，最直接的原因在于量刑建議模式不同。他們實行的是絕對確定型量刑建議，而我國主要實行具有較大彈性空間的相對確定型量刑建議。顯然，著眼于采納率的角度評估話，概括型量刑建議由于不提出具體的刑罰適用意見，原則上只要法院同意公訴機關(guān)對行為的定罪請求，則在適用刑罰方面都可視為采納其量刑建議，這樣的量刑建議采納率應(yīng)當(dāng)是最高的，幾乎等同于定罪率。不過在量刑建議改革語境下，概括型量刑建議正是改革的對象，絕對確定型量刑建議作為另一種極端形態(tài)也不為最高檢察機關(guān)所認(rèn)同，相對確定型量刑建議成為主要做法。13這主要基于兩個原因：一方面，它為法院（法官）提供具體參考的同時，也能增強法官對量刑建議的接受度，避免這一改革因法官的排斥而難以為繼；另一方面，它能適應(yīng)案件量刑信息的變化，具有較強的靈活性和適應(yīng)性，體現(xiàn)量刑建議的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。14有基層檢察院的負責(zé)人曾一針見血指出了這種模式的優(yōu)勢，“幅度過大失去了量刑建議的意義，提出絕對確定刑期的，又很難得到支持，只有提較小幅度的通?？梢缘玫街С帧?。15這種優(yōu)勢體現(xiàn)在采納率方面則表現(xiàn)為：既可以避免概括型量刑建議的模糊性，又可以避免絕對確定型量刑建議帶來的采納率過低，導(dǎo)致對其評價產(chǎn)生負面效應(yīng)。16

（二）機制性因素

除了技術(shù)性因素，量刑建議運行機制是到導(dǎo)致量刑建議高采納率的制度性原因。具體而言，包括準(zhǔn)司法化的量刑信息收集方式等形成機制、協(xié)商性采納機制和監(jiān)督機制。

1.謹(jǐn)慎的案件篩選機制

事實上，除了量刑建議模式及其相適應(yīng)的采納標(biāo)準(zhǔn)，適用量刑建議的案件特性也是量刑建議采納率高的重要原因，即案件篩選機制是確保量刑建議能夠被采納的重要原因。盡管《指導(dǎo)意見（試行）》第3條規(guī)定所有的公訴案件都可以提出量刑建議，但是為了確保量刑建議取得效果，出于刑事政策、外交政策、政治效果和社會效果等方面的考慮，對于一些特殊案件可以不提出量刑建議或僅發(fā)表概括型量刑建議。17換言之，提出量刑建議的案件一般都是經(jīng)過公訴機關(guān)慎重考慮而篩選出來的較有把握的案件，對于法律適用有分歧、對事實和證據(jù)有較大爭議、可能造成工作被動等案件一般都不提出量刑建議。

L檢察官：我們基層（檢察）院所辦理的案件呢，大多是常見犯罪，比如侵財型或者是數(shù)量型犯罪這些案件我們都很熟悉，而且法院的司法解釋也規(guī)定比較具體，因此我們提出量刑建議一般都會被采納。但我們也不是每一件案子都會提出量刑建議，比如，對于被告人不認(rèn)罪的、在定性方面我們跟法院也存有分歧的案件，就比較慎重。

由于將不宜提出量刑建議或難以把握案件情況的案件排除在實際適用范圍之外，為量刑建議高采納率奠定了基礎(chǔ)，量刑建議提出率便是這種案件篩選機制的客觀反映。雖然不同地方檢察機關(guān)的量刑建議提出率差異很大，但幾乎沒有檢察機關(guān)對所有公訴案件都提出量刑建議。比如，江西全省基層檢察機關(guān)在2010年10月至2011年3月所辦理的全部公訴案件中，僅有約36的公訴案件提出了量刑建議；18廣西全區(qū)檢察機關(guān)在2010年10月至6月所辦理的公訴案件中，提出量刑建議的比例也只占50左右。19當(dāng)然，由于基層檢察院所辦理的案件屬于普通刑事案件、案情也相對比較簡單，有些地方基層檢察機關(guān)的量刑建議提出率也比較高，甚至達到90以上。20

2.“法院化“的量刑建議實體標(biāo)準(zhǔn)

盡管檢察系統(tǒng)在推進量刑建議改革時并沒有制定統(tǒng)一的實體標(biāo)準(zhǔn)，但實踐中，大多數(shù)檢察院都以《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》和各省級法院制定的相關(guān)實施細則為依據(jù)，或直接適用，或在此基礎(chǔ)上制定更詳細的標(biāo)準(zhǔn)。21當(dāng)然，由于最高檢察院也沒有強制要求各地檢察院必須參照法院制定的量刑指導(dǎo)意見，也有部分地方檢察機關(guān)自行制定量刑建議的實體標(biāo)準(zhǔn)。不過由于其以法院既往的判例和相關(guān)司法解釋為制定依據(jù)，因此量刑建議與法院判決結(jié)果趨于一致的可能性也非常高。在量刑方法上，檢察機關(guān)也遵循與法院量刑相一致的思維模式，并且為了保持這種一致性，有些地方檢察機關(guān)專門組織公訴人員學(xué)習(xí)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，或派公訴人員參加法院舉辦的量刑規(guī)范化改革培訓(xùn)班。22由于量刑建議的實體標(biāo)準(zhǔn)以及量刑建議的評估方法都以人民法院所確立的相關(guān)規(guī)則為參照，即使對量刑基準(zhǔn)以及量刑情節(jié)所對應(yīng)的刑罰量的認(rèn)識存有差異，其也基本能夠被具有彈性的相對確定型量刑建議所包涵。因此，除非在量刑情節(jié)方面有重大缺漏或認(rèn)識分歧，否則量刑結(jié)果在檢察機關(guān)量刑建議范圍內(nèi)的可能性相當(dāng)大。

3.準(zhǔn)司法化量刑信息收集機制

如果說與法院的量刑標(biāo)準(zhǔn)基本保持一致是確保量刑建議高采納率的前提性因素話，準(zhǔn)司法化的量刑建議信息收集機制則能保證檢察機關(guān)掌握的量刑信息與法院接近一致。根據(jù)《指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，公訴機關(guān)要全面收集可能影響被告人量刑的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，這種文本的規(guī)范性要求在實踐層面體現(xiàn)為公訴機關(guān)不斷拓展量刑信息的獲取渠道，除了通過全面閱卷這一傳統(tǒng)方式獲取犯罪嫌疑人的量刑信息之外，23還通過聽取被告方和被害方等多方量刑意見這一“準(zhǔn)司法化”的量刑信息收集機制為量刑建議決策提供更加全面、相對充分的信息支撐。比如，云南省瀾滄縣檢察院通過探索建立《聽取犯罪嫌疑人量刑意見書》工作制度，量刑建議質(zhì)量明顯提高，法院采納率均保持在95以上，取得了較好的效果。24此外，為了盡可能全面地掌握量刑信息，公訴機關(guān)還可能自行調(diào)查取證，以便做出更為恰當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh評估。25在寬嚴(yán)相濟刑事政策背景下，公訴機關(guān)可能還會主動促進被告人與加害人的和解，將量刑建議與刑事和解機制相結(jié)合。26通過準(zhǔn)司法化的信息收集方式，聽取多方量刑意見，能夠確保檢察機關(guān)量刑建議時更加全面考慮犯罪嫌疑人的罪責(zé)及其被害人過錯等量刑因素，使得量刑建議更加合理。

4.協(xié)商式量刑建議采納機制

如果說量刑建議形成機制是檢察機關(guān)內(nèi)部在提高量刑建議質(zhì)量上“做文章”話，那么通過協(xié)商尋求法院采納量刑建議則是從外部著手。理論上，量刑建議作為檢察機關(guān)行使公訴權(quán)的內(nèi)涵之一，其是否應(yīng)當(dāng)采納，應(yīng)由控方通過在庭審舉證、辯論等訴訟活動說服法官接受自己的主張。不過現(xiàn)實是，雖然公訴機關(guān)也會在庭審中提出量刑建議，但真正促使法官采納量刑建議的原因往往不是發(fā)生在庭審中的訴訟活動，而是法官與檢察官在庭外的交流、溝通。這種協(xié)商型的量刑建議采納機制可以從宏觀、中觀和微觀三個層面解釋。

在宏觀層面，表現(xiàn)為最高法院、最高檢察院等政法機關(guān)為聯(lián)合推進量刑規(guī)范化改革而做的努力。27盡管這種宏觀層面的協(xié)商主要是為了解決量刑程序運行問題，與具體個案的采納與否沒有直接關(guān)聯(lián)。但是，無論是從檢察系統(tǒng)的主觀認(rèn)識還是從結(jié)果來看，隨著法院、檢察系統(tǒng)在量刑規(guī)范化改革上合作的不斷增強，量刑建議采納率不斷提高確是客觀事實。在中觀層面，即單個（基層）檢察院與其對應(yīng)的法院之間所建立的有關(guān)量刑建議的協(xié)調(diào)機制。這種協(xié)調(diào)機制一般不涉及某一特定的個案，主要通過聯(lián)席會、座談會等形式，共同商定開展量刑建議工作的有關(guān)細節(jié)，統(tǒng)一對量刑建議工作的思想認(rèn)識，就有關(guān)量刑的法律法規(guī)及法律適用問題展開探討，達成共識，為提高量刑建議采納率奠定基礎(chǔ)。28在微觀層面，即檢察院與法院之間就具體個案所應(yīng)當(dāng)適用的刑罰展開交流和探討。這種協(xié)商機制既包括庭審前的溝通，也包括庭審后公訴人員參與法院的量刑決策過程。比如，庭審前法院對量刑建議存在分歧意見的情形，主動與之聯(lián)系商討，雙方充分發(fā)表看法，確保量刑適當(dāng)。29對案件定性、主要事實或量刑有重大分歧的案件，由法院刑庭通知公訴部門負責(zé)人和承辦人列席刑庭庭務(wù)會。30還可能通過法官與檢察官之間也存在私人聯(lián)系解決一些個案中的量刑爭議。而這種針對個案的協(xié)商對于該案本身的量刑建議是否被法院采納往往起到?jīng)Q定作用。

L法官：針對個案，承辦人之間的溝通，部門負責(zé)人的溝通都是存在的，電話、拜訪都有。大家關(guān)系比較熟，有時檢察官對量刑建議拿不準(zhǔn)，也可能會打電話問我，我會給我的看法。對于爭議實在大的案子，量刑時會與檢察官適當(dāng)溝通，合議庭也會聽取一下他們的意見，當(dāng)然最后怎么判還是要結(jié)合案件事實，不能光考慮量刑建議。

5.量刑建議采納監(jiān)督機制

如果說與法院協(xié)商是檢察院為了獲得其對量刑建議工作支持而放低姿態(tài)的“軟”方法話，通過多種形式的量刑監(jiān)督則是檢察院利用法律監(jiān)督地位力圖使法院采納量刑建議的“硬”手段。由于量刑建議能夠為抗訴的重要參照和依據(jù)，31因此抗訴成為監(jiān)督法院是否采納量刑建議的重要監(jiān)督機制。不過，由于抗訴具有事后性，且對一審法院是否采納量刑建議不產(chǎn)生直接作用，不少地方檢察機關(guān)開始嘗試在法院量刑過程中展開同步監(jiān)督。這其中，檢察長列席審委會是重要方式。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院檢察長列席人民法院審判委員會會議的實施意見》（2010）規(guī)定，對可能判處被告人無罪的公訴案件、可能判處被告人死刑的案件、人民檢察院提出抗訴的案件、與檢察工作有關(guān)的其他議題，同級人民檢察院檢察長都可以列席人民法院審判委員會會議。盡管這些案件主要涉及被告人可能被判處無罪或死刑等案件的定性問題，對于量刑問題并未說明是否可以列席，但在量刑規(guī)范化改革語境中，不少地方檢察院都進行了這方面的嘗試，甚至改變了案件的量刑結(jié)果。32對這種監(jiān)督方式，有基層法院院長表示“對庭前不能達成一致意見的，通過庭后列席審委會方式進行量刑建議說理，有利于檢法兩家達成共識，這樣的監(jiān)督方式我們愿意接受”。33

（三）根本性因素

作為一種新的制度，為什么不同主體在不同訴訟階段所作出的量刑評估趨于一致的可能性如此大呢？僅僅通過量刑建議的運行機制顯然難以完全解釋量刑建議高采納率這一現(xiàn)象？進一步的追問發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟結(jié)構(gòu)和刑罰政策為這種運行機制性提供了根本性支持。

1.偵查決定型與案卷筆錄中心主義

我國現(xiàn)行“偵查決定型”訴訟結(jié)構(gòu)中，“審判中心主義”缺乏理論支撐和制度支持，審判在很大程度上淪為對偵查結(jié)果的審查、修正和確認(rèn)。34由于證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)都由公安機關(guān)收集，這意味著包括量刑證據(jù)在內(nèi)的各種案件信息都應(yīng)當(dāng)在偵查階段已經(jīng)收集完畢，也就是說，與被告人量刑有關(guān)的證據(jù)信息在偵查終結(jié)時就基本固定了。這說明檢察院做出量刑建議和法院作出量刑決策時所依賴的量刑信息基本上是同一的，多由偵查機關(guān)收集。在這種前提下作出的量刑判決與量刑建議基本一致的可能性當(dāng)然較高。而與偵查中心主義緊密相連的是案卷筆錄中心主義，它使得偵查機關(guān)收集的量刑信息能夠流暢地傳遞給檢察官和法官。在我國的刑事訴訟進程中，訴訟決策的做出主要是依賴案卷來完成的，前一訴訟階段形成的案卷應(yīng)當(dāng)移送至下一訴訟階段，這類似于達瑪什卡筆下對卷宗高度依賴的科層型官僚制下的法律程序，“卷宗里包含的文件……為初始決策和復(fù)核決策提供基礎(chǔ)的信息源”。35這其中，偵查卷是基礎(chǔ)，成為后續(xù)訴訟進程順利進行的主要依據(jù)，無論是檢察院的審查逮捕、審查起訴還是法院的審判活動，都主要圍繞偵查卷展開。有學(xué)者通過實證研究發(fā)現(xiàn)：檢察院的審查逮捕、審查起訴和偵查監(jiān)督活動基本上都建立在案卷的基礎(chǔ)上；法官關(guān)于犯罪行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、罪責(zé)輕重、如何量刑的結(jié)論主要依賴于偵查階段形成的偵查卷。36也就是說，由于檢察機關(guān)提出量刑建議和法院作出量刑決策都主要是以偵查階段形成的偵查卷為主要依據(jù)的，量刑建議的高采納率也就成為了必然。

2.報應(yīng)刑為主的并合主義刑罰理念

盡管偵查決定型訴訟構(gòu)造與案卷筆錄中心主義是量刑建議高采納率的根本性因素，但是如果考慮到以下情形，就需要進一步追問是否有其他深層次的因素了。由于偵查是以犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪為中心展開的，呈現(xiàn)“犯罪中心主義”特征：一是，定罪中心主義。即偵查活動基本上依刑事實體法有關(guān)特定犯罪的具體構(gòu)成要件而展開，一旦查明該行為符合（或不符合）具體構(gòu)成要件時，偵查活動基本宣告終結(jié)。對量刑事實的調(diào)查并不是偵查活動的重心，一般限于與犯罪構(gòu)成要件直接相關(guān)的犯罪主體方面或是法定量刑情節(jié)。二是，行為中心主義。由于犯罪的本質(zhì)是行為，偵查活動圍繞“罪行”展開，因此有關(guān)量刑情節(jié)的調(diào)查也主要圍繞行為是否屬于犯罪預(yù)備、未遂、中止或行為人在共同犯罪中的作用展開，對與行為人有關(guān)的量刑情節(jié)則較少調(diào)查，一般限于累犯、自首、立功等法定量刑情節(jié)或是否有前科。因此，偵查活動所獲取的量刑信息具有片面性、有限性。這與理想狀態(tài)下多元主義的刑罰目的或功能不相適應(yīng)，因為它要求量刑信息具有全面性和完整性，既要關(guān)注“犯罪行為過程”所包含的量刑信息，也要全面了解行為主體所包含的量刑信息。那么，量刑建議采納率為何還能如此高呢？

這與我國現(xiàn)行的刑罰理念有關(guān)。一般認(rèn)為，我國秉持“并合主義”的刑罰理念，即刑罰一方面是為了滿足惡有惡報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應(yīng)當(dāng)在報應(yīng)刑的范圍內(nèi)實現(xiàn)一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的。37所謂報應(yīng)刑論，主要指刑罰本身并無目的，只是作為對某種犯罪行為的報應(yīng)，刑罰的程度應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度相適應(yīng)，尤其應(yīng)與客觀的犯罪結(jié)果相適應(yīng)；而根據(jù)目的刑論的理念，刑罰是為了社會防衛(wèi)而施加的處分，其目的是為了排除行為者的危險性以防止其再犯，刑罰的程度應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)，主張刑罰個別化。38但這種“并合主義”其實是有偏向的，其是以報應(yīng)刑理念為基礎(chǔ)的，對目的刑理念的體現(xiàn)則相對沒那么充分。這意味著法院量刑時更關(guān)注“犯罪行為過程”所包含的量刑信息，對行為主體所包含的量刑信息的需求較小，有些案件甚至相當(dāng)小。這是為何刑事司法實踐圍繞犯罪事實展開的深層次原因，也回應(yīng)了為何檢察機關(guān)基于相對片面、有限的量刑信息提出的量刑建議為法院（法官）的量刑決策所采納。因為這種刑罰理念指導(dǎo)下的法院（法官）作出量刑判決本身所依賴的信息就比較有限，對與行為人有關(guān)的量刑信息的需求和關(guān)注都較少。

四、量刑建議存在的問題與改進

前述分析表明，量刑建議高采納率作為一個客觀現(xiàn)象，對其背后的生成機制或原因的追問可以發(fā)現(xiàn)其有存在具有某種必然性，但這種必然性并不代表其是完全合理和正當(dāng)?shù)?，現(xiàn)行量刑建議制度還有不少值得反思和改進之處。

（一）問題

1.量刑建議采納機制的非訴訟化

前已述及，協(xié)商式量刑建議采納機制是量刑建議高采納率的重要原因，但在相對獨立量刑程序改革的情境下，這種非訴訟化的采納機制的弊端更為明顯。

在形式上，非訴訟化的量刑建議采納機制會導(dǎo)致量刑審理程序的形式化或虛化。一般認(rèn)為，量刑建議制度的推行，為控辯雙方共同參與量刑決策過程提供了機會，因為公訴方在庭審中提出具體的量刑建議及相應(yīng)的量刑情節(jié)后，被告方便獲得了提出針對性的量刑辯護的機會，法庭也應(yīng)圍繞量刑問題展開相應(yīng)的調(diào)查和辯論，從而提高了量刑的公開性。39換言之，它使得控辯對抗、法官居中裁判的訴訟格局從原來的定罪拓展到了量刑，從而實現(xiàn)量刑程序的訴訟化改造。40但實踐中，為了謀求量刑建議的高采納率，協(xié)商性量刑建議采納機制使得相對獨立、訴訟化的量刑程序與量刑結(jié)果之間的聯(lián)系分離了，它雖然改變了法官“辦公室作業(yè)”式的封閉量刑決策形態(tài)，但實際上并未建立起訴訟化的量刑程序，取而代之的是法院和檢察院的量刑協(xié)商，被告方并未真正參與其中，造成量刑審理的形式化或虛化。

更嚴(yán)重的是，這種訴訟過程與裁判結(jié)果相分離的采納機制使得量刑辯護可能“徒具虛名”。一般認(rèn)為，在具有一定訴訟化形態(tài)的相對獨立量刑程序改革方案中，量刑建議為量刑辯護提供了反駁、辯解和發(fā)表意見的機會，使得被告方的辯護更具有針對性，增強了控辯式訴訟的對抗性，被告方獲得的量刑辯護空間更為廣闊，但是檢察官和法官就量刑建議采納問題展開“全方位”溝通使得一般只能在庭審中進行的量刑辯護對量刑結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響的可能性大大降低。原來“辦公室作業(yè)”的量刑決策盡管不透明，但被告方尚可以在庭審中對法官發(fā)表量刑辯護意見，并期待法院（法官）獨立地作出量刑裁判，從而獲得一個較為公正的結(jié)果。而協(xié)商性采納機制的普遍存在，使得法院的量刑裁判很大程度上成了法院和檢察院的“量刑合意”，量刑辯護的空間實際上不是擴大而是被進一步擠壓了。這種實質(zhì)上“檢法合意、排除辯護方參與”協(xié)商模式導(dǎo)致相對獨立的量刑程序改革期望增強量刑的公開性、參與性的初衷和冀望為量刑辯護提供制度空間的意義被消解于無形。

2.量刑建議采納標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果主義

根據(jù)現(xiàn)有改革方案和操作實踐，量刑建議的核心是試圖通過提出“相對確定的刑度”實現(xiàn)對法院量刑裁判結(jié)果的實質(zhì)影響。換言之，量刑建議的采納標(biāo)準(zhǔn)是法院的量刑結(jié)果是否在量刑建議的刑度范圍內(nèi)，這種結(jié)果主義的采納標(biāo)準(zhǔn)固然有直觀、高效的一面，但其存在的問題更為嚴(yán)重。

首先，檢察機關(guān)賴以量刑建議評估的量刑信息具有不可避免的片面性和有限性。一方面，《指導(dǎo)意見（試行）》第4條明確了檢察官客觀公正義務(wù)在量刑信息收集中的限度，即限于收集法定量刑情節(jié)和重要的酌定量刑情節(jié)，而對于其它盡管不重要但對被告人量刑仍能發(fā)揮實質(zhì)性影響的量刑情節(jié)則未予關(guān)注；另一方面，公訴績效考核的功利考量——只要成功地將被告人定罪就意味著指控的勝利和現(xiàn)實中沉重的案件負擔(dān)，使得檢察官無意也無力關(guān)注案件的所有事實和證據(jù)，尤其是對被告人有利或與行為人（而非行為）有關(guān)的量刑證據(jù)。由此導(dǎo)致量刑證據(jù)收集方式以案卷筆錄為中心、收集范圍以法定量刑情節(jié)多、酌定量刑情節(jié)有限的特征，至于與被告人個人情況相關(guān)量刑證據(jù)則更為鮮見。41其次，法官與檢察官對量刑事實的認(rèn)定和適用存在不一致的可能。這既包括對是否存在某一量刑事實存在分歧，也包括對量刑事實的法律形態(tài)的認(rèn)識存在分歧；更重要的是，對不同量刑情節(jié)對量刑的影響及其大小的認(rèn)識存在不一致的可能性更大。42由于現(xiàn)行刑法的立法設(shè)置為法官留下了巨大的自由裁量空間，即使根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（實行）》所確定的量刑方法和量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，也仍然為量刑決策留下了相當(dāng)大的裁量空間。如此寬松的裁量空間，即使是法官群體內(nèi)部認(rèn)識不一致的情形都非常普遍。更何況，量刑的本質(zhì)是刑罰的裁量而非簡單的量化，絕不是或不僅僅是數(shù)量化的計算和推導(dǎo)過程。43

結(jié)果主義的采納標(biāo)準(zhǔn)使得實踐中檢察人員對量刑建議庸俗化地理解為做簡單的算術(shù)題，機械地在基準(zhǔn)刑上作加減法，導(dǎo)致量刑建議過于機械。44也因此難逃侵犯“干擾法院獨立審判權(quán)”的疑慮，有悖量刑建議的初衷，從而無法達到法律監(jiān)督的客觀效果。45前述訪談中有關(guān)法官對于檢察官的量刑建議所持態(tài)度也證實了這一弊端。因為它不但要求法院認(rèn)可檢察院的量刑建議，還要求在量刑信息很可能不一致、對量刑信息的評價很可能存在差異的前提下作出相同或相類似的裁判結(jié)果，豈非強人所難？！

（二）改進

無論是量刑建議采納機制的非訴訟化還是采納標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果主義，其根源都在于對量刑建議的功能認(rèn)知出現(xiàn)問題，過度追求量刑建議對量刑結(jié)果的影響，試圖發(fā)揮量刑建議的監(jiān)督功能。事實上，盡管量刑建議客觀上會對法院的量刑結(jié)果產(chǎn)生影響，但它不屬于量刑監(jiān)督范疇，46對法院在量刑實體法上不具有任何約束力，它僅僅是表明檢察機關(guān)作為國家公權(quán)力對被告人量刑的一種態(tài)度而已。它的功能主要體現(xiàn)在量刑程序法意義上，即通過檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)，為法院量刑提供量刑信息支持和量刑方案參考，更重要的是，為被告方行使量刑辯護權(quán)提供針對性目標(biāo)，使得被告方在論證、反駁公訴機關(guān)量刑建議不成立或不適當(dāng)?shù)耐瑫r為法官提供針對性的量刑方案，由此使得訴訟化的量刑程序得以形塑。換言之，檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)雖然不具有啟動量刑程序的功能，但是訴訟化的量刑程序結(jié)構(gòu)必須有檢察官的參與才能生成，作為獨立形態(tài)的量刑辯護也才得以在量刑審理中完整存在。

至于量刑建議采納率，它應(yīng)當(dāng)是在訴訟化的量刑程序?qū)徖磉^程中，法官、檢察官基于認(rèn)識的一致性而產(chǎn)生的一種客觀現(xiàn)象，它的意義主要是現(xiàn)象學(xué)和學(xué)理意義上的。因此，應(yīng)當(dāng)摒棄結(jié)果主義的評價標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)向過程和量刑建議理由的評價。如果非要以采納率來評估量刑建議改革成效話，用量刑建議理由的采納率可能更為合適。畢竟檢察官無論如何也不應(yīng)是量刑的決定者，對于量刑的介入，重點應(yīng)當(dāng)是主張量刑建議刑度的理由。欲達致這一點，需要完善法院量刑說理制度。由于受大陸法系影響較深，我國現(xiàn)有裁判文書對量刑理由的闡述相當(dāng)簡潔，在解釋和適用制定法上往往不是證明性的，而是結(jié)論性的，體現(xiàn)較重的權(quán)威色彩，47但在量刑規(guī)范化改革語境下，這種闡述方式已經(jīng)成為批判對象，量刑判決必須具有論證性、充分說理性成為共識，即判決書必須充分回應(yīng)量刑審理過程中控辯雙方的量刑主張是否采納及理由，闡明量刑情節(jié)的認(rèn)定理由和其對宣告刑的影響及大小。只有這樣，量刑建議理由的采納情況才有評價依據(jù)。

注：

1相關(guān)報道可參見張洪超、梁昭、張龍：《山東冠縣：82份量刑建議全部被采納》，《檢察日報》2012年8月8日第1版；劉宜儉：《98量刑建議被采納》，《檢察日報》2012年6月13日第10版；周以明、楊彰立、沈工移：《貴州量刑建議八成獲采納》，《檢察日報》2012年4月4日第1版；趙陽：《量刑建議逾九成被法院采納》，《法制日報》2011年8月17日第5版；李明耀、朱亞峰、何偉：《量刑建議被采納率達98.2》，《檢察日報》2011年5月10日第2版；等等。

2SeeMonikaAnton,NicholasDragffy,StephaniePendryandTommeRozanneYoung.Proceedingsofthe InternationalExpertWorkshopontheEnforcementofWildlifeTradeControlsintheEU,Brussels :TRAFFICEurope,Brussels,BelgiumandIUCN,2002,pp.78.

3參見[德]克勞思.羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2004年，第68頁。

4參見林俊益：《程序正義與訴訟經(jīng)濟》，元照出版公司1997年，第185-190頁。

5參見熊秋紅：《中國量刑改革：理論、規(guī)范與經(jīng)驗》，《法學(xué)家》2011年第5期。

6參見蔡墩銘：《刑事推事之量刑行為》，臺大法學(xué)論叢（臺北）十四卷第一、二期（1985年），第72頁。

7參見陳瑞華：《論量刑建議》，《政法論壇》2011年第2期。

8該課題系左衛(wèi)民、劉玉順主持的最高人民法院2009年重點調(diào)研課題，并獲得了全國法院第五次優(yōu)秀調(diào)研成果一等獎，筆者作為課題組成員參與其中。

9需要說明的是，G區(qū)檢察院在較早在全國檢察系統(tǒng)開展量刑建議改革，但從法院卷宗看，大多數(shù)案卷并沒有量刑建議書，本研究雖已提取了G區(qū)法院2011年有量刑建議書的所有案件，但樣本數(shù)量仍然較少，研究結(jié)論的穩(wěn)定性還有待更大范圍樣本的檢驗。不過，筆者曾將本研究發(fā)現(xiàn)與刊載在《檢察日報》的量刑建議案例進行對比，發(fā)現(xiàn)兩者呈現(xiàn)特征極為相似，因此本研究結(jié)論仍然具有較高的可信度。

10劉丹、鄧思清：《量刑建議制度探析——以重慶市A區(qū)檢察院量刑建議工作為調(diào)查分析樣本》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。

11參見嚴(yán)明華、趙寧：《檢察機關(guān)量刑建議偏差問題調(diào)查與評析》，《法學(xué)》2010年第11期。

12參見朱孝清：《論量刑建議》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

13實踐中，仍有一些檢察機關(guān)采取絕對確定型量刑建議模式。相關(guān)報道參見何南寧、屠春技、鄭琳燕：《量刑建議：更規(guī)范才能更準(zhǔn)確》，《檢察日報》2012年6月13日第9版；木木：《量刑建議：寧波北侖探索新模式》，《檢察日報》2011年8月30日。

14參見王軍、侯亞輝、呂衛(wèi)華：《<人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）>解讀》，《人民檢察》2010年第8期。

15李娜：《職務(wù)犯罪急需量刑規(guī)范化》，《法制日報》2011年8月19日第5版。

16即使是采用絕對確定型量刑建議的檢察機關(guān)，也實行相對采納標(biāo)準(zhǔn)，如果以量刑建議與判決結(jié)果完全一致作為采納標(biāo)準(zhǔn)話，則采納率相當(dāng)?shù)?。參見何南寧、屠春技、鄭琳燕：《量刑建議：更規(guī)范才能更準(zhǔn)確》，《檢察日報》2012年6月13日第9版。

17參見王軍、侯亞輝、呂衛(wèi)華：《<人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見（試行）>解讀》，《人民檢察》2010年第8期。

18參見李娜：《15類案件上訴率降服判率升》，《法制日報》2011年8月16日第5版。

19參見李娜：《檢察機關(guān)量刑建議采納率達95》，《法制日報》2011年8月18日第5版。

20參見何南寧、屠春技、鄭琳燕：《量刑建議：更規(guī)范才能更準(zhǔn)確》，《檢察日報》2012年6月13日第9版；張清君、王增義：《驛城區(qū)人民檢察院推行量刑建議》，《駐馬店日報》2011年9月8日第3版。

21參見羅意歡：《量刑建議，佛山南海試點得出四點經(jīng)驗》，《檢察日報》2011年12月3日第3版；吳貽：《推行量刑建議制度：安徽的實踐》，《檢察日報》2010年12月8日第8版。

22參見肖鳳珍、周山瓊：《盲目上訴的情況為何少了》，《檢察日報》2011年9月6日第4版；吳貽：《推行量刑建議制度：安徽的實踐》，《檢察日報》2010年12月8日第8版。

23為了確保偵查卷宗包含更多的量刑信息，不少地方檢察機關(guān)還注重引導(dǎo)偵查機關(guān)全面收集量刑證據(jù)，并制定相關(guān)工作規(guī)定。相關(guān)報道參見肖俊林：《量刑建議試水兩年三多三少變化明顯》，《檢察日報》2011年8月24日第9版；趙陽：《重慶95.6檢察院開展量刑建議》，《法制日報》2011年8月15日第5版；劉維明、陳莉、趙剛：《天津大港：抓好三個環(huán)節(jié)，規(guī)范量刑建議》，《檢察日報》2011年8月7日第3版；等等。

24何赟：《量刑建議，聽聽嫌疑人怎么說》，《見擦日報》2011年8月20日第2版。

25參見盧志堅：《人性化執(zhí)法融入量刑建議》，《檢察日報》2010年11月24日第4版；歐陽晶：《走訪探出案件“隱情”》，《檢察日報》2010年11月24日第4版。

26參見胡國財：《14個常用罪名有量化標(biāo)準(zhǔn)》，《檢察日報》2010年11月24日第4版。

27參見蘇鏡祥：《量刑改革：實踐與評析》，《四川大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第6期。

28參見寶雞眉縣人民檢察院：《眉縣檢察院多措施提高量刑建議準(zhǔn)確率、采納率》，《西部法制報》2011年7月23日。

29參見陳莉、劉韻、劉德華：《四川樂至：上訴率不足5量刑建議有功勞》，《檢察日報》2011年6月29日第8版；肖鳳珍、周山瓊：《盲目上訴的情況為何少了》，《檢察日報》2011年9月6日第4版。

30參見郭桂花、譚國良、豐致輝：《講理又講情被告人當(dāng)庭認(rèn)罪露悔意》，《廈門日報》2011年2月23日第11版。

31參見董坤：《規(guī)范定位下量刑建議的運行機理及其完善》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2012年第3期。

32參見《盤山縣人民檢察院充分運用量刑建議權(quán)等多種手段開展刑事審判監(jiān)督》，遼寧省盤錦市人民檢察院：http://www.pjjcy.gov.cn/jxgxfzg/20100517/970.html。

33王國柱、蘆廣慶、楊希忠：《23份量刑建議22分被采納》，《檢察日報》2010年7月20日第2版。

34參見龍宗智：《論建立以一審?fù)彏橹行牡氖聦嵳J(rèn)定機制》，《中國法學(xué)》2010年第2期。

35米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年，第76-77頁。36左衛(wèi)民：《中國刑事案卷制度研究——以證據(jù)案卷為重心》，《法學(xué)研究》2007年第6期。

37張明楷：《新刑法與并合主義》，《中國社會科學(xué)》2000年第1期。

38參見[日]野村稔：《刑法總論》，全力其、何力譯，法律出版社2000年，第72-74頁。

39參見王志剛：《為量刑建議權(quán)辯解》，《中國刑事法雜志》2009年第5期。

40參見陳瑞華：《論量刑程序的獨立性》，《中國法學(xué)》2009年第1期；朱孝清：《論量刑建議》，《中國法學(xué)》2010年第3期。

41參見北京市人民檢察院第一分院課題組：《量刑監(jiān)督存在的問題及完善》，《中國刑事法雜志》2011年第3期。42參見嚴(yán)明華、趙寧：《檢察機關(guān)量刑建議偏差問題調(diào)查與評析》，《法學(xué)》2010年第11期。

43參見石經(jīng)海：《刑法現(xiàn)代化下的“量刑”解構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

44參見葉青：《量刑建議工作的規(guī)范化改革》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期。

45劉春林、楚峰秀、韓友營、李淼：《量刑建議——越俎代庖還是公平正義》，《南方日報》2010年11月5日。

46參見柯葛壯、魏韌思：《量刑建議的實踐困境與解決路徑》，《政治與法律》2009年第9期。

47參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第430頁。

（責(zé)任編輯：）

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1005-9512（2013）02-

蘇鏡祥。四川師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，四川大學(xué)中國司法改革研究中心研究人員。