秦天寧，廖 越，李 霞

（1.上海靜安區(qū)人民檢察院，上海200042；2.上海對外貿(mào)易學(xué)院，上海201620；3.鹽城市人民檢察院，江蘇 鹽城224005）

刑事訴訟法于2012年3月14日通過修改，于2013年1月1日起實(shí)施，新刑事訴訟法共五篇290條，修訂了100多條，其中新增70條左右。本次修改重點(diǎn)在辯護(hù)制度、證據(jù)制度和強(qiáng)制措施制度。證據(jù)制度是刑事訴訟的基本制度，對于保證案件質(zhì)量、正確定罪量刑具有關(guān)鍵作用。刑訴修正案將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定在第50條，體現(xiàn)了刑事訴訟法借助修改過程提升法律的文明和進(jìn)步，盡可能將國外先進(jìn)可行的制度為我所用的立法理念。

一、不得強(qiáng)迫自證其罪原則的含義

不得強(qiáng)迫自證其罪作為現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本制度，起源于一句古老的格言：“任何人無義務(wù)控告自己”，具體內(nèi)容為：如果一個(gè)人回答了政府機(jī)構(gòu)的提問就會(huì)暴露于自證其罪所造成的真實(shí)和可估計(jì)的危險(xiǎn)之中時(shí)，他有權(quán)拒絕提供證據(jù)。[1]在我國，“不得強(qiáng)迫自證其罪”通常被視為被追訴人的一種權(quán)利，在很多資料中都將其寫為“反對強(qiáng)迫自我歸罪的特權(quán)”，其基本概念是指：任何人對可能使其受到的刑事追訴有權(quán)不向當(dāng)局陳述，不得以強(qiáng)制程序或強(qiáng)制方法迫使任何人供認(rèn)自己的罪行或者在刑事審判時(shí)充當(dāng)不利于自己的證人。[2]該原則不僅體現(xiàn)了國家追求實(shí)體公正和程序正當(dāng)，而且是反映一國人權(quán)狀況和司法進(jìn)步的重要標(biāo)志。

二、不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)的比較研究

有些專家學(xué)者認(rèn)為不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國刑事訴訟法上的確立表明對沉默權(quán)制度的認(rèn)可，因?yàn)槊鎸λ痉C(jī)關(guān)工作人員歸罪性的提問，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)拒絕回答，保持沉默，所以刑訴法修正案實(shí)際上確立了沉默權(quán)制度。毋庸置疑，沉默權(quán)制度與不得強(qiáng)迫自證其罪原則有著密切聯(lián)系。從職權(quán)宣誓程序和糾問程序中，根據(jù)基督教的學(xué)說和教義產(chǎn)生了“不自我控告的權(quán)利”，由此產(chǎn)生了不得強(qiáng)迫自證其罪，進(jìn)而發(fā)展為具體的沉默權(quán)制度。[3]可以說，不得強(qiáng)迫自證其罪的理論淵源是沉默權(quán)制度。但是，兩者又存在明顯的區(qū)別，具體體現(xiàn)為以下兩個(gè)方面。

從權(quán)利范圍上看，現(xiàn)代沉默權(quán)制度至少包含以下三個(gè)方面的內(nèi)容：一是不被強(qiáng)迫自證其罪；二是有權(quán)拒絕陳述；三是法官不會(huì)因被追訴人拒絕陳述而作出不利于被追訴人的法律推定。[4]可見，沉默權(quán)項(xiàng)下的權(quán)利范圍明顯大于不得強(qiáng)迫自證其罪原則，我國法律并未明確規(guī)定沉默權(quán)制度，不應(yīng)該對不得強(qiáng)迫自證其罪原則進(jìn)行擴(kuò)張性解釋。

從立法目的上看，沉默權(quán)制度更多考慮的是在當(dāng)事人主義訴訟模式下，賦予被追訴人沉默權(quán)，以實(shí)現(xiàn)控辯雙方訴訟地位的平等。而不得強(qiáng)迫自證其罪原則的確立更多地從保障人權(quán)出發(fā)，在客觀上起到了抵制和消除司法專橫，反對刑訊逼供，維護(hù)人格尊嚴(yán)的作用。簡而言之，二者是基于訴訟模式和保障人權(quán)兩個(gè)不同的角度。

我國立法上沒有明確確立沉默權(quán)制度，在以后的刑事訴訟法發(fā)展中，是否可以逐步引入該制度呢？從現(xiàn)行的司法制度和偵查模式來看，我國還不具備實(shí)行沉默權(quán)的條件。

首先，沉默權(quán)在體現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)自由保護(hù)的同時(shí)，一定程度上侵犯了被害人的合法權(quán)益。法律面前人人平等是我國憲法的基本原則，沉默權(quán)僅有利于受到法律否定性評價(jià)的主體，而不具有普遍性意義。如果片面強(qiáng)調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保護(hù)，而忽略被害人的合法權(quán)益，則明顯與憲法相抵觸。

其次，我國刑事訴訟法明文規(guī)定：犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問必須如實(shí)回答，與本案無關(guān)的問題有權(quán)拒絕回答。司法實(shí)踐表明，犯罪嫌疑人的供述是獲取合法證據(jù)的重要來源，如果賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，面對偵查人員的訊問不作任何供述，隨著時(shí)間的推移，大量的直接證據(jù)受到自然或人為因素影響而毀損滅失，偵查人員很難從案外獲得可靠有效的證據(jù)，這樣就會(huì)增加偵查成本，浪費(fèi)司法資源。如果在采取強(qiáng)制措施期間不能偵破案件，最終只能解除強(qiáng)制措施，結(jié)果讓真正的犯罪分子逍遙法外。

最后，長期以來，偵查活動(dòng)過程中仍然存在以獲取口供為主的偵查模式，將主要精力放在訊問攻堅(jiān)上，很少以口供提供的線索進(jìn)入偵破工作。這種傳統(tǒng)的模式在實(shí)踐中還屢建奇功，尤其在基層得到了廣泛運(yùn)用，對抑制犯罪起到了積極作用。目前，刑偵改革取得了一定的進(jìn)展，但是傳統(tǒng)的偵查模式在短期內(nèi)難以得到較好的完善，改革的過程必須循序漸進(jìn)，否則，欲速則不達(dá)。

綜上所述，沉默權(quán)在我國的實(shí)行必將是一個(gè)長期而曲折的過程，只有隨著法治和社會(huì)發(fā)展到一定階段，才可能對沉默權(quán)進(jìn)行立法考慮。

三、不得強(qiáng)迫自證其罪原則入法的原因分析

（一）國外相關(guān)立法為我國提供了良好的借鑒

由于不同國家的訴訟文化和訴訟結(jié)構(gòu)的差異，不得自證其罪在有些國家立法中表現(xiàn)為沉默權(quán)制度，該制度最早起源于英國。[5]13世紀(jì)以后，英國的教會(huì)法院、星座法院以及宗教裁判所在糾問式訴訟中強(qiáng)迫被告人就犯罪宣誓供述，[6]被告人拒絕就犯罪宣誓供述，將受到嚴(yán)厲的刑事處罰，當(dāng)時(shí)這種刑事制度遭到了英國國民強(qiáng)烈的抨擊，希望法院能盡快廢除。1639年，在約翰·李爾本一案中，李爾本否認(rèn)犯罪并拒絕回答可能導(dǎo)致自我歸罪的詢問，星座法庭以拒絕宣誓為由判處李爾本藐視法庭罪，對其收監(jiān)并施以肉刑。[7]1641年英國資產(chǎn)階級取得勝利，議會(huì)廢除了星座法院等特別法院，宣布李爾本一案的判決不合法，禁止在刑事案件中使用“依職權(quán)宣誓”，并且率先確立了“反對強(qiáng)迫性自我歸罪證言的特免權(quán)”（Privilege AgainstCompulsorySelf-incrimination）。英國立法委員會(huì)于1898年出臺了《刑事證據(jù)法》，“不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)”在法律上首次得到確認(rèn)，這一特權(quán)與沉默權(quán)互為表里。其后，英國《法官規(guī)則》規(guī)定了警察在訊問時(shí)就沉默權(quán)的告知義務(wù)?！?984年警察及刑事證據(jù)法》的出臺再次強(qiáng)調(diào)了犯罪嫌疑人、被告人享有與普通公民一樣的沉默權(quán)，并且警察在進(jìn)行訊問前必須告知其擁有此項(xiàng)權(quán)利。

在美國，對此項(xiàng)原則及其具體權(quán)利的確立顯示出了有序的層次性。1789年，不得強(qiáng)迫自證其罪原則被美國憲法第五修正案所吸收，上升為被追訴人的憲法性權(quán)利。最初，這一憲法性權(quán)利只適用于審判階段，且憲法沒有明文規(guī)定沉默權(quán)。第五修正案的初衷和核心是確保自白的自愿性和任意性，并由此確立自白任意性規(guī)則。20世紀(jì)30年代，美國訊問程序中的警察暴力已經(jīng)構(gòu)成對自白任意性的嚴(yán)重?fù)p害，聯(lián)邦最高法院通過排除以刑訊等非法方法獲取的證據(jù)使得不得強(qiáng)迫自證其罪原則適用于偵查階段。談到對此原則的確立具有里程碑意義的判決，就不得不提及美國最高法院于1966年在米蘭達(dá)訴亞利桑那州一案中確立的“米蘭達(dá)警告”，這一警告明確賦予了犯罪嫌疑人在訊問中的沉默權(quán)，并規(guī)定了警察在訊問中的告知義務(wù)。正如最高法院在2000年迪克森訴合眾國一案的判決中所寫道的：“米蘭達(dá)規(guī)則已經(jīng)深深根植于警察的日常實(shí)踐中，以至于米蘭達(dá)警告已經(jīng)成為美國文化的一部分?！盵8]

在大陸法系國家，不得自證其罪原則在部分國家憲法或基本法中有所體現(xiàn)?！斗▏淌略V訟法典》第116條規(guī)定，預(yù)審法官應(yīng)告知被審查人，未經(jīng)其本人同意，不得對他進(jìn)行訊問，且此項(xiàng)同意只有當(dāng)他的律師在場時(shí)方可取得。[9]《德國基本法》第20條指出，任何人都沒有協(xié)助證明自己實(shí)施了犯罪行為的義務(wù)?！度毡緫椃ā返?8條規(guī)定，不得強(qiáng)迫任何人作對自己不利的供述?！度毡拘淌略V訟法典》第311條也有關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定。[10]此外，隨著國際社會(huì)人權(quán)保障思想的高漲，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則將不得強(qiáng)迫自證其罪原則確認(rèn)為對犯罪嫌疑人、被告人的最低限度保障標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》(中國政府于1998年10月5日簽署該公約)第14條第3款第7項(xiàng)規(guī)定，凡受刑事指控的人，不得被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言，或者強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?？梢?，不得強(qiáng)迫自證其罪的原則，已成為國際社會(huì)的一種共識。

（二）刑訊逼供具有嚴(yán)重危害性

不得強(qiáng)迫自證其罪原則的主要目的是防止司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段獲得個(gè)人陳述，然后以此為證據(jù)對陳述人進(jìn)行刑事追究，該原則寫入新刑事訴訟法與當(dāng)今中國司法領(lǐng)域刑訊逼供屢見不鮮密切相關(guān)。刑訊逼供自封建社會(huì)產(chǎn)生以來，蔓延至今，給不同時(shí)期的各個(gè)國家司法制度造成了嚴(yán)重的危害。

首先，刑訊逼供侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。人身權(quán)利是公民最基本、最重要的權(quán)利，憲法明文規(guī)定保護(hù)任何公民的人身權(quán)利不受非法限制或剝奪。其次，損害了司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象。文明執(zhí)法、文明辦案是司法人員的基本職業(yè)道德，刑訊逼供行為不僅違反了職業(yè)道德，觸犯了國家的法律，而且容易導(dǎo)致被訊問者及其親友與政府產(chǎn)生對立情緒，破壞社會(huì)穩(wěn)定。[11]最后，許多冤假錯(cuò)案都是偵查階段使用了刑訊逼供引發(fā)的，在司法實(shí)踐中，很多犯罪嫌疑人在嚴(yán)酷的刑訊高壓下被迫認(rèn)罪，結(jié)果蒙冤入獄，這方面的教訓(xùn)是非常深刻的。

雖然我國刑事訴訟法明文規(guī)定“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，最高院和最高檢在其司法解釋中也相繼出臺了有關(guān)排除以刑訊逼供等非法手段獲取口供等證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，但是要從根本上杜絕刑訊逼供，引入不得強(qiáng)迫自證其罪原則是符合刑事訴訟改革趨勢的。因?yàn)橐粋€(gè)總在期待犯罪嫌疑人自證其罪的司法制度是無法杜絕冤案的，在如實(shí)供述的前提下，一個(gè)清白的人，不總是能夠證實(shí)自己的清白。[12]

（三）有助于提高我國偵查人員的偵查能力和破案水平

多年來我們一直在為對口供的依賴尋找理由，認(rèn)為我們偵查破案的科技水平較低，偵查人員的偵查能力較弱，因此，不能確定不得強(qiáng)迫自證其罪原則。[13]在辦案過程中，偵查人員把所有的時(shí)間精力放在獲取犯罪嫌疑人的口供上，卻忽視了提高自己的偵查能力和辦案水平。隨著我國經(jīng)濟(jì)水平和綜合國力顯著提高，偵查人員的偵查水平也應(yīng)當(dāng)有所進(jìn)步。尤其應(yīng)該認(rèn)識到，現(xiàn)在國人的人權(quán)意識已經(jīng)覺醒，如果偵查機(jī)關(guān)仍依賴侵犯人權(quán)的刑訊逼供方式，將會(huì)大失民心。不得強(qiáng)迫自證其罪原則在刑事訴訟法上的確立，在很大程度上使偵查機(jī)關(guān)擺脫惰性，重視尋求口供以外的偵查方式，從而提高偵查人員的辦案能力和法律素質(zhì)，推進(jìn)我國的法治進(jìn)程。

四、推動(dòng)不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國適用的途徑

（一）改革相關(guān)制度

1.不得強(qiáng)迫自證其罪原則與偵查訊問制度

從現(xiàn)行立法看，不得強(qiáng)迫自證其罪原則是對訊問活動(dòng)的一種限制。訊問的最終目的是為了獲取犯罪嫌疑人的回答，尤其是有罪的供述。但是在該原則的限制下，訊問活動(dòng)不再以獲取有罪供述為目的，而是給予犯罪嫌疑人選擇是否供述的機(jī)會(huì)，由此可見，該原則與偵查訊問制度的改革緊密相關(guān)。我國現(xiàn)行偵查訊問制度與不得強(qiáng)迫自證其罪的基本精神相背離，訊問犯罪嫌疑人被明確列為查明犯罪的基本刑偵手段，我們必須在制度上弱化偵查機(jī)關(guān)對訊問犯罪嫌疑人的依賴性，注重實(shí)物證據(jù)的搜集。同時(shí)，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對偵查訊問的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，從理論上看對偵查活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)，但在實(shí)踐中，除了審查批捕和審查起訴以外，對偵查活動(dòng)無從了解，缺少監(jiān)控。[14]檢察機(jī)關(guān)要明確自己作為法律監(jiān)督者的地位，在行使控訴職能的同時(shí)，對偵查活動(dòng)的合法性進(jìn)行監(jiān)督，確立檢察官對偵查人員及其偵查活動(dòng)進(jìn)行評價(jià)的制度，杜絕刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益不受侵害。

2.不得強(qiáng)迫自證原則與辯護(hù)人制度

不得強(qiáng)迫自證原則是一項(xiàng)具有嚴(yán)格身份屬性的權(quán)利，可能很多人會(huì)認(rèn)為該原則與辯護(hù)人制度不存在直接關(guān)聯(lián)，但是在實(shí)際的程序操作上，不得強(qiáng)迫自證其罪原則在很大程度上依賴于辯護(hù)人制度的輔助和發(fā)展。[15]面對偵查人員的提問，如果沒有律師辯護(hù)人的幫助，犯罪嫌疑人、被告人很難對某一問題是否拒絕陳述作出理性判斷。在偵查階段，有相當(dāng)比例的犯罪嫌疑人并非是真正的罪犯，從理論上講，開口說話、如實(shí)陳述當(dāng)然是最好的選擇，但是從拒絕自我歸罪的操作層面上看，一旦進(jìn)入具體案件，即使是無辜者，隨著時(shí)間的推移，在大多數(shù)情況下也無法對過去發(fā)生的事情給予清楚的說明和解釋。因此，對于一些策略性的問題，何時(shí)通過自我辯解盡快脫離訟累，何時(shí)拒絕作出陳述，如何作出有利于保護(hù)自身利益的選擇并非易事，因?yàn)榫芙^作出回答將可能錯(cuò)失為自己辯解的機(jī)會(huì)，而開口陳述可能隨著訴訟的發(fā)展反過來成為對自己不利的證據(jù)。由此看來，辯護(hù)人的法律幫助顯得尤為重要，不得強(qiáng)迫自證其罪原則在司法實(shí)踐中的貫徹落實(shí)需要辯護(hù)制度的發(fā)展與完善。1997年刑事訴訟法實(shí)施以來，由于刑事辯護(hù)遇到了很大的風(fēng)險(xiǎn)和障礙，大多數(shù)刑事辯護(hù)律師開始退出刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)。如何保障刑事辯護(hù)律師的人身安全，如何規(guī)范每個(gè)階段的刑事訴訟活動(dòng)等一系列問題，值得深思。

(二)完善配套措施

1.對于采用非法強(qiáng)迫手段取得證據(jù)的司法人員的調(diào)查和處罰均應(yīng)規(guī)范化

對于直接責(zé)任人員，除對于造成嚴(yán)重后果的應(yīng)按刑訊逼供罪處罰外，還應(yīng)當(dāng)完善其他相關(guān)措施。一方面，對于司法人員的刑訊逼供行為的投訴應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)格的調(diào)查程序，如投訴的提出、投訴期間被投訴人的狀態(tài)(是否停職待查)、對投訴進(jìn)行調(diào)查、投訴結(jié)果的公開等。另一方面，對于直接責(zé)任人員的上級應(yīng)規(guī)定其監(jiān)督義務(wù)。在這方面，可以借鑒澳門的做法。澳門刑法專門規(guī)定了上級不作為應(yīng)負(fù)的責(zé)任，規(guī)定上級知悉下屬對被拘留或被拘禁之人作出了上述行為，而不在知悉后最多三日內(nèi)檢舉的，處一年至三年徒刑。這一規(guī)定加重了上級對刑訊逼供行為的監(jiān)督責(zé)任，可以在相當(dāng)程度上防止司法人員內(nèi)部包庇行為的發(fā)生。

2.注重科技證據(jù)的使用，提高案件偵破水平，拓寬發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的途徑

隨著社會(huì)發(fā)展和科技進(jìn)步，科學(xué)技術(shù)正日益影響到人們生活的每一個(gè)方面。科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)生和應(yīng)用對于刑事訴訟的影響越來越大，對于案件的偵破有著前所未有的重要意義。在世界各國，通過科技手段收集、固定、保全證據(jù)越來越受到重視。在訴訟程序中很早就開始使用科技手段，但是將科技證據(jù)作為一個(gè)法學(xué)概念的提出也就是最近幾十年的事。學(xué)界對科技證據(jù)的定義尚未統(tǒng)一，對于科技證據(jù)的種類和適用也存在不同的觀點(diǎn)，對于判斷科技證據(jù)科學(xué)性和可靠性的標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成共識。但是，有一點(diǎn)是不容忽視的，即越來越多的國家越來越重視科技證據(jù)在司法實(shí)踐中的使用，并且從技術(shù)上看，盡管對一些科學(xué)技術(shù)如通過測謊技術(shù)、催眠技術(shù)得到的結(jié)果存在爭議，但許多科技證據(jù)在司法實(shí)踐中得到越來越多的信賴。犯罪數(shù)量增多的今天，以現(xiàn)代科技為依托，充分發(fā)揮科技證據(jù)在刑事訴訟證明中的作用，由此獲得傳統(tǒng)取證方式無法得到的證據(jù)，有利于更加快速地查明案件真實(shí)。

五、結(jié)語

不得強(qiáng)迫自證其罪原則是我國刑事訴訟法修改的重要成果，其核心價(jià)值就是承認(rèn)和尊重每一個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，它體現(xiàn)了我國社會(huì)的發(fā)展和法制建設(shè)的逐漸完善。隨著該原則在司法實(shí)踐中不斷貫徹落實(shí)，相關(guān)的訴訟規(guī)則也應(yīng)隨之具體化、規(guī)范化，給予犯罪嫌疑人、被告人充分的人權(quán)保護(hù)，實(shí)現(xiàn)與國際法律體系的接軌。

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