一、引言

深化經(jīng)濟(jì)體制改革，完善我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，必然要求進(jìn)一步處理好市場與政府、社會自治與政府監(jiān)管的關(guān)系。這就需要從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神的高度，在法理上認(rèn)識到行政監(jiān)管的局限性，澄清現(xiàn)行司法解釋中的一些模糊認(rèn)識，并通過科學(xué)立法和合理的司法解釋，完善我國懲罰性賠償制度，正確界定國家利益和社會公共利益的邊界。

2012年初，南方一些重要媒體經(jīng)過深入的調(diào)查，連篇累牘地報道深圳一起“問題商鋪”買賣合同大案。①[1]該案利益受損方——買方人數(shù)多，其中有的是香港、臺灣地區(qū)同胞，涉案金額大，涉及的第三人多、法律關(guān)系復(fù)雜，并牽涉深圳房地產(chǎn)市場主管部門——深圳國土委是否盡到了監(jiān)管職責(zé)，引起社會廣泛關(guān)注，南方諸多媒體爭相報道。

就法律和法學(xué)的立場而言，本案所涉法律理解和適用問題，關(guān)鍵點有二：一是現(xiàn)行相關(guān)法律和司法解釋關(guān)于懲罰性賠償制度的規(guī)定是否適用于本案；二是對《合同法》第127條有關(guān)“國家利益、社會公共利益”規(guī)定的理解。第一個問題理論上涉及對懲罰性賠償制度適用范圍和功能上的定位；第二個問題理論上涉及對合同行為進(jìn)行行政監(jiān)管的程度和范圍。這兩個問題的本質(zhì)，都涉及到如何完善合同法律制度以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神，值得深入剖析、澄清認(rèn)識。

二、案情

深圳怡景中心城（簡稱“中心城”）2010年12月開始公開出售商鋪，后陸續(xù)有認(rèn)購者投訴。媒體跟蹤調(diào)查發(fā)現(xiàn)，公開銷售商鋪的“中心城”開發(fā)商——深圳市怡景中心城發(fā)展有限公司（簡稱“怡景公司”），已經(jīng)不是該物業(yè)的合法產(chǎn)權(quán)人，而其合法產(chǎn)權(quán)人保怡物業(yè)管理（深圳）有限公司，已將“中心城”物業(yè)抵押給深圳招商銀行，開發(fā)商怡景公司未經(jīng)招商銀行同意出售抵押物；而且，“中心城”《房地產(chǎn)證》載明“限整體轉(zhuǎn)讓”，至今未辦理“分割分證”登記，出售商鋪屬于違規(guī)操作。這導(dǎo)致眾多的購買者，盡管已付清全款上千萬甚至上億元人民幣，卻長期拿不到商鋪產(chǎn)權(quán)證，所期待的租金收益也因產(chǎn)權(quán)證問題分文未入。

典型的個案是：早在2010年12月，受怡景公司出售“中心城”商鋪廣告宣傳的吸引，朱女士交納了91.5萬元定金決定購買一套95平方米的商鋪，并作為合同甲方與乙方（受托方）樂高控股有限公司（簡稱“樂高控股”）、丙方（擔(dān)保方）怡景公司簽署了《委托物業(yè)買賣合同》，繳交了總計1325萬余元全款。甲、乙、丙三方約定，朱女士有權(quán)于5個工作日內(nèi)，接收所購買的中心城商鋪，并享受該物業(yè)的租金等全部收益。然而，這個履約日期卻遭到再三推延：先是到期前一天，要求朱女士簽署《補充協(xié)議》，同意將履約日期延至2011年9月30日；進(jìn)入2011年12月，產(chǎn)權(quán)證仍未到手，朱女士多次向乙方和丙方提出“依約退款及補償利息”，對方先以“房產(chǎn)證很快辦好”等理由搪塞，后來直接掛電話不予理睬。最后，朱女士委托律師向?qū)Ψ桨l(fā)出《律師函》，得到的答復(fù)是：“你去法院起訴吧！”

與朱女士一樣有著類似遭遇而問題仍未解決的內(nèi)地和港臺購買者還有十?dāng)?shù)人。許多置業(yè)者對漫漫維權(quán)路缺乏信心，并感慨到這“恐怕正是樂高控股或怡景公司計劃之中的”。

本案例從合同領(lǐng)域懲罰性賠償制度建設(shè)到行政監(jiān)管理性作為以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自主性，都給人諸多啟示。

三、懲罰性賠償制度的設(shè)計缺陷與克服

從整個事件的發(fā)展過程來看，樂高控股和怡景公司明知自己并非商鋪——合同標(biāo)的法定產(chǎn)權(quán)人，在這種情況下，先隱瞞諸多關(guān)鍵事實誘騙置業(yè)者對“問題商鋪”認(rèn)購、支付定金、簽訂合同并付款；隨后，找種種借口拖延履行交付商鋪和產(chǎn)權(quán)證明義務(wù)；然后，再告知置業(yè)者“去法院起訴”來解決問題。就此而言，依法應(yīng)可認(rèn)定為“以欺詐的方式誘導(dǎo)交易”。

樂高控股和怡景公司這么做的“勇氣”，源于其抓住了我國民事法律責(zé)任制度不健全的“軟肋”：無論最終如何認(rèn)定“問題商鋪”買賣合同的效力，也無論本案是依照合同法相關(guān)規(guī)定處理，還是按侵權(quán)責(zé)任法損害賠償制度處理，在經(jīng)濟(jì)上，樂高控股和怡景公司都將是大贏家。這是因為，真正能讓樂高控股和怡景公司屈從于法治權(quán)威的那樣一種懲罰性賠償制度，中國還沒有。這就是樂高控股和怡景公司敢于“設(shè)套”套取巨額商鋪購買款的制度缺失因素。

（一）制度設(shè)計的缺陷

懲罰性賠償制度的核心，就是由法院在侵權(quán)或合同損害賠償之外，針對故意侵權(quán)或故意違反合同法的行為，特別是針對經(jīng)營活動中的欺詐、偽造、假冒等惡意行為，根椐該行為的惡劣性質(zhì)和程度，以及公共生活對其所能容忍的程度，判令故意侵權(quán)或故意違約的一方，另“賠償”被侵害人一筆錢，即懲罰性賠償金，作為一種民事罰款。由于懲罰性賠償金首先是兩個民事主體之間的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，懲罰性賠償金制度除了懲戒、分配的功能外，還具有導(dǎo)向功能，把社會導(dǎo)向誠實守信，導(dǎo)向公序良俗。

依照中國《侵權(quán)責(zé)任法》，懲罰性賠償適用于“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的” 案件（第47條）。顯然，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，并不適用于本案。

中國《合同法》沒有直接規(guī)定懲罰性賠償制度，僅僅是在違約責(zé)任一章中，以第113條第2款重申了《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定：經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么《消費者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于懲罰性賠償制度的規(guī)定,是否可以適用于本案？答案同樣是否定的。因為《消費者權(quán)益保護(hù)法》僅適用于“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”（第2條），而本案商鋪買賣是以經(jīng)營為目的，并非“為生活消費需要”的情形。

因此，《消費者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在法理上并不適用于本案這種并非為生活消費需要且?guī)в衅墼p因素的交易情況。而這種情況在我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)和民商事活動中，并非個案，在某些地方甚至大量存在。結(jié)果就是，我們經(jīng)常感慨誠實守約的一方“吃虧”，甚至，“吃大虧”。這表明，中國《合同法》存在明顯的制度漏洞，缺少一種可普遍適用的反映市場經(jīng)濟(jì)法治精神的懲罰性賠償制度；《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于懲罰性賠償制度的規(guī)定，如上所述，懲罰和保護(hù)的范圍十分有限，同樣存在明顯缺陷。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》通過擴(kuò)張解釋，主張將“訂立合同時，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實”等三種情形（第9條），適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》關(guān)于一倍以內(nèi)的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。[1]這一司法解釋雖然有可能適用于本案，但是，這一司法解釋及其適用的合法性和合理性卻值得商榷：

其一，通過擴(kuò)張解釋將《消費者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度適用到本案“問題商鋪”買賣合同過于牽強，存在司法解釋完全不顧及基本法理的問題。這是因為，《消費者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的是消費者生活消費中的合法權(quán)益，而商鋪買賣（合同）涉及的一般是經(jīng)營問題，顯然超出了“消法”的適用范圍。司法解釋這種任意突破上位法律的做法，完全可能帶來把法律關(guān)系和法律體系搞混亂、使人無所適從的社會效果。

其二，最高人民法院司法解釋的透明度和公眾的認(rèn)知度，也遠(yuǎn)不如《合同法》等民事基本法律。這意味著，司法解釋對經(jīng)濟(jì)和社會生活的指引和規(guī)范作用受到限制，不利于發(fā)揮懲罰性賠償制度固有的維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神的功能。因此，在司法解釋中規(guī)定懲罰性賠償制度的適用，其所追求和所能達(dá)到的社會效果，顯然不同于《民法通則》、《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等法律對懲罰性賠償制度的一般安排。

其三，即使這種擴(kuò)張解釋的合法性和合理性不存在障礙，我國民事責(zé)任制度仍然存在缺乏統(tǒng)一而完整的懲罰性賠償制度的問題，對經(jīng)營活動中的欺詐、偽造、假冒等惡意行為如何適用懲罰性賠償，《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》仍然欠缺具有普遍適用性的制度安排，仍然不能滿足以科學(xué)合理的民事責(zé)任制度建設(shè)來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神的基本要求。這是因為，現(xiàn)行法律中關(guān)于懲罰性賠償制度的設(shè)計，主要是針對消費者生活消費中的合法權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，②忽略了對經(jīng)營活動中社會一般觀念認(rèn)為不可容忍的行為進(jìn)行懲罰，適用范圍窄、懲罰力度小、內(nèi)容零散，缺乏對懲罰性賠償制度本質(zhì)的完整理解，導(dǎo)致我國懲罰性賠償制度的設(shè)計缺少科學(xué)性。

總之，判斷一國懲罰性賠償制度是否科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)看它是否具有懲戒或警戒惡意侵權(quán)或（和）違法的功能，合理賠償和撫慰受侵害人的功能，以及維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會生活中誠信等公德的功能。簡言之，看它是否有利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神。

（二）如何健全中國懲罰性賠償制度

在法理上，懲罰性賠償金適用于經(jīng)營活動中那些社會一般觀念認(rèn)為是可鄙（Contemptible）、卑劣（despicable）、壓制性（oppression）、欺詐（fraud）或者惡意（malice）的行為；這類行為不僅違反誠信和公平交易的默示義務(wù)，而且是極端的或令人不可容忍的行為，是“為了一個不誠信的目的，故意地實施不道德的行為”。[2]268適用懲罰性賠償金的經(jīng)濟(jì)和法律上的理由是，市場的動機和常規(guī)的違約司法救濟(jì)，并不足以防止一些經(jīng)營者機會主義地行事。[2]268本案例就屬于這種情況。

基于上述考慮，在Kuddus v.Chief Constable of Leicestershire Constabulary[2001]（萊切斯特警察局警長）一案中[3]，英國最高審判機關(guān)——上議院（House of Lords）判決懲罰性賠償(Punitive Damages)可適用于：（1）政府公務(wù)人員的壓迫、任意或違憲的行為；（2）被告的違約系基于這樣的算計的（合同）案件，即違約行為可賺取的利潤可能遠(yuǎn)超過原告的損害性賠償索賠。

作為案例法，這一判決突破了（英國）合同法違約之訴僅以損害賠償為目的的傳統(tǒng)，將懲罰性賠償金準(zhǔn)確地適用于行政領(lǐng)域和合同領(lǐng)域，建立起一種反映市場經(jīng)濟(jì)法治精神、可普遍適用的懲罰性賠償制度。

在美國，大約有2%的民（商）事案件適用了懲罰性賠償，以制裁經(jīng)濟(jì)和民商事領(lǐng)域的故意侵權(quán)行為，尤其是欺詐性的經(jīng)營行為（deceptive trade practice）；大多數(shù)情況下，懲罰性賠償是賠償性賠償（compensatory damages）的10倍以下（以3-5倍常見），賠償金數(shù)額在38，000-50，000美元之間。[4]但是，懲罰性賠償并無最高限制。在Liebeck v.McDonald's Restaurants (1994)一案中，原告獲得了480,000美元的懲罰性賠償金，是其獲得的16，0000美元賠償性賠償?shù)?倍；[5]而在TXO Production Corp.v.Alliance Resources Corp.（1993）一案中，10000000美元的懲罰性賠償金是19，000美元賠償性賠償?shù)?26倍。[6]對此案，聯(lián)邦最高法院確認(rèn)允許這個不成比例的懲罰性賠償以制裁被告異乎尋常極壞的行為（especially egregious conduct）。[6]

司法實踐中，聯(lián)邦最高法院以三個控制指標(biāo)指導(dǎo)各州法院決定懲罰性賠償金的數(shù)額：行為應(yīng)受譴責(zé)的程度（degree of reprehensibility）、遭受的損害與懲罰性賠償金額的比例、可比較的同類案件。[7]

由于懲罰性賠償金指向的是公共生活難以容忍的行為，往往牽涉到各州的（公共）利益，美國各州政府可根據(jù)本州的財政狀況，通過立法對受侵害人這部分所得，征收33%到75%不等的所得稅。[8]73-78這樣一來，公共財政和個人收入都獲得了一定的增加。而那些靠損人利己的方式“發(fā)家致富”的企業(yè)是不敢再做這種事。這就是好的法律的分配和導(dǎo)向功能。

因此，一種理性的懲罰性賠償制度，不僅具有合理賠償受侵害人、有效懲戒侵權(quán)人、積極鼓勵守法人的功能，還可減少政府的“作為”從而減少公共財政的支出，增加公共財政的收入。通過這種制度安排，受侵害人就有動力積極維權(quán)，通過民事司法途徑解決遇到的問題。這樣就可減輕行政機關(guān)因為處理私權(quán)個案而疲于奔命的負(fù)擔(dān)，使行政機關(guān)真正有精力去思考和處理社會個體（個人、企業(yè)和團(tuán)體等）不能自治的公共事務(wù)。[9]

成熟市場經(jīng)濟(jì)國家懲罰性賠償制度的理論和實踐，提示我們從本質(zhì)上理解懲罰性賠償金制度的功能，相應(yīng)地建立一種可廣泛適用的懲罰性賠償制度：在《民法通則》、《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等民事基本法律中作出關(guān)于懲罰性賠償（金）制度的一般安排，將其適用于安全生產(chǎn)責(zé)任、建筑工程責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、證券侵權(quán)責(zé)任、保險侵權(quán)責(zé)任和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等一切生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域，對經(jīng)濟(jì)和民商事方面一切可鄙的、卑劣的、壓制性的、欺詐的或者惡意的行為，一句話，對生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域應(yīng)受譴責(zé)的行為受施以重拳，以利于所有人懂得如何遵循。這一點對于我們這個奉行成文法的國家，尤為重要。

具體的立法方案可以是，在《民法通則》第六章民事責(zé)任第一節(jié)一般規(guī)定中規(guī)定：懲罰性賠償適用于民事行為中欺詐、偽造或假冒等違反誠信和公平義務(wù)的行為；在《合同法》第七章違約責(zé)任中規(guī)定：因故意違約行為賺取的利潤明顯超過合同他方依據(jù)本法可獲得的損害性賠償?shù)?，違約行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任；在《侵權(quán)責(zé)任法》第二章責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中規(guī)定：侵權(quán)人故意侵權(quán)獲得的利潤明顯超過被侵權(quán)人依據(jù)本法可獲得的損害性賠償?shù)模謾?quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。基于這些原則性規(guī)定，然后在相關(guān)的立法中，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《食品安全法》、《證券法》和《環(huán)境保護(hù)法》等法律中，完善相關(guān)民事責(zé)任制度，對這些領(lǐng)域的故意違約或侵權(quán)行為的懲罰性賠償問題作出具體規(guī)定。同時，修改《個人所得稅法》，建立針對懲罰性賠償金的個人所得稅制度。

總之，懲罰性賠償制度所維護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)法治精神的要義是：任何人均不得因其不法行為而獲益，不得通過故意損害他人的方式為自己獲利，行使自己的權(quán)利以不損害他人的權(quán)利為限。這就需要我們通過科學(xué)合理的懲罰性賠償制度建設(shè)來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神。

四、行政監(jiān)管與維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自主性

本案例涉及的另一個與市場經(jīng)濟(jì)法治精神有關(guān)的問題，是對合同行為進(jìn)行行政監(jiān)管的程度和范圍，其實質(zhì)是如何才能維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自主性。市場經(jīng)濟(jì)的自主性是指平等的市場主體能自由地決定與誰交易和如何交易。市場經(jīng)濟(jì)越成熟，市場主體對政府監(jiān)管的依賴就越少，交易成本就越低，經(jīng)濟(jì)效率就越高。因此，市場經(jīng)濟(jì)法治精神，就是要健全經(jīng)濟(jì)法治，約束政府對經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的自主性。市場經(jīng)濟(jì)的自主性，還意味著交易一方?jīng)]有正當(dāng)理由不得單方面地要求政府干預(yù)雙方的交易行為，即合同的談判、締約、履行和爭議的處理。

對于中心城“問題商鋪”的買賣，不少人質(zhì)疑國土規(guī)劃主管部門——深圳國土委是否盡到了監(jiān)管職能。有人認(rèn)為：本案“涉及二三十億元，影響巨大”不應(yīng)適用“民不告官不究的邏輯”，進(jìn)而質(zhì)疑道：“在明擺著的事實面前，受害者可能不知道該找誰投訴，可國土規(guī)劃部門不會不知道這事歸自己管吧？”③對此，深圳國土委以下列行政行為建議合同各方溝通協(xié)調(diào)或者通過法律途徑解決問題：“深房地字第3000493628號《房地產(chǎn)證》是新怡景商業(yè)中心唯一合法有效的房地產(chǎn)證。該證記載：限整體轉(zhuǎn)讓，不得分割辦理《房地產(chǎn)證》。其產(chǎn)權(quán)人為保怡物業(yè)管理（深圳）有限公司。2011年1月5日，市規(guī)劃國土委第一直屬管理局與保怡物業(yè)管理（深圳）有限公司簽訂《深圳市土地使用權(quán)出讓合同》（深地合字（2002）9001號）第三補充協(xié)議，約定部分面積可分割轉(zhuǎn)讓。但該項目至今尚未辦理分割分證登記”。

深圳市規(guī)劃國土委進(jìn)一步強調(diào)：“房地產(chǎn)登記部門為防范房地產(chǎn)交易風(fēng)險，明確提示必須‘一戶一證’交易。在未辦理分割分證登記的情況下，物業(yè)即進(jìn)入市場流通屬于違規(guī)行為。對于已在中心城購買商鋪的置業(yè)者，建議積極與銷售方溝通、協(xié)調(diào)或者通過法律途徑解決問題，維護(hù)自身合法權(quán)益”。

基于下列原因和理由，本文認(rèn)為，對于這起“問題商鋪”買賣糾紛，深圳國土委已履行其職責(zé)，不宜過多干預(yù)。那些期待深圳國土委出面干預(yù)拿回本金、利息，甚至得到更多期待利益的人，完全不懂得市場經(jīng)濟(jì)基本國策下政府行政權(quán)力的邊界在哪里，把從一開始就應(yīng)委托律師處理的、屬于個人自治范圍的重大法律事務(wù)，期待政府主管部門通過行政監(jiān)管的干預(yù)來解決，患的就是一種“政府依賴癥”，其實質(zhì)是一種“幼稚病”。“治療”這種“病癥”的唯一“藥方”，就是前文所說的建設(shè)理性而科學(xué)的懲罰性賠償制度及相關(guān)法律制度，健全民事司法，提高司法公信力，增強社會自治能力。

（一）市場經(jīng)濟(jì)的邏輯

我國《合同法》第127條規(guī)定：“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

具體到本案例，國土規(guī)劃主管部門只有對利用房地產(chǎn)合同從事“危害國家利益、社會公共利益” 活動的，才應(yīng)履行監(jiān)督職責(zé)進(jìn)行干預(yù)；對于不涉及國家利益、社會公共利益的其他民商事活動，無論金額多寡、影響大小，都不是監(jiān)督和干預(yù)的理由，這就是市場經(jīng)濟(jì)的邏輯。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是一種什么樣的邏輯呢？現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)就是“平等尊重、保護(hù)個人、企業(yè)和社會組織等一切民事主體的權(quán)利，行政權(quán)被限制在社會個體無法自治的公共事務(wù)的范圍內(nèi)行使，讓一切民事主體——無數(shù)的社會個體，能在公平正義的法律框架下，機會均等地行使自己的權(quán)利，安排自己的生產(chǎn)和生活，決定自己的命運”，[9]從而使整個社會處于自由而平等競爭的狀況。

因此，市場經(jīng)濟(jì)的邏輯，必然要求正確處理好社會自治、經(jīng)濟(jì)自治與政府監(jiān)管的關(guān)系：社會自治、經(jīng)濟(jì)自治是基礎(chǔ)、是主旋律，對社會自治、經(jīng)濟(jì)自治的限制必須是合理的、附條件的。也就是說，只有當(dāng)所從事的民商事活動危害到國家利益或者社會公共利益的時候，政府監(jiān)管才是合理的。這就是《合同法》第127條的立法指導(dǎo)思想。

本案盡管涉及的人數(shù)較多（十?dāng)?shù)人），金額較大，但是沒有國家利益和社會公共利益牽扯其中，深圳國土委只要依照《合同法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律、法規(guī)適當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱穆氊?zé)，無須有求必應(yīng)。這樣才能放手實行社會自治、經(jīng)濟(jì)自治，走低成本、輕腐敗的政府管理之路。

本案例同時提示，為了避免公眾誤解，防止不必要的行政干預(yù)，增強《合同法》維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神的功能，有必要在《合同法》第127條單列一款，就何為“國家利益”和“社會公共利益”作出立法解釋；或者，在《合同法》司法解釋中澄清這一問題。也可以考慮以《合同法》第127條第2款對“國家利益”和“社會公共利益”作出原則性解釋，然后授權(quán)最高人民法院作出列舉性司法解釋。這樣就能明確界定行政機關(guān)對合同行為進(jìn)行監(jiān)督干預(yù)的范圍，幫助公眾了解市場經(jīng)濟(jì)的邏輯。

總結(jié)法理和以往的實踐，建議將“國家利益”界定為國家在整體上具有的經(jīng)濟(jì)利益、政治利益和國防安全利益；[10]10-20而將“社會公共利益”界定為“不特定的社會成員所享有的共同利益”，具體包括“公民整體上在公共秩序、公共安全、公共環(huán)境、公共設(shè)施、公共建筑、公共通訊、公共能源、公共交通、公共水利、公共救災(zāi)、公共衛(wèi)生、公共防疫、公共醫(yī)療、公共社保、公共教育、公共科技、公共文化、公共體育、公共藝術(shù)、公共遺產(chǎn)等方面的共同需要”。[11]有了這樣清晰的立法和（或）司法解釋，中國市場經(jīng)濟(jì)的邏輯將更加明晰，更多的守法、執(zhí)法和司法問題將迎刃而解，“政府依賴癥”也易于治愈。

（二）弘揚社會自治主旋律

維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神必然要求弘揚社會自治主旋律。在民商事領(lǐng)域，社會自治集中表現(xiàn)為個人（體）自治；只有尊重個人（體）自治，把行政監(jiān)管限定在維護(hù)國家利益和社會公共利益的范圍內(nèi)，才能維護(hù)好市場經(jīng)濟(jì)法治精神。究其原因，社會自治最符合人性。人群呈正態(tài)分布的科學(xué)原理，④治理經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點，都支持社會自治。[12]73-79

個人自治、社區(qū)自治、行業(yè)自治和團(tuán)體自治等各種形式的社會自治，從公共財政的角度來說，其運行成本通常遠(yuǎn)低于行政監(jiān)管的開支。就本案而言，以調(diào)解、仲裁或?qū)徟械葌€人自治的方式來解決當(dāng)事人之間的利益（私益）之爭，相關(guān)開支由負(fù)有（過失）責(zé)任的當(dāng)事人（按比例）支出，這樣就從法律上體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中責(zé)任自負(fù)的原則。這樣的制度安排，可以使生活于其中的人變得更為理性、成熟和文明，更有利于培育個人自治、社會自治。相反，對應(yīng)由個人自治、社會自治的事務(wù)動輒實施行政監(jiān)管和干預(yù)，不僅大量增加公共開支——這顯然對非當(dāng)事人不公平；而且，極不利于培育社會自治，在市場競爭的環(huán)境中，也不適于自由而公平競爭的客觀需要。

政府監(jiān)管有其固有的弱點。如果把政府人格化，她同樣具有人性的弱點：有自己的喜好和偏愛，容易選擇性地失聰、失明、失察。就是最好的政府，也象有眾多子女的父母一樣，一般會重視長子，偏愛幺子，不可能對每一個孩子都做到完全平等對待。因此，從社會平等出發(fā)，克服政府監(jiān)管弱點的最好辦法，就是盡可能地培育、實現(xiàn)個人自治、社會自治，同時劃定政府權(quán)力的邊界，通過立法、司法和輿論等措施把行政權(quán)力“關(guān)進(jìn)籠子里”。

簡言之，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神需要倡導(dǎo)個人自治、社會自治。我們不能因為本案涉及金額大、影響大就要求政府部門加強監(jiān)管，超越法律進(jìn)行干預(yù)。好的做法，應(yīng)當(dāng)是個人學(xué)會自治，而政府則為社會自治、個人自治提供好的制度和機制，加強這方面的指導(dǎo)，進(jìn)行必要的解釋。

五、結(jié)論

本案例的案情和以上分析提示我們：

第一、應(yīng)在《民法通則》、《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等民事基本法律中建立一種可廣泛適用的懲罰性賠償制度，以懲罰經(jīng)濟(jì)和民商事領(lǐng)域一切可鄙的、卑劣的、壓制性的、欺詐的或者惡意的行為，有利于公眾理解和遵循市場經(jīng)濟(jì)法治的要義。

第二、通過完善《合同法》第127條及其司法解釋，明確界定“國家利益”和“社會公共利益”，有利于培育市場經(jīng)濟(jì)的自主性，對于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法治精神甚為必要。

第三、行政監(jiān)管有其固有的弱點?？朔姓O(jiān)管弱點的最好辦法，就是盡可能地培育、實現(xiàn)個人自治、社會自治，同時劃定政府權(quán)力的邊界，通過立法、司法和輿論等措施控制行政權(quán)力。

注釋：

① 有關(guān)案情事實和各方觀點的介紹均取材于《深圳商報》2012年2月8、9、10日有關(guān)《1300萬元買來問題商鋪》的系列報道。

② 《侵權(quán)責(zé)任法》第47條體現(xiàn)的仍然是這種理念。

③ 見于《深圳商報》2012年2月9日有關(guān)《1300萬元買來問題商鋪》的報道。

④人群呈正態(tài)分布，不僅身體、生理指標(biāo)呈正態(tài)分布，而且精神、心理指標(biāo)也呈正態(tài)分布。這是衛(wèi)生統(tǒng)計學(xué)的一項基本發(fā)現(xiàn)，并由此形成了正態(tài)分布與醫(yī)學(xué)參考值范圍的理論。參見孫振球：《衛(wèi)生統(tǒng)計學(xué)》2001年第四版，人民衛(wèi)生出版社，第289頁。

[1]韓延斌.最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用[N].人民法院報，2006-9-20(3).

[2]Scott E.Harrington and Gregory R.Niehaus,Risk,Management and Insurance(2ndEdition)[M].Irwin,2003.

[3]UKHL 29.

[4]Punitive damages［J/OL］,2013-3-7 available from http://en.wikipedia.org/wiki/Punitive_damages.

[5]No.D-202 CV-93-02419,1995 WL 360309 (Bernalillo County,N.M.Dist.Ct.August 18,1994).

[6]509US443.

[7]BMW of North American.Inc.v.Gore[1996]S.Ct.1996.

[8]Jerry.J.Phillips,Products Liability[M].West Group,1999.

[9]黃清華.反思行政監(jiān)管，走出社會治理死胡同[N].南方周末,2009-3-4.

[10]黃清華.論科學(xué)精神與現(xiàn)代民商事司法實踐的關(guān)系[A]//海大法律評論（2012）[C],上海:上海社會科學(xué)出版社,2012.

[11]謝慶.聚焦行政改革和法治建設(shè)[N].法制日報,2011-12-23(2).

[12]黃清華.論建設(shè)大而好社會和小而強政府[J].嶺南學(xué)刊,2012(5).