商談?wù)撘暯窍滦姓袨榈倪壿嫹治?/h1>
2013-04-29 00:44:03肖中澤
學(xué)理論·下 2013年6期
肖中澤
摘 要：以西安市城管對(duì)小商販執(zhí)法為例，論述了城管執(zhí)法遭受市民敵對(duì)的原因是缺乏一種商談?wù)撘暯?。城管?zhí)法所依據(jù)的地方性法規(guī)違背了商談?wù)摰牧⒎ㄒ?guī)則，這種涉及倫理商談的法律應(yīng)當(dāng)由倫理生活共同體所有成員同意才能有效。而要改變城管暴力執(zhí)法遭受市民反對(duì)的局面，需要轉(zhuǎn)變行政法規(guī)的立法規(guī)則，行政執(zhí)法應(yīng)當(dāng)采取一種主體間性，完成從“管”到“服務(wù)”的角色轉(zhuǎn)變。
關(guān)鍵詞：商談?wù)?；主體間性；行政行為
中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0009-02
一、案例：城管與小商販的“貓捉老鼠”游戲
2012年4月13日，華商論壇上有網(wǎng)友發(fā)表題為“游戲著你也游戲著我——城管與小商販”①的帖子。文中稱在興慶公園大門口，由于一年四季人口流動(dòng)量大，成為小商販們得天獨(dú)厚的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。推個(gè)三輪車就能成為一個(gè)流動(dòng)的攤位，生意做得也是風(fēng)生水起，紅紅火火。這天下午五點(diǎn)，不知誰(shuí)喊了一聲“城管來(lái)了！”小商販們手忙腳亂，猶如驚弓之鳥(niǎo)，趕緊收拾東西奪路而逃。落下的東西全被城管沒(méi)收，抬上了卡車。小商販們只能望洋興嘆。而手腳利索的便溜之大吉。這樣的報(bào)道在網(wǎng)上很多，如還有稱中山公園門前城管與小商販打游擊，②城管一來(lái)，小商販立即收拾攤位，走得一干二凈，城管一走，眾商販又各自退回各自的位子，重新招攬生意。
二、城管與小商販“貓捉老鼠”游戲的原因分析
西安市城管執(zhí)法局于2005年9月掛牌成立，為市政府直屬行政機(jī)構(gòu)。③其對(duì)小商販進(jìn)行行政執(zhí)法依據(jù)為2003年8月1日陜西省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議批準(zhǔn)的《西安市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《市容管理?xiàng)l例》）是該條例第十四條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得擅自占用城市道路、廣場(chǎng)、過(guò)街天橋、地下通道及其他公共場(chǎng)所堆放物料、擺攤設(shè)點(diǎn)、搭建棚亭及其他設(shè)施，影響市容環(huán)境衛(wèi)生。由此可見(jiàn)西安市城管執(zhí)法是行政機(jī)構(gòu)一種具體的行政行為，也具備行政執(zhí)法依據(jù)?！妒腥莨芾?xiàng)l例》是西安市人大常委批準(zhǔn)通過(guò)的，理論上代表著全市人民的共同意志，應(yīng)該說(shuō)建設(shè)一個(gè)環(huán)境優(yōu)美、秩序井然的城市是所有人民都能夠接受的，是一種共識(shí)。為何在現(xiàn)實(shí)中卻上演城管與小商販“貓捉老鼠”的游戲呢？究其原因有以下兩點(diǎn)。
（一）《市容管理?xiàng)l例》沒(méi)有遵循倫理商談原則，缺乏合法性
有效[gültig]的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動(dòng)規(guī)范[1]?！妒腥莨芾?xiàng)l例》從命名來(lái)講是一種“管理”條例，管理者與被管理者之間很難形成一種合理商談。從法律上講小商販的營(yíng)業(yè)行為合不合法是有爭(zhēng)議的，當(dāng)然在我國(guó)，商行為實(shí)行商事登記主義。只有進(jìn)行登記了才能從事商行為。然而在世界許多發(fā)達(dá)國(guó)家，商事登記并不是營(yíng)業(yè)的準(zhǔn)入手續(xù)，“除非是因公共秩序的理由或者因戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)……之外，‘進(jìn)入商界并不需要經(jīng)過(guò)任何行政批準(zhǔn)，既不存在‘挑選，也不存在數(shù)額的限制”[2]。在德國(guó)商事登記只是表明營(yíng)業(yè)行為具有商行為性質(zhì)，適用《商法》。沒(méi)有登記按民事行為處理，適用民法。即使按照伊夫·居榮的觀點(diǎn)因公共秩序的理由對(duì)商行為實(shí)行商事登記主義。而公共秩序涉及市民共同的倫理生活。小商販從古至今都有，這是源于人民生活的一種習(xí)慣，在過(guò)去是合法的，起碼在城市建成之前或者說(shuō)在《市容管理?xiàng)l例》實(shí)施前是合法的，這在那些小商販心中已成為一種合理期待、一種共識(shí)。這些人在實(shí)踐中將把那種期待當(dāng)作對(duì)他們行動(dòng)實(shí)際上“有效”的東西來(lái)對(duì)待。所有建立在這種共識(shí)可能之取向基礎(chǔ)上的社會(huì)行動(dòng)，將被稱為“共識(shí)行動(dòng)”[1]。因此，在xxx小商販那里他們的行為是基于傳統(tǒng)、基于習(xí)慣的一種合法行為。立法商談就倫理商談而言，其條件是保護(hù)所有參與者不受壓制，倫理共同體的所有成員都應(yīng)當(dāng)成為參與者[3]。我國(guó)實(shí)行人民代表制度，因此從形式上說(shuō)《市容管理?xiàng)l例》應(yīng)當(dāng)由西安市人民代表大會(huì)審議，而不是西安市人大常委。原則上倫理共同體的所有成員都有同樣的參與機(jī)會(huì)對(duì)有關(guān)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，因?yàn)檫@種商談涉及倫理共同體的自我理解和價(jià)值認(rèn)同以及生活方式問(wèn)題，只有得到所有人同意的決議才具有合法性。因此，在立法中，涉及倫理內(nèi)容的商談不得交給行政機(jī)構(gòu)決定，也不得由議會(huì)單獨(dú)決定[3]?！妒腥莨芾?xiàng)l例》的制定沒(méi)有得到所有市民的同意，起碼不會(huì)得到小商販們的同意，因此不具有合法性。
（二）工具理性下城管執(zhí)法的“管”缺乏主體間性
《市容管理?xiàng)l例》命名為“管理”條例，城管執(zhí)法其實(shí)質(zhì)是在“管理”人民。這種“管理”以維護(hù)城市道路、廣場(chǎng)、過(guò)街天橋、地下通道及其他公共場(chǎng)所堆放物料、擺攤設(shè)點(diǎn)、搭建棚亭及其他設(shè)施不被占用為目的。這完全符合馬克思·韋伯以目的為趨向的工具理性的定義。在西方現(xiàn)代化之初，理性曾經(jīng)作為宗教的替代物而發(fā)揮了積極的作用[4]。然而在現(xiàn)代社會(huì)理性退化成工具理性和策略理性[5]。這種理論從單個(gè)主體的視角出發(fā)，把人們置于一種相互算計(jì)和博弈的關(guān)系中，使人際關(guān)系受到目的理性的支配，相互客觀化和工具化，彼此作為牟利的手段和征服的對(duì)象，因而這種理性會(huì)冷酷地排斥他者[5]。正是這種工具理性下的執(zhí)法行為才使得城管與小商販之間形成“貓捉老鼠”的游戲，城管將小商販作為征服的對(duì)象，其目的在于清除城市中的小商販。而小商販也將城管視為自己利益的“侵略者”，遇到就跑。更有甚者出現(xiàn)像崔英杰案中將城管殺死的行為。工具理性的背后隱藏的是主體性，主體性原則具有肯定個(gè)體的意涵，但同時(shí)也有普遍主義的意涵，單數(shù)的主體即個(gè)人是判斷所有人的行為正確性的終極權(quán)威[6]。商談?wù)摰男姓?zhí)法行為要求行政執(zhí)法行為采取主體間性，將他人同樣作為主體來(lái)對(duì)待。城管與小商販都同樣作為主體，而不是管理與被管理者的主——客體之間的關(guān)系。這樣城管執(zhí)法行為的合法性在于與小商販之間達(dá)成共識(shí)。實(shí)際上小商販作為市民是整個(gè)國(guó)家法律共同體的成員，諸如《市容管理?xiàng)l例》這樣法規(guī)應(yīng)當(dāng)是包括小商販在內(nèi)的成員所指定或同意的。而城管執(zhí)法作為具體行政行為只是依據(jù)小商販們所制定或同意的《市容管理?xiàng)l例》所進(jìn)行。因此城管執(zhí)法不是管理，而是按照小商販們的意志在為其服務(wù)。因此城管執(zhí)法應(yīng)當(dāng)要進(jìn)行從“管”到“服務(wù)”的角色轉(zhuǎn)變。
三、商談?wù)撘暯窍碌男姓袨檫壿嬕?guī)則
行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為，商談?wù)撘蟪橄笮姓袨橹荒茉谏婕皩?shí)用商談的范圍內(nèi)進(jìn)行“立法”，對(duì)于涉及道德和倫理的則不能進(jìn)行“立法”。對(duì)于具體行政行為，商談?wù)撘髲闹黧w性轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w間性，從工具理性轉(zhuǎn)變?yōu)榻煌硇裕瑥墓芾磙D(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)。
（一）抽象行政行為的邏輯規(guī)則——只能在涉及實(shí)用商談的范圍內(nèi)“立法”
抽象行政行為又可簡(jiǎn)稱為“行政立法行為”?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第九條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)做出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。第七十一條規(guī)定：國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政官職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第七十三條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。因此在我國(guó)，享有行政立法權(quán)限的行政機(jī)構(gòu)為國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政官職能的直屬機(jī)構(gòu)、省、自治區(qū)、直轄市、和較大的市的人民政府。然而我國(guó)立法法對(duì)于享有行政立法權(quán)限的行政機(jī)構(gòu)制定法律的內(nèi)容缺乏詳細(xì)的規(guī)定，僅在立法法中表述為“但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！睂W(xué)理上也未深入探討。根據(jù)現(xiàn)代法治原則，行政行為只能以法律的授權(quán)為前提，不能享有立法權(quán)[3]。行政機(jī)構(gòu)作為法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如果自己制定法律自己執(zhí)行，就造成“自我編程”。依據(jù)商談理論的商談?lì)愋停煞譃榈赖律陶?、倫理商談、?shí)用商談。議會(huì)（在我國(guó)為人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）有權(quán)進(jìn)行所有商談，而行政機(jī)構(gòu)只能進(jìn)行實(shí)用商談，即對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)立法業(yè)已給定的目標(biāo)和價(jià)值，選擇合適的技術(shù)和策略[3]。如果在實(shí)用商談中涉及道德、倫理商談，則行政機(jī)構(gòu)必須交由人大及其常委會(huì)根據(jù)商談理論的要求來(lái)決定如何制定法律。如我國(guó)現(xiàn)在許多地方制定規(guī)章禁止節(jié)日期間燃放煙花爆竹，這種涉及倫理的應(yīng)當(dāng)由倫理共同體的全體成員共同決議。
（二）具體行政行為的邏輯規(guī)則——主體間性要求轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型行政
我國(guó)古代經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)千年的封建專制統(tǒng)治，具體行政行為多表現(xiàn)為管理和統(tǒng)治人民。然而作為一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家，行政機(jī)構(gòu)作為法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其內(nèi)涵應(yīng)為人民挑選出來(lái)為人民服務(wù)的機(jī)構(gòu)。諸如西安市城管對(duì)待小商販的行政執(zhí)法行為其實(shí)質(zhì)是管理人民，將人民作為被管理的對(duì)象而不是同樣作為主體對(duì)待。主體間性要求擺脫工具理性，以交往理性為前提，視其他人同樣作為主體，在交往中產(chǎn)生權(quán)利，在交往中尋求共識(shí)。以城管對(duì)小商販的執(zhí)法為例，在共識(shí)——維護(hù)城市市容、秩序井然的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)是規(guī)范小商販的營(yíng)業(yè)行為。一種可行的做法即是在特定地區(qū)設(shè)立專門場(chǎng)所，供小商販們營(yíng)業(yè)；或通過(guò)各種措施逐步改善小商販們的生活條件。這樣的服務(wù)性行政在交往中獲取共識(shí)，既對(duì)小商販實(shí)行了同等的法律關(guān)切，也很好地維護(hù)了城市市容和秩序這一共識(shí)。
參考文獻(xiàn)：
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一、案例：城管與小商販的“貓捉老鼠”游戲
2012年4月13日，華商論壇上有網(wǎng)友發(fā)表題為“游戲著你也游戲著我——城管與小商販”①的帖子。文中稱在興慶公園大門口，由于一年四季人口流動(dòng)量大，成為小商販們得天獨(dú)厚的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。推個(gè)三輪車就能成為一個(gè)流動(dòng)的攤位，生意做得也是風(fēng)生水起，紅紅火火。這天下午五點(diǎn)，不知誰(shuí)喊了一聲“城管來(lái)了！”小商販們手忙腳亂，猶如驚弓之鳥(niǎo)，趕緊收拾東西奪路而逃。落下的東西全被城管沒(méi)收，抬上了卡車。小商販們只能望洋興嘆。而手腳利索的便溜之大吉。這樣的報(bào)道在網(wǎng)上很多，如還有稱中山公園門前城管與小商販打游擊，②城管一來(lái)，小商販立即收拾攤位，走得一干二凈，城管一走，眾商販又各自退回各自的位子，重新招攬生意。
二、城管與小商販“貓捉老鼠”游戲的原因分析
西安市城管執(zhí)法局于2005年9月掛牌成立，為市政府直屬行政機(jī)構(gòu)。③其對(duì)小商販進(jìn)行行政執(zhí)法依據(jù)為2003年8月1日陜西省第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議批準(zhǔn)的《西安市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《市容管理?xiàng)l例》）是該條例第十四條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得擅自占用城市道路、廣場(chǎng)、過(guò)街天橋、地下通道及其他公共場(chǎng)所堆放物料、擺攤設(shè)點(diǎn)、搭建棚亭及其他設(shè)施，影響市容環(huán)境衛(wèi)生。由此可見(jiàn)西安市城管執(zhí)法是行政機(jī)構(gòu)一種具體的行政行為，也具備行政執(zhí)法依據(jù)?！妒腥莨芾?xiàng)l例》是西安市人大常委批準(zhǔn)通過(guò)的，理論上代表著全市人民的共同意志，應(yīng)該說(shuō)建設(shè)一個(gè)環(huán)境優(yōu)美、秩序井然的城市是所有人民都能夠接受的，是一種共識(shí)。為何在現(xiàn)實(shí)中卻上演城管與小商販“貓捉老鼠”的游戲呢？究其原因有以下兩點(diǎn)。
（一）《市容管理?xiàng)l例》沒(méi)有遵循倫理商談原則，缺乏合法性
有效[gültig]的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動(dòng)規(guī)范[1]?！妒腥莨芾?xiàng)l例》從命名來(lái)講是一種“管理”條例，管理者與被管理者之間很難形成一種合理商談。從法律上講小商販的營(yíng)業(yè)行為合不合法是有爭(zhēng)議的，當(dāng)然在我國(guó)，商行為實(shí)行商事登記主義。只有進(jìn)行登記了才能從事商行為。然而在世界許多發(fā)達(dá)國(guó)家，商事登記并不是營(yíng)業(yè)的準(zhǔn)入手續(xù)，“除非是因公共秩序的理由或者因戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)……之外，‘進(jìn)入商界并不需要經(jīng)過(guò)任何行政批準(zhǔn)，既不存在‘挑選，也不存在數(shù)額的限制”[2]。在德國(guó)商事登記只是表明營(yíng)業(yè)行為具有商行為性質(zhì)，適用《商法》。沒(méi)有登記按民事行為處理，適用民法。即使按照伊夫·居榮的觀點(diǎn)因公共秩序的理由對(duì)商行為實(shí)行商事登記主義。而公共秩序涉及市民共同的倫理生活。小商販從古至今都有，這是源于人民生活的一種習(xí)慣，在過(guò)去是合法的，起碼在城市建成之前或者說(shuō)在《市容管理?xiàng)l例》實(shí)施前是合法的，這在那些小商販心中已成為一種合理期待、一種共識(shí)。這些人在實(shí)踐中將把那種期待當(dāng)作對(duì)他們行動(dòng)實(shí)際上“有效”的東西來(lái)對(duì)待。所有建立在這種共識(shí)可能之取向基礎(chǔ)上的社會(huì)行動(dòng)，將被稱為“共識(shí)行動(dòng)”[1]。因此，在xxx小商販那里他們的行為是基于傳統(tǒng)、基于習(xí)慣的一種合法行為。立法商談就倫理商談而言，其條件是保護(hù)所有參與者不受壓制，倫理共同體的所有成員都應(yīng)當(dāng)成為參與者[3]。我國(guó)實(shí)行人民代表制度，因此從形式上說(shuō)《市容管理?xiàng)l例》應(yīng)當(dāng)由西安市人民代表大會(huì)審議，而不是西安市人大常委。原則上倫理共同體的所有成員都有同樣的參與機(jī)會(huì)對(duì)有關(guān)問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，因?yàn)檫@種商談涉及倫理共同體的自我理解和價(jià)值認(rèn)同以及生活方式問(wèn)題，只有得到所有人同意的決議才具有合法性。因此，在立法中，涉及倫理內(nèi)容的商談不得交給行政機(jī)構(gòu)決定，也不得由議會(huì)單獨(dú)決定[3]?！妒腥莨芾?xiàng)l例》的制定沒(méi)有得到所有市民的同意，起碼不會(huì)得到小商販們的同意，因此不具有合法性。
（二）工具理性下城管執(zhí)法的“管”缺乏主體間性
《市容管理?xiàng)l例》命名為“管理”條例，城管執(zhí)法其實(shí)質(zhì)是在“管理”人民。這種“管理”以維護(hù)城市道路、廣場(chǎng)、過(guò)街天橋、地下通道及其他公共場(chǎng)所堆放物料、擺攤設(shè)點(diǎn)、搭建棚亭及其他設(shè)施不被占用為目的。這完全符合馬克思·韋伯以目的為趨向的工具理性的定義。在西方現(xiàn)代化之初，理性曾經(jīng)作為宗教的替代物而發(fā)揮了積極的作用[4]。然而在現(xiàn)代社會(huì)理性退化成工具理性和策略理性[5]。這種理論從單個(gè)主體的視角出發(fā)，把人們置于一種相互算計(jì)和博弈的關(guān)系中，使人際關(guān)系受到目的理性的支配，相互客觀化和工具化，彼此作為牟利的手段和征服的對(duì)象，因而這種理性會(huì)冷酷地排斥他者[5]。正是這種工具理性下的執(zhí)法行為才使得城管與小商販之間形成“貓捉老鼠”的游戲，城管將小商販作為征服的對(duì)象，其目的在于清除城市中的小商販。而小商販也將城管視為自己利益的“侵略者”，遇到就跑。更有甚者出現(xiàn)像崔英杰案中將城管殺死的行為。工具理性的背后隱藏的是主體性，主體性原則具有肯定個(gè)體的意涵，但同時(shí)也有普遍主義的意涵，單數(shù)的主體即個(gè)人是判斷所有人的行為正確性的終極權(quán)威[6]。商談?wù)摰男姓?zhí)法行為要求行政執(zhí)法行為采取主體間性，將他人同樣作為主體來(lái)對(duì)待。城管與小商販都同樣作為主體，而不是管理與被管理者的主——客體之間的關(guān)系。這樣城管執(zhí)法行為的合法性在于與小商販之間達(dá)成共識(shí)。實(shí)際上小商販作為市民是整個(gè)國(guó)家法律共同體的成員，諸如《市容管理?xiàng)l例》這樣法規(guī)應(yīng)當(dāng)是包括小商販在內(nèi)的成員所指定或同意的。而城管執(zhí)法作為具體行政行為只是依據(jù)小商販們所制定或同意的《市容管理?xiàng)l例》所進(jìn)行。因此城管執(zhí)法不是管理，而是按照小商販們的意志在為其服務(wù)。因此城管執(zhí)法應(yīng)當(dāng)要進(jìn)行從“管”到“服務(wù)”的角色轉(zhuǎn)變。
三、商談?wù)撘暯窍碌男姓袨檫壿嬕?guī)則
行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為，商談?wù)撘蟪橄笮姓袨橹荒茉谏婕皩?shí)用商談的范圍內(nèi)進(jìn)行“立法”，對(duì)于涉及道德和倫理的則不能進(jìn)行“立法”。對(duì)于具體行政行為，商談?wù)撘髲闹黧w性轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w間性，從工具理性轉(zhuǎn)變?yōu)榻煌硇裕瑥墓芾磙D(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)。
（一）抽象行政行為的邏輯規(guī)則——只能在涉及實(shí)用商談的范圍內(nèi)“立法”
抽象行政行為又可簡(jiǎn)稱為“行政立法行為”?！吨腥A人民共和國(guó)立法法》第九條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)做出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)。第七十一條規(guī)定：國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政官職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。第七十三條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。因此在我國(guó)，享有行政立法權(quán)限的行政機(jī)構(gòu)為國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政官職能的直屬機(jī)構(gòu)、省、自治區(qū)、直轄市、和較大的市的人民政府。然而我國(guó)立法法對(duì)于享有行政立法權(quán)限的行政機(jī)構(gòu)制定法律的內(nèi)容缺乏詳細(xì)的規(guī)定，僅在立法法中表述為“但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！睂W(xué)理上也未深入探討。根據(jù)現(xiàn)代法治原則，行政行為只能以法律的授權(quán)為前提，不能享有立法權(quán)[3]。行政機(jī)構(gòu)作為法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如果自己制定法律自己執(zhí)行，就造成“自我編程”。依據(jù)商談理論的商談?lì)愋停煞譃榈赖律陶?、倫理商談、?shí)用商談。議會(huì)（在我國(guó)為人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）有權(quán)進(jìn)行所有商談，而行政機(jī)構(gòu)只能進(jìn)行實(shí)用商談，即對(duì)于如何實(shí)現(xiàn)立法業(yè)已給定的目標(biāo)和價(jià)值，選擇合適的技術(shù)和策略[3]。如果在實(shí)用商談中涉及道德、倫理商談，則行政機(jī)構(gòu)必須交由人大及其常委會(huì)根據(jù)商談理論的要求來(lái)決定如何制定法律。如我國(guó)現(xiàn)在許多地方制定規(guī)章禁止節(jié)日期間燃放煙花爆竹，這種涉及倫理的應(yīng)當(dāng)由倫理共同體的全體成員共同決議。
（二）具體行政行為的邏輯規(guī)則——主體間性要求轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型行政
我國(guó)古代經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)千年的封建專制統(tǒng)治，具體行政行為多表現(xiàn)為管理和統(tǒng)治人民。然而作為一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家，行政機(jī)構(gòu)作為法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其內(nèi)涵應(yīng)為人民挑選出來(lái)為人民服務(wù)的機(jī)構(gòu)。諸如西安市城管對(duì)待小商販的行政執(zhí)法行為其實(shí)質(zhì)是管理人民，將人民作為被管理的對(duì)象而不是同樣作為主體對(duì)待。主體間性要求擺脫工具理性，以交往理性為前提，視其他人同樣作為主體，在交往中產(chǎn)生權(quán)利，在交往中尋求共識(shí)。以城管對(duì)小商販的執(zhí)法為例，在共識(shí)——維護(hù)城市市容、秩序井然的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)是規(guī)范小商販的營(yíng)業(yè)行為。一種可行的做法即是在特定地區(qū)設(shè)立專門場(chǎng)所，供小商販們營(yíng)業(yè)；或通過(guò)各種措施逐步改善小商販們的生活條件。這樣的服務(wù)性行政在交往中獲取共識(shí)，既對(duì)小商販實(shí)行了同等的法律關(guān)切，也很好地維護(hù)了城市市容和秩序這一共識(shí)。
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