郭彥忱

摘 要：本書關(guān)注的是法律和道德之間的關(guān)系的問題。作者主要就“法律是否應(yīng)該強制執(zhí)行道德”展開論述。首先，作者先假定任何愿意討論的人都承認：在任何社會中實際起作用的制度，包括實在的道德，都應(yīng)該以一種開放性的姿態(tài)去面對質(zhì)疑以及批評。其次，作者對沃爾芬登委員會、德夫林勛爵、密爾等所持觀點進行評述，并提出自己的看法。最后，作者并沒有證成“為了隔絕社會道德使之避免變化不具有價值，并且不值得人類為之付出的苦楚和自由的喪失”的命題。但是作者認為，展示了這些犧牲就已經(jīng)足夠。

關(guān)鍵詞：法律強制執(zhí)行道德；社會價值；正當性；隱私行為

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0139-02

引言

法律的觸角若延展到人們的隱私生活之中，則人們的一舉一動都要面臨著公眾的監(jiān)督，此時法律的適用是對人們一種徹底的冒犯。所以，作者認為需要駁斥的觀點是：不合乎道德的行為，即使是對他人根本未造成任何傷害的行為，措諸刑律并予以懲罰是完全正當?shù)腫1]3。

德夫林勛爵認為不道德在一個侵犯了社會所共有道德的法典的意義上與叛國罪之間存在著類似之處?；谕瑯拥淖C成性理由，鎮(zhèn)壓不道德正如鎮(zhèn)壓顛覆活動一樣，正是法律職責所在。

在筆者眼里，德夫林勛爵過分強調(diào)了道德的重要性，且將不道德和叛國罪之間強行畫上等號。德夫林勛爵重點關(guān)注了連接社會這一功能，且將此功能無形擴大了。同時他將原本柔性的道德給予了強制力使其堅硬、冷酷。此時的道德不再是社會成立的根基，而是成為社會之上的構(gòu)建。

作者認為對德夫林勛爵所引用的法律強制道德的例子可以解釋為一種“法律家長主義”的例證，即運用法律去阻止一個人自傷或明顯的同意別人傷害他。作者認為一旦家長主義被承認，必定會擴展到道德方面的家長主義（“道德家長主義”）[2]52。

但是作者也反對密爾對于家長主義太過絕對與武斷的反對[3]91-96，因為密爾過于相信成年人個體總是一直知道他們最佳利益。

筆者個人同意適當?shù)姆杉议L主義，但也僅限在個體成長的初期。法律的功能有：教育、預(yù)測、評價、指引和矯正等。人們可以將法律視為行為的標尺，從而采取規(guī)范的、不觸犯法律的行為同時仍擁有自由的限度。

一、法律強制道德與社會維存

作者就本章的內(nèi)容分析，先從四個問題入手，即“法律的發(fā)展是否曾受到過道德規(guī)范的影響”、“對法律或者法律體制的適當定義是否必須以某種方式援引道德”、“法律會以一種開放的姿態(tài)去面對道德的批判嗎”，以及“不道德的行為就應(yīng)該是犯罪嗎”。

（一）腐蝕社會公德的圖謀

對于肖案的認定，出版淫穢作品、利用妓女們在《百艷圖》雜志刊登非法廣告而聚斂不義之財、圖謀用《百艷圖》的出版腐蝕社會公德。這無可置疑地致肖于有罪和被監(jiān)禁的境地。通過肖案，作者指出，更為重要的是，法官復(fù)活了這樣一種觀念，即法院應(yīng)該以其行動表明它“道德的當然看管人”或“公共行為方式的總監(jiān)督者和守衛(wèi)者”的身份。

同時對于本案，法官的處理有溯及既往的傾向。溯及既往是恐怖的，因為以后來的規(guī)定來懲罰先前的行為，并且賦予其正當?shù)暮侠硇浴Ｈ绻覀兂姓J溯及既往，那么我們現(xiàn)在的每一個行為都有可能被認為是犯罪，我們也必須接受懲罰[4]130-133。此時法律所含有的指導、預(yù)測的功能則消失了，有的只是冰冷、血腥的懲罰以及強制力。

（二）同性戀與賣淫

1957年9月，沃爾芬登委員會提交了一個報告，在報告中他們對兩個方面都提出了相應(yīng)的法律改革建議。對于同性戀行為，他們以12比1的絕對多數(shù)通過了不應(yīng)該再視成年人私下自愿的同性戀行為為犯罪的提議；而對于賣淫，他們?nèi)w一致同意重申，雖然它本身不能再視為非法，但應(yīng)該通過立法“把它從大街上驅(qū)逐”，因為他們認為在大街上拉客的行為是一種對公民權(quán)的無理而令人討厭的冒犯。

作者指出，應(yīng)該引起我們關(guān)注的不僅是沃爾芬登委員會的建議，更應(yīng)該重視他們之所以得出這樣結(jié)論的背后的原則。

筆者認為，斯蒂芬和德夫林勛爵過分強調(diào)了道德的作用，他認為道德是社會存在的根基，所以對道德的冒犯則是對國家的侵犯。而在私人領(lǐng)域，只要沒對別人造成傷害，則一切則應(yīng)該是被容許的，而且不應(yīng)該以被監(jiān)督等方式潛在管理，因為每個人都有著必要的自由。

二、對于法律強制道德的深度分析

（一）家長主義與道德的法律強制

作者指出：人們太容易認定，如果一個法律不是設(shè)計用于保護一個人免于其他人的傷害，那么其合理性基礎(chǔ)只能在于它是被制定用來懲罰道德上的邪惡行為的，或如德夫林勛爵的名言，“去強制執(zhí)行道德原則”[1]34-35。

筆者認為，適當?shù)姆杉议L主義是必要的。正如中國的民法通則上將人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。中國的刑法、民法等也對限制民事行為能力人和無民事行為能力人有著特別保護。

筆者認為法律對人們有著教育和感化作用，人們在心智還未成熟時，法律教育他們并寬恕他們所犯下的無論是故意或者過失的錯誤。同時法律避免他們做出傷害自己的事，雖然這是他們的自由，但是在個體還不能完全分辨自己的行為的時候，法律必須以強制的形式來保護他們存在的基本條件。

（二）懲罰的階層

斯蒂芬認為：如果我們承認不同的犯罪之間道德上惡的不同將影響懲罰的程度，這就表明了懲罰的目的不僅僅是阻止“危害社會的行為”，而且還是“對大量不義行為的鎮(zhèn)壓”。

作者認為，這樣的主張是由斯蒂芬的錯誤而來的不合邏輯的推論。作者認為有很多理由去解釋為什么我們希望以懲罰的嚴重程度來做區(qū)分犯罪嚴重性的法律階層，不要與關(guān)乎它們之道德邪惡程度的一般判斷評估相沖突。

筆者十分同意作者對于懲罰的觀點。懲罰不僅具有對個體的評價功能，更是具有矯正功能。如果我們僅僅以單一視角分析懲罰，那我們會發(fā)現(xiàn)法律體系中無數(shù)的矛盾和不合理之處，并且這些矛盾以常態(tài)存在著。作者并沒有為我們分析其中的復(fù)雜內(nèi)容，只是證成我們不該以過于簡單的態(tài)度來看待，并倡導我們以謹慎、敬畏的態(tài)度來審視它。

（三）隱私的不道德與公共場合行為不檢

作者認為，真正懲罰重婚罪的原因在于它制造麻煩、惹人討厭。因為在那種情況下，法律關(guān)注的是其行為對他人的冒犯，而不是因為私人生活中的不道德。重婚罪只有在以一種侵犯性或者傷害性的姿態(tài)出現(xiàn)，并且有可能破壞社會秩序時，才是能夠被懲罰的。

“禁止重婚”在筆者眼里是一個“自我限制”。筆者認為每一個人生來都是有所欲望的，不斷追更多的利益與歡愉[4]280。就如重婚而言，肯定是對先前的婚姻有所失望，并其自身渴望有新的婚姻能對自己在先前婚姻所受到的不滿足進行慰藉。但是需要注意的是在追求自己想要的東西的時候，需要留意不可以超越界限，而這條界線僅僅只是不能對別人造成傷害。

三、法律強制道德的種類、后果及相關(guān)主義

（一）強制執(zhí)行的種類

德夫林勛爵是一名持溫和論論調(diào)者，且其主張也具有功利性質(zhì)。德夫林勛爵一個關(guān)鍵陳述，即保持一個社會的道德對該社會的存在十分必要，如果我們把他的這種陳述解釋為事實性陳述，那么在某種意義上，一個社會的維存對該社會道德的保持是不同的。

筆者認為懲罰只能是手段而不能成為目的，我們不能為了懲罰而懲罰。如果說懲罰是為了報復(fù)，那么則變相證明了這個社會的心理的變態(tài)。這個社會不是為了懲罰邪惡而存在，而是應(yīng)該為了發(fā)展而存在。如果認為僅僅通過單一的懲罰來達到道德界層上的善良，那么這個社會必定會停滯不前甚至倒退。簡單的價值思維觀配上過于功利的心態(tài)，則這個社會注定會被淘汰。

（二）報復(fù)和譴責

斯蒂芬最讓人厭惡的就是他的報復(fù)理論，即認為對罪犯的仇恨和怨恨是正當且“健康”的，同時應(yīng)該對他們實行報復(fù)。他的理論建立在簡單而又殘酷的報復(fù)理論之上：對罪犯的懲罰之所以正當，是因為“仇恨的感情和復(fù)仇的愿望是人類本質(zhì)中最重要的方面，他們應(yīng)該通過公開的規(guī)則和合法的方式得以滿足”[1]61。

作者認為：根據(jù)斯蒂芬腦海中虛幻的想象建構(gòu)，他的論述有時候顯得好像懲罰的功能與其說是報復(fù)，還不如說是譴責；與其說是去滿足仇恨或者復(fù)仇的感情還不如說是對觸犯者施以一種明確的譴責并且去“認可”他所踐踏的道德。

筆者認為，對于已經(jīng)傷害他人的行為適用 懲罰必然無疑。但需要證明的是此時的懲罰只能說矯正而非報復(fù)。我們不應(yīng)該將受懲罰的人當作一個惡人、罪犯，而是應(yīng)該當作一個迷途者，懲罰只是矯正其錯誤行為、為其指引正確方向的一種手段。而對于未傷害到他人的行為，首先我們要尊重他的隱私；其次，若他自愿公布，但是其行為與實在道德相左，我們只能通過語言加以譴責，而不能運用法律強制力對其進行懲罰。若對于此，我們輕易地運用法律，導致的后果則是法律被濫用、職責被擴大，法律實際的樣態(tài)則會褻瀆了其本質(zhì)的定義。

四、結(jié)語

通過對哈特《法律、自由與道德》的解讀，筆者深刻地了解了法律與道德之間的關(guān)系并有所感悟。我們一方面需要為自己爭取最大的自由，一方面也要對侵犯自己自由的行為進行勇敢的反抗，同時對于沒有傷害別人的不道德的行為予以寬容和理解，而不是一味地排斥和打壓。

參考文獻：

[1][英]哈特.法律、自由與道德[M].支振鋒，譯.北京：法律出版社，2006.

[2][美]賈恩弗蘭科·波齊.近代國家的發(fā)展[M].沈漢，譯.北京：商務(wù)印書館1997.

[3][英]約翰·斯圖亞特·密爾.論自由[M].北京：商務(wù)印書館，2006.

[4]周濂.你永遠都無法叫醒一個裝睡的人[M].北京：中國人民大學出版社，2012.