楊 釘

(北海海事法院 貴港法庭，廣西 貴港 537100)

關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《人身損害司法解釋》)第11條與《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第35條適用范圍的問題，理論界和司法界的分歧是非常大的，現(xiàn)列舉以下幾種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，《人身損害司法解釋》第11條規(guī)定雇主對雇員受傷承擔(dān)無過錯責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條則規(guī)定雇主對雇員受傷承擔(dān)過錯責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條已經(jīng)取代了《人身損害司法解釋》第 11 條。［1］

第二種觀點認(rèn)為，第一，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條中“接受勞務(wù)一方”僅指自然人個體，不包括合伙、個體工商戶等組織的雇員因工作發(fā)生的糾紛。第二，由于該條所述的勞務(wù)關(guān)系，不屬于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的情形，提供勞務(wù)的一方受到傷害后，不能適用《工傷保險條例》，所以，在提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到傷害時，如不論過錯，不能具體問題具體分析，眉毛胡子一把抓，要求接受勞務(wù)的一方無條件地承擔(dān)賠償責(zé)任不符合立法本意。實踐中，在提供個人勞務(wù)過程中受到傷害的情況比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，根據(jù)雙方的過錯來處理。比如，張家雇請的保姆不聽張某的勸阻，執(zhí)意要站在椅子上打掃衛(wèi)生，結(jié)果不小心扭傷了腳，那么，雇請保姆的張某可以從人道主義的角度，帶保姆去看病，適當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但如果要張某承擔(dān)無過錯責(zé)任，則苛責(zé)過重，有失公允。因此，本法規(guī)定雙方根據(jù)各自的過錯承擔(dān)責(zé)任，較公平。

第三種觀點認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》存在兩處錯誤規(guī)定，其中之一就是《侵權(quán)責(zé)任法》第35條最后一句，規(guī)定在個人的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方自身受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯分擔(dān)責(zé)任。因為雇員在執(zhí)行職務(wù)中自身遭受損害，屬于勞動保險、工傷保險問題，屬于合同法問題。受傷雇員要求雇主承擔(dān)醫(yī)藥費、治療費等，不是基于侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)，不能適用過錯相抵規(guī)則①參見2011年8月25日在天津召開的“民商事審判理論專業(yè)委員會年會暨疑難侵權(quán)案件理論與實務(wù)研討會”上梁慧星研究員所作的《侵權(quán)責(zé)任法相關(guān)規(guī)定的理解與適用》專題演講。。此外，楊立新教授主編的《侵權(quán)責(zé)任法理解與適用》也認(rèn)為，第35條不應(yīng)規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中。

第四種觀點認(rèn)為，在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)》二審稿中只規(guī)定了“用人單位”的責(zé)任，沒有對個人用工的責(zé)任承擔(dān)作出規(guī)范，即草案沒有第35條的內(nèi)容。后因有的地方法院和專家提出，為滿足人們的日益增長的生活所需，家庭裝修、家政服務(wù)等個人之間頻頻形成勞務(wù)關(guān)系，屢見不鮮，提供勞務(wù)一方造成他人損害或者自己受到損害的，責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題，草案應(yīng)該予以明確。三審稿吸收了這一建議，所以才有第35條的內(nèi)容。

綜上所述，筆者認(rèn)為要解決船員受雇在船上作業(yè)時受傷，船東應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的問題，需要明確船員與船東之間形成的關(guān)系屬勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系中的哪一種，以及《人身損害司法解釋》第11條與《侵權(quán)責(zé)任法》第35條具體適用范圍。

一、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的概念

(一)勞務(wù)關(guān)系的概念

中國立法上并沒有就勞務(wù)關(guān)系下定義。實踐中，通常將提供活勞動服務(wù)的過程稱為勞務(wù)，勞務(wù)關(guān)系是指一切在提供活勞動服務(wù)過程中形成的關(guān)系。對于勞務(wù)關(guān)系內(nèi)涵的理解，存在三種觀點:一是勞務(wù)關(guān)系等同于雇傭關(guān)系;二是勞務(wù)關(guān)系特指勞務(wù)派遣中的一種;三是勞務(wù)關(guān)系是一個總概念，主要遵循并受民法調(diào)整，且大部分勞務(wù)合同都已成為有名合同，雙方的具體權(quán)利義務(wù)在合同中都有明確的規(guī)定，包括保管、居間、行紀(jì)、運輸、承攬、倉儲、委托、建筑工程承包等合同關(guān)系，但不排斥雇傭關(guān)系。筆者贊同第三種觀點?！皠趧?wù)”的含義非常廣，泛指人的一切勞動活動，因而勞務(wù)關(guān)系是一個包含一切勞動活動的總概念。

(二)雇傭關(guān)系的概念

中國立法同樣對雇傭關(guān)系沒有明確的定義，一般認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指受雇傭人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇傭人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇傭人接受受雇人提供的勞務(wù)并依約給付報酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！度松頁p害司法解釋》第9條第2款規(guī)定:“從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。”該條對雇傭活動的范圍采列舉兼概括式，即“雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”為列舉，而以“或者其他勞務(wù)活動”兜底概括。可以看出，發(fā)生雇傭關(guān)系時，雇主授權(quán)或者指示雇員開展工作的內(nèi)容最主要是讓雇員從事生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的活動。退一步來說，即使不是生產(chǎn)經(jīng)營活動，條文中的“其他勞務(wù)活動”，也應(yīng)當(dāng)是與生產(chǎn)經(jīng)營類似或相同屬性的勞務(wù)活動，而不會是與生產(chǎn)經(jīng)營活動性質(zhì)相異或迥然不同的勞務(wù)活動。據(jù)此，形成雇傭關(guān)系的前提，是雇主因生產(chǎn)經(jīng)營需要而不是其他需要，比如生活需要雇請雇工。

(三)勞動關(guān)系的概念

勞動關(guān)系又稱勞動契約關(guān)系或勞動協(xié)議關(guān)系，是指勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)?！吨腥A人民共和國勞動合同法》(簡稱《勞動合同法》)第2條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！笨梢?，勞動關(guān)系的主體是具體而特定的，一方是提供勞動力的自然人，另一方是接受勞動力的用人單位。勞動者是勞動力的所有者，釋放其腦力和體力用于物質(zhì)與精神創(chuàng)造及進行其他任務(wù)，用人單位是生產(chǎn)資料的所有者、經(jīng)營者、管理者，支配和使用其掌握的生產(chǎn)資料，有償使用勞動者。

二、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

(一)勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的聯(lián)系

從以上對三者概念的分析不難看出，無論是勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系亦或是勞動關(guān)系，本質(zhì)上都是因提供勞務(wù)服務(wù)而形成的關(guān)系，它們之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系。

1.勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系是包含與被包含的關(guān)系

關(guān)于勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系，目前學(xué)術(shù)界存在兩種觀點:一種是并列說，認(rèn)為二者之間雖然存在某些相似性，但二者在外延上并不存在重合;一種是包容說，認(rèn)為雇傭關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系的一個分支，勞務(wù)關(guān)系包含了雇傭關(guān)系。筆者認(rèn)同包容說，理由如下:一是勞務(wù)關(guān)系是指一切在提供活勞動(勞務(wù)服務(wù))過程中形成的關(guān)系，既包括了經(jīng)營性的雇傭活動，也涵蓋了非經(jīng)營性的勞務(wù)活動，例如家教、個人雇請保姆;二是雇傭關(guān)系本質(zhì)也是在提供活勞務(wù)服務(wù)中形成的一種特殊的勞務(wù)關(guān)系，其只不過需要依照雇主的指示或授權(quán)提供勞務(wù)，根據(jù)《人身損害司法解釋》第9條第2款規(guī)定，該條列舉為“雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動”，而以“或者其他勞務(wù)活動”兜底。發(fā)生雇傭關(guān)系時，雇主授權(quán)或者指示雇工勞務(wù)的內(nèi)容最主要是讓雇工從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，即便不是生產(chǎn)經(jīng)營活動，“其他勞務(wù)活動”也應(yīng)當(dāng)是與生產(chǎn)經(jīng)營類似或相同屬性的勞務(wù)活動，而不會是與生產(chǎn)經(jīng)營活動性質(zhì)相異、迥然不同的勞務(wù)活動，由此，雇傭關(guān)系是雇主因生產(chǎn)經(jīng)營需要，有償使用雇員提供的活勞動力而形成的。從這一點看，勞務(wù)關(guān)系包含了雇傭關(guān)系;三是勞務(wù)關(guān)系在外延上包含了雇傭關(guān)系，例如幫工、行紀(jì)、居間、保管、運輸、承攬、出版、倉儲等活動中形成的關(guān)系都屬于勞務(wù)關(guān)系，但卻不都屬于雇傭關(guān)系。

2.雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系是種屬關(guān)系

關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者之間的關(guān)系，目前學(xué)術(shù)界主要有三種學(xué)說:一是并列說，即把雇傭關(guān)系看作與勞動關(guān)系并列的兩種社會關(guān)系，互不從屬。在立法形式上來看，并列說采取民法與勞動法“一分為二”的模式，即雇傭關(guān)系屬于私法領(lǐng)域管轄，應(yīng)歸入民法調(diào)整;勞動關(guān)系屬于社會法管轄范疇，理應(yīng)由勞動法來約束。［2］二是包容說，認(rèn)為雇傭關(guān)系包括了勞動關(guān)系，即雇傭關(guān)系為一般關(guān)系，勞動關(guān)系是一種特殊的雇傭關(guān)系，勞動關(guān)系從屬于雇傭關(guān)系，民法學(xué)者多持此說。［3］三是重合說，認(rèn)為勞動關(guān)系是由雇傭關(guān)系隨著社會發(fā)展需要演變而來的，雇傭關(guān)系則是以社會需要為出發(fā)點的勞動關(guān)系的雛形，二者無論在內(nèi)涵還是外延上完全一致，只是法律調(diào)整的方法不同罷了。［4］對于以上幾種學(xué)說，筆者贊同包容說，勞動關(guān)系本質(zhì)上是雇傭關(guān)系社會化的結(jié)果，其屬于雇傭關(guān)系中的一種特殊關(guān)系，正因為其特殊性才需要將其中一部分雇傭關(guān)系劃分出來，由勞動法等專門法律加以調(diào)整，這類雇傭關(guān)系也就因此被勞動關(guān)系所取代。

(二)勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系的區(qū)別

勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系雖然本質(zhì)上都是提供一種活勞務(wù)服務(wù)，有一定的相似性，但不屬于雇傭關(guān)系的勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系有著明顯的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，主體可確定程度不同。勞務(wù)關(guān)系的主體通常是不確定的，可能是兩個或兩個以上的主體，既可能是法人之間又或是自然人之間，還存在于法人與自然人之間。而雇傭關(guān)系相對確定，其中處于雇員地位的當(dāng)事人是自然人。相對勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系而言，勞動關(guān)系的主體確定程度更強，即一方是用人單位(企業(yè)、個體經(jīng)濟組織等)，另一方必定是作為自然人提供勞務(wù)的勞動者。

第二，主體之間依附程度不同。勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在經(jīng)濟關(guān)系，彼此之間的隸屬關(guān)系、人身依附性較弱，在勞務(wù)關(guān)系中，雙方當(dāng)事人按照《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的規(guī)定，遵循平等、自愿、公平等原則，雙方是平等的民事法律關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)，接受勞務(wù)者支付報酬，從某種意義上說，勞務(wù)的提供者在一定程度上可以發(fā)揮其主觀能動性，按照自己的自由意志提供勞務(wù)，例如家庭雇請的家教，他可以根據(jù)其自身的經(jīng)驗及接受家教的小朋友的實際情況，自主地編制一套符合小朋友現(xiàn)階段學(xué)習(xí)狀況的課程。相比較而言，雇傭關(guān)系的當(dāng)事人不僅存在經(jīng)濟關(guān)系，還存在一定的人身依附性，雇員一方一般要按照雇主的指示范圍進行勞務(wù)，雙方存在一定的隸屬性，對于不屬于指示范圍的勞務(wù)造成的損害，雇主是可以不負法律責(zé)任的。而在勞動關(guān)系中，隸屬性和人身依附性就更強，勞動者除提供勞動外，還要接受用人單位的管理，并遵循其內(nèi)部的規(guī)章制度等。在實際生活中，勞動者與用人單位地位往往不能平等。

第三，生產(chǎn)資料的提供者不同。勞務(wù)關(guān)系中，勞動者是使用自己的生產(chǎn)資料或工具為他人提供服務(wù)的，而在雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系中，一般是雇傭者提供自己的生產(chǎn)資料或工具供受雇者使用。

第四，勞務(wù)提供者的待遇及風(fēng)險承擔(dān)不同。在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者自主管理、自由支配自己的體力和時間，勞務(wù)的需求者只享受勞務(wù)成果，不對提供勞務(wù)者實行監(jiān)管。提供勞務(wù)者一般根據(jù)合同的約定或自己的勞務(wù)成果獲取報酬，不享有其他福利待遇。而在雇傭關(guān)系中，雇員除獲得自己勞動所得的報酬外，還享有其他待遇，尤其在勞動關(guān)系中，勞動提供者可享有醫(yī)療保險、失業(yè)保險、住房補貼等待遇。在風(fēng)險承擔(dān)方面，勞務(wù)關(guān)系的用工方與提供方按照各自過錯承擔(dān)法律責(zé)任;而在雇傭關(guān)系中，雇員受傷，雇主承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。勞動關(guān)系中，勞動者按照《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)、《工傷保險條例》向用人單位行使權(quán)利。

第五，國家干預(yù)程度不同。勞務(wù)關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都是根據(jù)合同自治原則約定彼此的權(quán)利義務(wù)，受國家干預(yù)程度少，只要不違反強制性的法律法規(guī)條款，雙方當(dāng)事人完全可以自由協(xié)商確定合同的條文。雇傭關(guān)系相對勞務(wù)關(guān)系而言，國家干預(yù)就稍強一些，例如《人身損害司法解釋》規(guī)定的雇主應(yīng)對雇員在受雇工作中受傷承擔(dān)無過錯責(zé)任，而雇傭關(guān)系中的勞動關(guān)系，國家干預(yù)程度較強，以強行法的形式規(guī)定勞動者的權(quán)利與義務(wù)。

勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系之關(guān)系如圖1所示，現(xiàn)以兩個案例對這一問題進行說明。

圖1 勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系之關(guān)系

案例一①參見寧波海事法院(2010)甬海法事初字第54號民事判決書。:被告歐后順系“浙象漁13075”船的所有權(quán)人。原告茍洪源受雇于被告歐后順在該船工作。原告在2010年8月5日從事起網(wǎng)的過程中，左下肢被網(wǎng)袋砸中，后被送至石浦鎮(zhèn)臺胞醫(yī)院治療，經(jīng)診斷為左脛骨下段骨折。8月18日，經(jīng)象山縣高塘島鄉(xiāng)人民調(diào)解委員會調(diào)解，原、被告簽訂人民調(diào)解協(xié)議書，載明被告共支付原告誤工費、醫(yī)療費等人民幣8 000元，受傷當(dāng)天就診的醫(yī)療費600余元由被告負責(zé)，原、被告原已協(xié)商達成協(xié)議:支付3 000元人民幣，本次事故作一次性了結(jié)，本協(xié)議生效后，雙方互不相干。同日，原告出具收條，載明收到被告8 000元。同年11月10日，經(jīng)寧波崇新司法鑒定所鑒定，原告的損傷構(gòu)成十級傷殘，誤工時間為4個月，護理期限為2個月，營養(yǎng)期限為2個月。原告遂以調(diào)解協(xié)議顯失公平，屬可撤銷協(xié)議為由，要求被告另行支付各項損失。原、被告雙方就支付其余費用協(xié)商未果，遂訴至法院。

寧波海事法院審理后認(rèn)為，原告茍洪源受被告歐后順雇傭，從事捕撈作業(yè)，雙方雇傭關(guān)系成立。原告茍洪源在生產(chǎn)作業(yè)過程中受傷致殘，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2款“提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，在無證據(jù)證明原告茍洪源對自己的損傷存在過錯的前提下，被告歐后順作為雇主，理應(yīng)對原告茍洪源承擔(dān)賠償責(zé)任。

案例二②參見北海海事法院(2011)海事初字第18號民事判決書。:案涉“鴻運298號”船的登記所有人和實際經(jīng)營人為被告李健周。被告李健周雇請被告李健忠為其管理“鴻運298號”船。2011年5月13日，李健忠雇請原告楊峰在“鴻運298號”船上從事機械修理工作。6月16日，“鴻運298號”船在廣東省德慶縣等待卸貨過程中，隨船小艇出現(xiàn)故障，楊峰對小艇進行修理，修理過程中吊繩突然斷裂，導(dǎo)致小艇砸在其身上，造成原告多處骨折。事故發(fā)生后，原告被送往廣東省德慶縣人民醫(yī)院進行搶救治療，6月18日轉(zhuǎn)回貴港骨科醫(yī)院繼續(xù)治療，7月19日原告治愈出院。7月27日原告委托桂林市正誠司法鑒定中心對其身體受傷情況進行鑒定。8月2日，該中心出具司法鑒定意見書，認(rèn)定原告人身損害致殘程度屬八級傷殘。

北海海事法院審理后認(rèn)為:第一，《人身損害司法解釋》第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任……”在這一規(guī)定中的雇主既包括個人，也包括非個人，如企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(個體工商戶、合伙)等，故其既適用于個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，也適用于非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。

第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定:“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，在這一規(guī)定中提供勞務(wù)一方僅指自然人，不包括企業(yè)、個體工商戶、合伙等，其適用前提是個人之間形成勞務(wù)關(guān)系。非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，如個體工商戶與其雇員形成勞務(wù)關(guān)系不適用該法條的規(guī)定。該法條的立法本意在于對現(xiàn)實生活中因雇保姆、家庭裝修等個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系造成的侵權(quán)責(zé)任進行規(guī)范，在提供勞務(wù)的一方受到損害時，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，才符合民法上的公平原則和權(quán)利與義務(wù)對等原則。

第三，由上述分析可見，《人身損害司法解釋》第11條的規(guī)定既適用于個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，也適用于非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，而《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定僅適用于個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系。對于個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的責(zé)任承擔(dān)，因《侵權(quán)責(zé)任法》第35條已作出規(guī)定，且《侵權(quán)責(zé)任法》是全國人大常委會制定的新法，應(yīng)優(yōu)先適用。對于非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過程中自己受到傷害的責(zé)任承擔(dān)，由于《侵權(quán)責(zé)任法》沒有作出規(guī)定，故仍應(yīng)適用《人身損害司法解釋》第11條的規(guī)定。

第四，本案中，表面上看是李健周個人雇請原告，是個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，但實際上李健周從事的是船舶運輸經(jīng)營，是以盈利為目的商事活動，相關(guān)法律對船舶運輸經(jīng)營的主體資格有明確要求，個人不能從事船舶運輸經(jīng)營，也正因如此，李健周才將船舶掛靠在鴻運公司名下，以取得船舶營運資質(zhì)。因此，被告李健周雇傭原告時的主體資格應(yīng)為盈利性商事活動的經(jīng)營者，具有商事活動的主體經(jīng)營資質(zhì)，而非《侵權(quán)責(zé)任法》第35條所指的個人，其與原告形成的顯然不是個人之間的勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)屬于非個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，故本案責(zé)任承擔(dān)應(yīng)適用《人身損害司法解釋》第11條的規(guī)定，而不應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，無論是案例一中所提到的受雇于被告歐后順?biāo)械摹罢阆鬂O13075”船上工作的原告茍洪源，亦或是案例二中受雇于“鴻運298號”船上從事機械修理工作的楊峰，他們與船東之間所形成的應(yīng)屬雇傭關(guān)系。根據(jù)《人身損害司法解釋》第9條的內(nèi)容，此條包含以下幾層意思:首先，“生產(chǎn)經(jīng)營活動”屬于勞務(wù)活動;其次，“雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的”勞務(wù)活動屬于雇傭活動。換而言之，不屬于雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他與生產(chǎn)經(jīng)營類似或相同屬性的勞務(wù)活動，就是《人身損害司法解釋》規(guī)定的其他勞務(wù)關(guān)系即非雇傭關(guān)系，例如“幫工關(guān)系”、“承攬關(guān)系”等等。無論是“浙象漁13075”船的船東歐后順還是“鴻運298號”船的船東李健周，其所從事的都是生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的活動，且兩個案件的原告都是在船東的指示或授權(quán)范圍內(nèi)從事工作，完全符合雇傭關(guān)系的特點，從而區(qū)別于非生產(chǎn)經(jīng)營性的其他勞務(wù)關(guān)系，同樣也不屬于《勞動法》所調(diào)整的勞動關(guān)系，不適用《工傷保險條例》。

三、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系各自歸責(zé)原則的適用范圍

(一)勞務(wù)關(guān)系的歸責(zé)原則

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定，“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系……提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，可以得出在個人勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者在工作中受傷，其與接受勞務(wù)者按照各自過錯承擔(dān)責(zé)任。但要注意的是，此條文中的勞務(wù)關(guān)系是指個人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，并不適用于所有的勞務(wù)關(guān)系，例如合伙、個體工商戶等就不適用于過錯原則。具體緣由如前所述，從《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程分析，該法草案二審稿起初是沒有第35條的，是因為有部分專家學(xué)者就現(xiàn)實生活中越來越多的家庭雇請保姆、家庭裝修等情況，提出勞務(wù)提供者造成他人或自己損害時，責(zé)任由誰承擔(dān)應(yīng)在草案中予以明確，才會有第35條的存在。由此可見，該條提到的勞務(wù)關(guān)系一般指因生活需要而雇請保姆或家庭裝修等而形成的勞務(wù)關(guān)系，并不適用于因生產(chǎn)需求而形成的勞務(wù)關(guān)系，如船員在受雇船上工作時受傷，船東就不能適用此條承擔(dān)過錯責(zé)任。綜上可得出勞務(wù)關(guān)系的歸責(zé)原則不單單是過錯責(zé)任，還存在適用無過錯責(zé)任的情形，根據(jù)具體情況加以區(qū)分。

(二)雇傭關(guān)系的歸責(zé)原則

《人身損害司法解釋》第11條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任……”可見，雇員在雇傭活動中受傷，雇主應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。此條規(guī)定了雇員在從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動過程中受傷時，雇主所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范疇，此時不適用過錯責(zé)任。從雇傭關(guān)系法律調(diào)整的發(fā)展歷史來看，對于雇員受傷，雇主的責(zé)任是從不承擔(dān)責(zé)任到過錯責(zé)任，再到無過錯責(zé)任，立法對勞動者的保護是不斷加強的，這也是社會進步的必然趨勢。中國的立法也是遵循了這樣一個過程，從《最高人民法院關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護法規(guī)問題的批復(fù)》(［88］民他字第1號)，到《勞動法》《工傷保險條例》及《人身損害司法解釋》第11條等規(guī)定都體現(xiàn)了保護勞動者的原則，即雇主對雇員受傷承擔(dān)無過錯責(zé)任。

上文提及的兩個案例當(dāng)事人之間構(gòu)成雇傭關(guān)系，那么由此推出不管是案例一中在被告歐后順?biāo)械摹罢阆鬂O13075”船上工作時原告茍洪源受傷，亦或是案例二中在“鴻運298號”船上從事機械修理工作的楊峰在修理小艇過程中受傷，兩船船東都應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。之所以兩個案例會出現(xiàn)適用法律不一的情況，是因為法律對勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系的定義沒有明文規(guī)定，致使二者存在模糊不清的地方，再加上案件主辦法官對法條各自不同的認(rèn)識，導(dǎo)致了法律適用不一。

綜上，船員在隨船作業(yè)過程中受傷，船東承擔(dān)責(zé)任應(yīng)適用《人身損害司法解釋》)第11條的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條與《人身損害司法解釋》第11條并不是取代與被取代的關(guān)系，而是在不同領(lǐng)域的適用不同。

(三)勞動關(guān)系的歸責(zé)原則

根據(jù)《勞動法》和《工傷保險條例》的規(guī)定，勞動者在工作時受傷，用工單位應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。鑒于勞動關(guān)系的定義及工傷的責(zé)任承擔(dān)法律上已有明確的條文加以敘述，在此不再展開論述。

四、調(diào)整勞務(wù)關(guān)系(雇傭關(guān)系)相關(guān)立法的途徑

通過對上述兩個案例的分析可以看出，由于中國立法上沒有對勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系的定義做出明文規(guī)定，有關(guān)在這兩種關(guān)系中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)散見于《中華人民共和國民法通則》《合同法》及相關(guān)司法解釋中，從而導(dǎo)致適用法律模糊，更有甚者會出現(xiàn)法律實務(wù)中法律運用的矛盾。筆者認(rèn)為，為避免類似法律空白和模糊帶來的尷尬境地，中國未來立法有必要對勞務(wù)關(guān)系及雇傭關(guān)系在民法中做出明確的定義，同時可以考慮在立法中確認(rèn)勞務(wù)合同的法律地位，規(guī)范勞務(wù)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)，指引中國勞務(wù)用工市場逐步走向規(guī)范化。

(一)勞務(wù)合同建立的必要性

《勞動法》《勞動合同法》并不能調(diào)整所有的勞務(wù)關(guān)系，只調(diào)整企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體與勞動者之間的關(guān)系。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人民的需求也不斷擴大，實踐中出現(xiàn)了越來越多無法用《勞動法》《勞動合同法》調(diào)整的關(guān)系，例如案例二中，船東并不是個體經(jīng)濟組織，其如欲從事船舶營運，必須掛靠相關(guān)的船務(wù)公司才能獲得運輸資格，可見，船東并不是一個獨立的經(jīng)濟組織，當(dāng)然無法適用《勞動法》《勞動合同法》。此外，人事關(guān)系、家庭用工、臨時用工等都游離于《勞動法》之外，對于這些用工關(guān)系只能散見于各種法律及司法解釋當(dāng)中，在現(xiàn)實適用過程中，由于法律的空白和模糊又容易導(dǎo)致法律適用的無力性，上述兩個案例就是很好的證明。為此，筆者認(rèn)為在民法中有必要確認(rèn)勞務(wù)合同的法律地位，明確勞務(wù)提供者和勞務(wù)接受者的權(quán)利義務(wù)，同時考慮到勞務(wù)關(guān)系中雙方的自由意思，不同于《勞動法》中勞動關(guān)系的國家強制力，在立法時可考慮在基準(zhǔn)數(shù)量規(guī)范上量的減少或在強制性規(guī)定中增加例外的情形，從而一方面保護勞務(wù)關(guān)系雙方自由協(xié)商的精神，另一方面又達到規(guī)范雙方的行為達到不違反法律底線的立法意圖。

(二)勞務(wù)合同立法模式探討

關(guān)于勞務(wù)合同的立法模式，理論界主要有兩種理論，即“勞動法統(tǒng)一調(diào)整說”和“民法統(tǒng)一調(diào)整說”。前者認(rèn)為，在勞務(wù)(雇傭)關(guān)系領(lǐng)域，如欲想在民法的范疇用其手段來調(diào)整只會顯得蒼白無力，給人一種力不從心的感覺。勞動合同法是以保護勞動者為宗旨的，由于雇傭合同與勞動合同二者性質(zhì)上的一致性，人為地割裂二者的聯(lián)系，勢必會造成民法與勞動合同法有許多類似條款，這是對立法的重復(fù)勞動，也是對立法資源的浪費，而且中國并不存在勞務(wù)(雇傭)與勞動兩個不同的要素市場，而只有一個統(tǒng)一的勞動力市場。將統(tǒng)一的市場割裂，只會造成勞動力市場運行和管理的混亂。［5］后者認(rèn)為，應(yīng)把勞務(wù)合同在民法中統(tǒng)一規(guī)定，用于規(guī)范游離于勞動法之外的勞務(wù)關(guān)系。筆者同意“民法統(tǒng)一調(diào)整說”，主要理由分析如下。

第一，如前所訴，勞動關(guān)系只是勞務(wù)關(guān)系的一個分支，如若將勞務(wù)關(guān)系統(tǒng)一放入勞動法中進行調(diào)整，肯定與這種包含與被包含的關(guān)系相悖，因此只能說明勞動法不可能涵蓋所有勞務(wù)關(guān)系。筆者認(rèn)為，關(guān)鍵并不在于如何規(guī)定調(diào)整方法，而在于如何使法條明確化，便于法律使用者在法律實踐中能夠清楚界定勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系及勞務(wù)合同與勞動合同的區(qū)別。比如，將來立法可以考慮適當(dāng)擴大勞動法的適用范圍，將余下的勞務(wù)關(guān)系都納入民法進行調(diào)整。

第二，勞動法由于具有強制力和國家干預(yù)力，［6］其規(guī)范比較嚴(yán)格，而勞務(wù)關(guān)系相較而言，側(cè)重于勞務(wù)雙方自由、平等協(xié)商，如果硬把勞務(wù)關(guān)系納入勞動法，將不利于調(diào)整家庭用工、臨時用工等雙方地位相對平等的勞務(wù)關(guān)系類型。因為此類型的勞務(wù)關(guān)系比較靈活、多樣，是為滿足人民日益增長的需求而出現(xiàn)的，大大方便了群眾生活，如果將此類勞務(wù)關(guān)系納入勞動法進行規(guī)范，無疑將會帶來諸多限制，對勞務(wù)市場發(fā)展帶來不利。而將此類關(guān)系納入民法，通過勞務(wù)合同進行規(guī)范，不僅避免了勞動法基準(zhǔn)規(guī)范數(shù)量過多帶來的諸多限制，而且發(fā)揮了法律的指引功能，規(guī)范了勞務(wù)市場的秩序。例如，現(xiàn)行船舶航運業(yè)的情況是船員與船東之間發(fā)生的糾紛往往是因為雙方權(quán)利義務(wù)約定不明，一旦發(fā)生人身傷亡，確定各自過錯大小的標(biāo)準(zhǔn)相對模糊。如果在民法中確定勞務(wù)合同的法律地位，對于雇傭船員達一定時間以上的勞務(wù)關(guān)系通過合同明確雙方權(quán)責(zé)，將有利于船舶航運業(yè)有序發(fā)展。而對于家庭用工、臨時用工的情況，法律可以賦予其選擇適用或不適用勞務(wù)合同的權(quán)利，保護其意思自由。

第三，在民法中加入勞務(wù)合同立法可以為勞動法、勞動合同法提供理論支持。勞務(wù)關(guān)系遵循的就是民法的契約理論，［7］雙方根據(jù)意思自由、平等協(xié)商確立關(guān)系。而勞動關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系中雇傭關(guān)系社會化的結(jié)果，其仍遵循契約理論，雖然在勞動法中，由于其國家干預(yù)力，契約理論發(fā)揮空間變小，但其并不排斥契約理論，相反，契約理論是其基礎(chǔ)。而在民法中確認(rèn)勞務(wù)合同的法律地位，可以彌補這一法律空白，同時又為勞動法及勞動合同法制度提供契約理論支持，這是非常有必要的。

五、結(jié)語

在法律沒有對何為勞務(wù)關(guān)系、何為雇傭關(guān)系進行明確定義時，司法實踐中會出現(xiàn)同種案件兩種不同法律適用的可能。法律的空白和不確定性雖然給予了法官自由裁量權(quán)，但卻無法避免同案不同判的尷尬困境。對于當(dāng)事人來說，這種不確定性增加了他們對法律的模糊感，不利于其權(quán)利的保護，從大的方面來說，不利于中國法治化建設(shè)的進程。因此，筆者認(rèn)為，在法律上明確勞務(wù)關(guān)系及雇傭關(guān)系的定義以及確認(rèn)勞務(wù)合同的法律地位是非常必要的，只有有法可依，才能實現(xiàn)真正的公平，維護人民群眾的合法權(quán)益。同時只有明確了勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系三者的區(qū)別與聯(lián)系，才能正確適用法律的歸責(zé)原則，給予當(dāng)事人雙方一個合理的裁判，維護勞務(wù)用工市場的穩(wěn)定有序發(fā)展，而這些都需要法律賦予勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系一個合法的“名分”，正所謂“名不正，而言不順”，講的就是這個道理。運用法定的勞務(wù)合同來協(xié)調(diào)法定的勞務(wù)關(guān)系是社會發(fā)展所需，亦是滿足人民生活所需。

［1］奚曉明.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010:259.XI Xiao-ming.The understanding and application of Tort Liability Law of the People’s Republic of China［M］.Beijing:The People’s Court Press，2010:259.(in Chinese)

［2］盧修敏.重塑勞動關(guān)系民事雇傭關(guān)系法律調(diào)整之架構(gòu)［J］.求索，2005(6):58-62.LU Xiu-min.Restatement the framework of labor relation and employment relation［J］.Seeker，2005(6):58-62.(in Chinese)

［3］史尚寬.債法各論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:294.SHI Shang-kuan.Debt law theroy［M］.Beijing:China University of Political Science and Law Press，2000:294.(in Chinese)

［4］劉晨.論勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系［J］.法制與社會，2007(1):741-742.LIU Chen.The labor relation and the employment relation［J］.Legal System and Society，2007(1):741-742.(in Chinese)

［5］尹海文.論雇傭合同的勞動合同法調(diào)整［J］.淮北煤炭師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2006(2):79.YIN Hai-wen.Use the Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts to adjust the employment contract［J］.Journal of Huaibei Coal Industry Teachers’College(Philosophy and Social Sciences)，2006(2):79.(in Chinese)

［6］鄭尚元，李海明，扈春海.勞動和社會保障法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2008:35.ZHENG Shang-yuan，LI Hai-ming，HU Chun-hai.Labor law and social security law［M］.Beijing:China University of Political Science and Law Press，2008:35.(in Chinese)

［7］董保華.勞動法論［M］.上海:上海世界圖書出版公司，1999:128.DONG Bao-hua.Labor law［M］.Shanghai:Shanghai World Publishing Corporation，1999:128.(in Chinese)