張志瑜

(長葛市人民檢察院，河南長葛461500)

所謂誘惑偵查，是指偵查機(jī)關(guān)為了偵緝特定的犯罪嫌疑人，通過特意設(shè)計的某種誘發(fā)犯罪的情景，或者為實(shí)施犯罪提供誘惑性條件或機(jī)會，鼓動、誘使他人實(shí)施犯罪并以此為根據(jù)提起刑事指控的偵查手段。傳統(tǒng)的偵查方式基本上是反應(yīng)型偵查，而誘惑偵查使偵查活動由被動轉(zhuǎn)為主動，偵查活動占主導(dǎo)地位，可以迅速、及時、有效、順利地完成偵查任務(wù)，實(shí)現(xiàn)偵查目的，降低偵查成本，提高偵查效率，使預(yù)防、控制、懲罰犯罪的能力大大提高?！?〕現(xiàn)今誘惑偵查已被日、英、德等國吸收并有所發(fā)展。實(shí)際上，誘惑偵查手段也早已存在于我國的刑事偵查實(shí)踐中，但由于尚未建立誘惑偵查制度，也沒有明確具體的法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在打擊賄賂犯罪時還沒有采用過這種偵查手段。作為一種新的司法實(shí)踐，誘惑偵查如何正確恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用于賄賂案件，既能保證公權(quán)順利行使，又能保證私權(quán)不受侵犯，還需要從理論上進(jìn)行深入探討。

一、對賄賂犯罪使用誘惑偵查存在的障礙

(一)價值取向上的障礙

毋庸諱言，誘惑偵查在打擊犯罪時，具有明顯的有效性。但正是這種高效率，在某種程度上掩蓋了這種偵查手段的“不當(dāng)性”。一些辦案人員為了追求辦案效率，達(dá)到快速緝拿疑犯的目的，不擇手段地運(yùn)用包括誘惑偵查在內(nèi)的不恰當(dāng)措施，引發(fā)了嚴(yán)重的社會矛盾，破壞了社會秩序，激化了社會公眾對政府的不信任和仇視。另外，由于誘惑偵查是種特殊的偵查手段，在獲取證據(jù)時具有違法性或不當(dāng)性，導(dǎo)致審判工作異常矛盾。一方面，被告人犯罪的證據(jù)是在偵查人員的誘惑下取得的，此證據(jù)的取得違反了刑事訴訟法的規(guī)定，有可能不被認(rèn)定或者成為對方抗辯的理由;另一方面，被告人確實(shí)存在犯罪事實(shí)，如果僅因犯罪證據(jù)獲得的途徑不合法，就被宣告無罪，一定會導(dǎo)致縱容犯罪的后果，將造成很大負(fù)面影響。司法實(shí)踐中，有很多律師就是以刑事訴訟法中嚴(yán)禁以引誘的方法收集證據(jù)的規(guī)定，為被告人做無罪辯護(hù)。同時，對涉嫌賄賂犯罪的官員引入誘惑偵查，會導(dǎo)致私權(quán)益與公權(quán)益的沖突。我國憲法中雖然明確規(guī)定了公民具有人身權(quán)、人格權(quán)、自由權(quán)等權(quán)能，但《憲法》第51條同時還規(guī)定:“任何公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”對涉嫌賄賂犯罪的官員引入誘惑偵查，私權(quán)益與公權(quán)益就會發(fā)生沖突，檢察官為查處賄賂犯罪，維護(hù)的是社會秩序和全體社會成員的共同利益，而一些犯罪嫌疑人會以維護(hù)個人權(quán)利為由對抗司法機(jī)關(guān)的誘惑偵查，認(rèn)為誘惑偵查侵害了公民的人格權(quán)和人身權(quán)，是司法權(quán)對公民權(quán)的侵害。

(二)制度層面的障礙

誘惑手段能夠破獲很多用常規(guī)偵查的方法難以偵破的犯罪案件。在世界各國，對誘惑偵查都采取審慎的態(tài)度。在美國司法部出臺有關(guān)規(guī)定，限制誘惑偵查的運(yùn)用，法院也在相關(guān)的判例中確立了規(guī)制誘惑偵查的一些基本原則。德國更是把誘惑偵查的適用原則規(guī)定到制定法中。例如，德國規(guī)定適用誘惑偵查必須滿足的三個條件中其一就是“只限于采用其他方式偵查成效渺?；蛘呤掷щy的情形”?？梢姡T惑偵查可以被偵查機(jī)關(guān)采用，只是嚴(yán)格限定在一些用常規(guī)偵查手段難以獲取證據(jù)的重大的隱蔽性犯罪中。對于誘惑偵查，我國刑事訴訟法沒有明確列舉，但也沒有明示予以排斥，在審查認(rèn)定證據(jù)時，并沒有對誘惑偵查所得證據(jù)的排除規(guī)則，公安機(jī)關(guān)在刑事偵查活動中已不同程度地運(yùn)用誘惑偵查這一偵查手段，司法實(shí)踐也已廣泛認(rèn)可。而檢察機(jī)關(guān)在對賄賂犯罪的偵查中未能大膽運(yùn)用誘惑偵查，原因主要是:

1.法律并無明文規(guī)定偵查機(jī)關(guān)可以使用誘惑偵查

在我國，尚未確立運(yùn)用誘惑偵查這種特殊偵查手段的法律規(guī)制，關(guān)于法律對誘惑偵查的支持，只是對刑事訴訟法的理解，按照該法的規(guī)定，在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)除可以采用法定的五種強(qiáng)制措施之外，還可以采用訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查、鑒定、辨認(rèn)、通緝等偵查行為。新修訂的《刑事訴訟法》第50條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”該條同時規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以吸收有關(guān)公民協(xié)助調(diào)查。據(jù)此條，偵查機(jī)關(guān)可根據(jù)需要采取其他認(rèn)為適合的手段收集“各種證據(jù)”。根據(jù)這些規(guī)定，公安機(jī)關(guān)使用誘惑偵查破獲了許多新型犯罪，諸如販毒、商業(yè)行賄、偽造貨幣、組織賣淫、網(wǎng)絡(luò)犯罪等等，但是，這與美國、意大利、德國等國把誘惑偵查的適用原則規(guī)定在制定法中存在較大差異，不能為誘惑偵查提供較大的制度空間，這也是檢察機(jī)關(guān)在賄賂犯罪的偵查中不使用誘惑偵查的原因之一。

2.檢察官在提起公訴時裁量權(quán)過小

我國的刑事起訴遵循的是法定起訴原則，《刑事訴訟法》第173條規(guī)定的相對不起訴適用范圍很狹窄，在程序上又進(jìn)行了控制，檢察機(jī)關(guān)在工作中對相對不起訴的適用也是從嚴(yán)掌握。檢察官在是否起訴的選擇中裁量權(quán)太小，不能為檢察官在誘惑偵查上提供必要的條件。

二、誘惑偵查用于賄賂犯罪的建議

針對上述問題與障礙，筆者認(rèn)為在我國對索賄受賄的官員使用誘惑偵查需要在以下兩點(diǎn)實(shí)現(xiàn)突破。

(一)轉(zhuǎn)變偵查思路

1.實(shí)事求是指導(dǎo)思想和客觀真實(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)的辯證運(yùn)用

實(shí)事求是馬克思主義認(rèn)識論和方法論，要求充分發(fā)揮人的主觀能動性認(rèn)識客觀世界，而且這種認(rèn)識活動必須是在尊重客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行，主觀認(rèn)識盡可能符合客觀實(shí)際情況。就誘惑偵查的認(rèn)識活動而言，實(shí)事求是就是要求偵查機(jī)關(guān)的每一行為都要遵守刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，通過誘惑偵查手段獲取的證據(jù)務(wù)必符合客觀事實(shí)。但是，我們不可能從一個頂層原則就能夠想當(dāng)然地推出客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵趥刹榛顒又?，受時間和空間以及認(rèn)識上的限制，案件承辦人員并不能完全重現(xiàn)案發(fā)情形，案件查辦的最終結(jié)果未必不會與客觀事實(shí)存在差異，甚至出現(xiàn)悖論，所以，在司法實(shí)踐中，只能要求對案件的認(rèn)識程度最大限度地接近事實(shí)，而不能強(qiáng)求完全復(fù)原事實(shí)。這是法理上承認(rèn)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)證明相對性的基本前提，更是一切從實(shí)際從發(fā)、實(shí)事求是的認(rèn)識論原則的具體體現(xiàn)。因此，對賄賂犯罪的官員使用誘惑偵查必須將實(shí)事求是的原則和客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)靈活運(yùn)用，不能一成不變。

2.充分運(yùn)用偵查權(quán)，限制私權(quán)濫用

為了維護(hù)社會的公共利益，查處職務(wù)犯罪過程中，誘惑偵查雖不能成為侵害個人權(quán)益之理由，但也有必要對部分社會成員，尤其是持有公共管理職權(quán)的公務(wù)人員的私人權(quán)益進(jìn)行限制。必須以保障公權(quán)力的實(shí)施為首要選擇，任何人不能以維護(hù)私權(quán)利為理由阻卻公權(quán)力的運(yùn)行。國家工作人員的首要職責(zé)是維護(hù)國家、社會的公共權(quán)益，因而更應(yīng)當(dāng)以社會、國家利益為重。但是，目前在查處賄賂犯罪中仍然存在寬泛化的傾向，給索賄受賄的官員職務(wù)犯罪以較大的存在空間。在偵查活動中，由于偵查手段落后、偵查科技化程度低及法治環(huán)境等因素的影響，實(shí)際存在的犯罪與被追究的犯罪數(shù)量之間有著巨大的落差，絕大多數(shù)的職務(wù)犯罪暫時沒有被查處或永久不能被查處，因此，我國的犯罪黑數(shù)一直居高不下。刑法規(guī)定國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪。行賄受賄者在該法條中大做文章，這樣就出現(xiàn)了“勞務(wù)報酬”、“贈與”、“借貸關(guān)系”、“無利用職務(wù)上的便利”、“正常運(yùn)作”等理由來擺脫法律上的追究，而這些理由往往通過“一對一”來實(shí)現(xiàn)，使檢察機(jī)關(guān)在查處賄賂犯罪時顯得力不從心?！?〕對涉嫌索賄受賄的官員進(jìn)行誘惑偵查，就會及時發(fā)現(xiàn)犯罪、懲治犯罪，而且，站在腐敗分子的立場上，檢察機(jī)關(guān)偵查人員采取誘惑偵查手段，又將提高其犯罪的危險系數(shù)，增加腐敗的成本。因?yàn)?，每?dāng)他在從事一次腐敗犯罪時，不僅要考慮行賄人的日后告發(fā)和指證，也要預(yù)見到接受的這筆賄賂可能就成為偵查機(jī)關(guān)設(shè)置的誘餌，在刑罰的威懾中一定程度收斂，一定意義上有益于犯罪者自律和遏制犯意，從而減少腐敗案件的發(fā)生?！?〕

(二)創(chuàng)設(shè)誘惑偵查規(guī)制

誘惑偵查是伴隨著犯罪形式的多樣化和復(fù)雜化，而在司法實(shí)踐中的一種創(chuàng)新。因此，在偵查實(shí)踐中，誘惑偵查具有兩面性，運(yùn)用得當(dāng)，則能成為案件偵破的有力幫手;運(yùn)用不當(dāng)，就有可能出現(xiàn)侵犯人權(quán)的情況。世界各國對誘惑偵查基本采取的是謹(jǐn)慎和規(guī)范限制的態(tài)度，對其適用范圍、對象、程序等進(jìn)行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。通行的認(rèn)識是，如果偵查人員僅僅是提供了犯罪的機(jī)會而嫌疑人實(shí)施犯罪成功的，可以據(jù)以定罪處罰;如果偵查人員在誘惑中進(jìn)行了犯意上的引誘，誘惑被偵查對象產(chǎn)生犯罪的欲望，則視作偵查圈套，不能據(jù)以對被誘惑人進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，對職務(wù)犯罪進(jìn)行誘惑偵查，同樣應(yīng)該進(jìn)行必要的限制，使之規(guī)范運(yùn)行。

〔1〕劉麗敬.論誘惑偵查〔D〕.保定:河北大學(xué)，2011.

〔2〕劉濤.辯訴交易在我國確立面臨的問題與對策〔J〕.中國司法，2007(1).

〔3〕石芹霞.論職務(wù)犯罪誘惑偵查的合法性〔J〕.法制與經(jīng)濟(jì)，2011(10).