程麗

摘要：本文通過立足于我國目前勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀以及所存在的問題，結(jié)合新近出臺的勞動合同法對勞務(wù)派遣相關(guān)方面的規(guī)定以及影響，分析和評價了勞務(wù)派遣中的勞動合同管理的變革趨勢。勞務(wù)派遣是當(dāng)前勞動關(guān)系中最值得關(guān)注的問題，勞務(wù)派遣又稱人才租賃，是人力資源外包的一種新型的用工用人模式。目前我國存在著勞務(wù)派遣的適用范圍、期限及用人單位內(nèi)勞務(wù)人員所占的比例有待確定、派遣機構(gòu)是否可與受派員工設(shè)定多次試用期以及無固定期合同訂立、可進(jìn)行勞務(wù)派遣的崗位規(guī)定不明確等諸多問題。新出臺的勞動合同法對勞務(wù)派遣的主體及其具體責(zé)任與義務(wù)都進(jìn)行了嚴(yán)格且明確的規(guī)定，對勞動者的合法權(quán)益起到了很好的保護(hù)作用，對勞務(wù)派遣中勞動合同的管理產(chǎn)生了很大影響，主要體現(xiàn)在主體資格更加嚴(yán)格、勞動合同形式標(biāo)準(zhǔn)化、勞務(wù)派遣中勞動合同內(nèi)容具體化三個方面。通過本文的分析。對未來勞務(wù)派遣中的勞動合同管理的變化進(jìn)行一個預(yù)測與評價。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞動合同；三方權(quán)力與義務(wù)；變革

一、我國勞務(wù)派遣現(xiàn)狀及存在的問題

《勞動法》頒布實施后十余年來我國勞動合同制度一直存在著一系列的問題。主要歸結(jié)為五個方面，

第一，虛無化，即用人單位使用勞動者但是不與其簽訂勞動合同：

第二，形式化，即勞動合同的內(nèi)容照抄照搬法定最低勞動標(biāo)準(zhǔn)，不解決具體合理的勞動標(biāo)準(zhǔn)條件問題：

第三，單邊化，即用人單位單方面將不合理甚至是不合法的規(guī)章制度及勞動標(biāo)準(zhǔn)條件強加給勞動者，不進(jìn)行民主協(xié)商：

第四，短期化，即大量簽訂短期勞動合同，用新不用舊使用勞動者的黃金年齡段，勞動關(guān)系高度不穩(wěn)定，勞動者沒有職業(yè)安全感：

第五，空心化，即以勞務(wù)派遣等方式間接使用勞動者，不承擔(dān)用人單位的責(zé)任，損害勞動者的利益。

勞務(wù)派遣是當(dāng)前勞動關(guān)系中最值得關(guān)注的問題。勞務(wù)派遣是近年來出現(xiàn)的另一種新型的靈活用工制度，它涉及派遣機構(gòu)、勞動者和接收單位（實際用工單位）三方，它是派遣機構(gòu)與勞動者訂立勞動合同后，依據(jù)與實際用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位工作。勞務(wù)派遣的確滿足了一些企業(yè)和職工根據(jù)各自的需要建立靈活的勞動關(guān)系的要求。但是由于對勞務(wù)派遣沒有任何規(guī)范和指引，通過勞務(wù)派遣之名行職業(yè)介紹之實的大有人在，通過勞務(wù)派遣不是滿足靈活用工。實際上是長期穩(wěn)定用工，行偷梁換柱逃避法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)的法定責(zé)任之實的大有人在，最典型的是還是這個職工還是這個崗位，但是勞動關(guān)系變成了勞務(wù)關(guān)系。真正變了的只是職工的工資和社會保險。

從目前的情況看，勞務(wù)派遣單位只與有長期、穩(wěn)定客戶的員工簽訂勞動合同，勞動合同是以任務(wù)持續(xù)期為存續(xù)期的，一旦外派任務(wù)結(jié)束，通常勞動合同就結(jié)束了。對于短期任務(wù)，派遣公司往往不與勞動者簽訂合同。大多數(shù)勞務(wù)派遣單位對解除和終止派遣勞動合同也不支付經(jīng)濟(jì)補償金。這嚴(yán)重危害了派遣勞動者的利益，使他們?nèi)狈Π踩?。新勞動合同法的出臺在一定程度上規(guī)范了勞務(wù)派遣中的勞動合同管理，但仍存在一些問題。

1.勞務(wù)派遣的適用范圍、期限及用人單位內(nèi)勞務(wù)人員所占的比例有待確定

勞務(wù)派遣具有一些負(fù)面影響，如：勞工團(tuán)結(jié)權(quán)受制約，團(tuán)體維權(quán)形成現(xiàn)實阻隔：職業(yè)安定受到威脅：社會法上之權(quán)利難以保障糾紛難于梳理等，過多使用勞務(wù)人員將降低勞動者保護(hù)水平，因此有必要對勞動派遣適用范圍、期限做出限制，應(yīng)限制用人單位內(nèi)勞務(wù)人員與正規(guī)勞動者的比例，防止勞務(wù)合同對勞動合同的替代。

2.派遣機構(gòu)是否可與受派員工設(shè)定多次試用期以及無固定期合同訂立問題

《勞動合同法》第十四條規(guī)定：勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。在實際操作時，受派員工在派遣機構(gòu)服務(wù)超過十年，但可能服務(wù)于不同的要派企業(yè)，所以要其中某一個要派企業(yè)不會承擔(dān)員工的無固定期限合同的雇主責(zé)任，派遣企業(yè)的責(zé)任和風(fēng)險被無限放大。因此簡單從法條來看，不足以說服派遣企業(yè)必須依法與員工簽訂無固定期限合同。

3.可進(jìn)行勞務(wù)派遣的崗位規(guī)定不明確

勞動合同法中規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。這一條款在實際執(zhí)行時缺乏操作性。在隨后制定的《勞動合同法實施條例（意見征求稿）》時立法者曾試圖對此做一些具體的規(guī)定：臨時性崗位是指工作時間不滿一年的崗位；輔助性崗位是指保安、保潔等非主營業(yè)務(wù)崗位：替代性崗位是指因原崗位員工請假，在此期間無法上崗，需要他人臨時性頂替的工作崗位。但在最后頒布實施的條例中也取消了該條款，整個學(xué)界和實務(wù)界對這一問題的爭議仍很大，有待進(jìn)一步協(xié)定。

二、文獻(xiàn)綜述

在“新形勢下勞務(wù)派遣的問題和發(fā)展對策分析”一文中，中國海洋學(xué)院蘇慧文和劉潔提出了由于相關(guān)法律的缺位，我國在勞務(wù)派遣中出現(xiàn)的勞務(wù)派遣中三方互相推諉責(zé)任等一系列問題，并探討了在新法出臺的情況下我國勞務(wù)派遣中的勞動合同所受到的影響及其產(chǎn)生的變化；在“《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的影響研究”中，鄧雅靜從勞務(wù)派遣在我國的產(chǎn)生背景、發(fā)展?fàn)顩r人手，分析勞務(wù)派遣用工方式的優(yōu)勢、劣勢，歸納出勞務(wù)派遣方式在發(fā)展過程中存在的問題及產(chǎn)生的原因，并結(jié)合新《勞動合同法》中的相關(guān)條款，具體分析了勞務(wù)派遣用工方式中各方主體在新法約束下所承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)及所享有的權(quán)利。最后，該文將政府納入勞務(wù)派遣關(guān)系中，通過建立“四位一體”勞務(wù)派遣市場模型來分析我國應(yīng)該如何合理引導(dǎo)、規(guī)制、運用勞務(wù)派遣用工方式，使之成為促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利工具。

三、新勞動合同法對勞務(wù)派遣的影響

新勞動合同法對用人單位在勞務(wù)派遣方面有了一個相對明確而具體的規(guī)定和要求，這對用人單位的用工方式無疑會產(chǎn)生很大的影響，尤其是對于一些用工不規(guī)范的企業(yè)而言，必然會經(jīng)歷一個陣痛期。

1.新勞動合同法對用人單位的影響

（1）降低了用工單位因勞務(wù)派遣單位的不規(guī)范經(jīng)營所要承擔(dān)的風(fēng)險。勞動合同法中規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。這一規(guī)定通過提高勞務(wù)派遣市場的準(zhǔn)入條件，降低了用工單位因勞務(wù)派遣單位的不規(guī)范經(jīng)營所要承擔(dān)的責(zé)任。

（2）有利于明確勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)，從而避免發(fā)生爭議時勞務(wù)派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于用工單位明確自己的權(quán)責(zé)，避免為勞務(wù)派遣單位的過失承擔(dān)責(zé)任。

（3）防止了用人單位與勞務(wù)派遣公司多次簽訂短期協(xié)議的現(xiàn)象。勞動合同法中規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限。并不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

（4）用人單位的責(zé)任和義務(wù)更加明晰。勞動合同法在很大程度上傾向于對勞動者的權(quán)益作出保護(hù)，這樣使得企業(yè)的不合理行為得到遏制，勞動者的創(chuàng)造性和積極性達(dá)到提高，有利于勞動關(guān)系的長期協(xié)調(diào)和穩(wěn)定，有利于社會整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.新勞動合同法對派遣單位的影響

勞動合同法以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益為宗旨，對派遣單位的責(zé)任與義務(wù)方面作了嚴(yán)格的規(guī)定，對派遣單位產(chǎn)生了一定的影響。

（1）派遣單位的設(shè)立條件提高，從而避免了一些不正規(guī)的派遣單位的存在。

（2）派遣單位與勞動者之間的關(guān)系準(zhǔn)確定位，明確了派遣單位與用人單位各自的責(zé)任與義務(wù)，從而避免了由于用工引起勞動爭議產(chǎn)生互相推諉責(zé)任現(xiàn)象的產(chǎn)生。

（3）派遣單位有責(zé)任維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，避免派遣單位剝削壓榨勞動者的合法權(quán)益。

3.新勞動合同法對勞動者的影響

勞動合同法本身是以保護(hù)勞動者，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益為宗旨。勞動合同法通過對用人單位以及派遣單位的責(zé)任與義務(wù)等各方面進(jìn)行一系列嚴(yán)格的規(guī)定使得勞動者的合法權(quán)益得到了保障。

勞動合同法的出臺，對用人單位、派遣單位、勞動者三方必然會產(chǎn)生極大的影響。勞動合同法對三方權(quán)力與義務(wù)的規(guī)定必然會使得三方在勞動合同的簽訂和管理中呈現(xiàn)一個嶄新的面貌。

四、勞務(wù)派遣中勞動合同管理的變革趨勢

勞動合同法從消除勞務(wù)派遣弊端出發(fā)，對勞務(wù)派遣采取了“非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)化”的立法思路，對現(xiàn)有模式的勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格限制，通過實行派遣人員常雇制、勞動報酬一體化、退回機制法定化，使勞務(wù)派遣成為比標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系更為嚴(yán)格的用工形式勞動合同法的出臺、社會經(jīng)濟(jì)形式的變化以及勞動者自身觀念水平的提高等都將對企業(yè)的用工形式產(chǎn)生著影響，作為目前大量企業(yè)采用的勞務(wù)派遣，其勞動合同管理也必然會隨之發(fā)生一系列變革。

1.主體資格更加嚴(yán)格。設(shè)立勞務(wù)派遣單位的注冊資本為至少五十萬元，這一標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司法對設(shè)立有限責(zé)任公司注冊資本金的最低限額要求（人民幣三萬元）。這一規(guī)定的立法目的很明顯，要求派遣單位具有一定的承擔(dān)民事責(zé)任的能力。而且用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者

2.勞務(wù)派遣合同形式標(biāo)準(zhǔn)化。勞動合同法對勞務(wù)派遣中勞動合同合同的訂立有嚴(yán)格的規(guī)定，要求在雙方達(dá)成協(xié)議時，必須將雙方的權(quán)力與義務(wù)都固定下來，有章可循，并正式納入勞動合同中，這一規(guī)定使得勞務(wù)派遣中的勞動合同形式更加標(biāo)準(zhǔn)化、正式化。

3.勞務(wù)派遣中的勞動合同內(nèi)容具體化

（1）勞動合同期限實行常雇制。勞動合同法規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，：被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。這一規(guī)定使得勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系更加穩(wěn)定，杜絕了派遣單位規(guī)避責(zé)任訂立多次短期合同的風(fēng)險，有利于勞動者與派遣單位之間的可持續(xù)的合作與穩(wěn)定發(fā)展。

（2）勞動報酬強調(diào)同工同酬。勞動合同法中規(guī)定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)力，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。這一規(guī)定保障了勞動者獲得勞動報酬的權(quán)力，并且體現(xiàn)了勞動報酬的公平性，也進(jìn)一步避免了用工單位以降低用工成本為目的大量使用派遣工同時又規(guī)避責(zé)任帶來的負(fù)面影響。

（3）引入退回機制。當(dāng)勞動者出現(xiàn)工作上的過失或者無法滿足用工單位的工作要求時，勞動者可以被退會，再視具體情況確定是否解除派遣單位與勞動者之間的勞動合同。這一機制引入勞動合同，在某種程度上保障了企業(yè)的用工權(quán)益，降低企業(yè)的用工風(fēng)險。

（4）禁止轉(zhuǎn)派遣。勞動法中規(guī)定用工單位不得對勞務(wù)派遣的派遣工再次派往其它單位。這一規(guī)定避免了當(dāng)勞動爭議發(fā)生時，責(zé)任主體不明確，多方當(dāng)事人互相推諉責(zé)任現(xiàn)象的發(fā)生。保護(hù)了勞動者的合法權(quán)益。

（5）強調(diào)連帶責(zé)任，對派遣單位與用工單位各自的責(zé)任明確化、具體化。派遣單位與勞動者之間屬于勞動關(guān)系，若出現(xiàn)工傷事故，派遣單位應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，而用工單位也應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。對主體責(zé)任的明晰化，使派遣單位與用工單位連成一線壓榨勞動者的現(xiàn)象減少，并且會促進(jìn)派遣單位去維護(hù)勞動者的權(quán)益，用工單位也會加強派遣工的工作安全防范措施。

（6）限定適用范圍。勞務(wù)派遣的范圍只適用于臨時性、輔助性和替代性的崗位。勞動合同中對被派遣工的工作崗位與工作職責(zé)會有一個詳細(xì)的范圍，控制用工單位的派遣工比例，穩(wěn)定勞動者與用工單位之間的關(guān)系。

（7）維護(hù)勞動者自身權(quán)益，加入工會組織的權(quán)力。勞動法規(guī)定，被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。勞動合同中對這一項內(nèi)容的約定，為勞動者提供了一個維護(hù)自身權(quán)益的合法渠道。