薛杉

（北京大學法學院，北京100871）

旅游糾紛民事責任配置若干問題研究
——以“焦建軍旅游侵權糾紛案”為中心

薛杉

（北京大學法學院，北京100871）

歷經近三年的司法實踐探索，我國《旅游法》最終確立了因履行輔助人的原因造成旅游者損害時，旅游經營者無過錯的不真正連帶侵權責任，建立了區(qū)分違約、侵權責任，全面保護旅游者權益的民事責任二分體系。焦建軍案作為該體系建立過程中的標志性案例，明確了保護旅游者的基本立場和擅自轉讓旅游業(yè)務時旅行社間連帶責任的性質，但其未區(qū)分違約與侵權不同的責任基礎而配置責任的作法頗值得商榷。立法對侵權責任無過錯原則的適用應持謹慎態(tài)度，司法實務中應對以其進行限縮性解釋為妥。

旅游糾紛；焦建軍案；補充責任；不真正連帶責任；連帶責任

中國經濟的快速發(fā)展帶來國民收入的大幅增長，伴隨著公共假期的增多，人們對休閑娛樂和精神生活的追求日漸重視，旅游已成為人們日常生活的重要休閑項目。由于旅游合同是可能結合承攬、居間及委任等契約為一體之混合契約，①參見邱聰智：《新訂債法各論（中）》，中國人民大學出版社，2006年版，第94頁。旅游服務輔助人的存在乃一種常態(tài)；加之轉團不需要旅游者與受讓旅行社簽訂新合同②作為旅游業(yè)行業(yè)慣例的“轉團”或“賣團”是指組團人數低于成團人數時，為了避免虧損的風險，旅游經營者常常將其所簽訂的旅游合同業(yè)務轉讓給其他旅游經營者。，又常常會導致旅游者并不知情的擅自轉團。此種旅游合同現實中復雜的交易結構，導致旅行社和相關服務經營者之間相互推諉責任的情形時有發(fā)生。長期以來，由于立法滯后，各地法院的判決并不一致。經過近三年的實踐探索，我國才最終確立了旅游糾紛的民事責任體系，可見其間法律關系和責任配置問題的復雜性。

一、問題的提出

《最高人民法院公報》2012年第11期刊登了“焦建軍與江蘇省中山國際旅行社有限公司、第三

人中國康輝南京國際旅行社有限責任公司旅游侵權糾紛”一案，大致案情是：原告焦建軍于2008年12月參加被告中山國旅組織的境外旅游，雙方簽定了旅游合同，但在未征得原告同意的情況下，被告轉團給第三人康輝旅行社。旅游過程中原告因搭乘康輝旅行社所安排的旅游車發(fā)生嚴重車禍而受傷，駕駛員負全部責任。一審法院認為，中山國旅未經焦建軍同意將旅游業(yè)務轉讓給第三人康輝旅行社，二者成立共同侵權行為，承擔連帶責任。中山國旅不服提起上訴。二審法院認為泰方車隊作為康輝旅行社的旅游輔助服務者，其侵權行為可直接認定為康輝旅行社的侵權行為，并不屬于第三人侵權。同時二審法院支持一審判決中山國旅與康輝旅行社承擔連帶責任，認為既可以是違約責任，也可以是侵權責任的連帶。在《最高人民法院公報》中，該案例所給出的裁判摘 要主要處理兩個問題：一是因旅游輔助服務者的原因導致旅游者的人身損害、財產損失時，旅行社是否應當承擔侵權責任？二是在旅游合同業(yè)務擅自轉讓時，原旅行社與受讓旅行社應否承擔連帶責任？這兩個問題無論是在實務處理或理論探討中都存在較大分歧。因此本文擬以該案為中心，結合相關立法及理論學說，區(qū)分違約與侵權不同的責任配置規(guī)則，探討旅游經營者、旅游輔助服務者及實際提供旅游服務者間的責任分配問題，并附帶分析該案判決的相關得失。

二、旅游經營者與旅游服務輔助者的民事責任配置

不同性質的法律關系，有不同的責任配置。對法律關系性質的正確認定，是決定責任配置的關鍵。③王成：《法律關系的性質與侵權責任的正當性》，《中外法學》2009年第5期。最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《旅游糾紛若干規(guī)定》）建立起對旅游者權益保護區(qū)分違約責任與侵權責任的二分體系，《旅游法》維護遵循了這一原則。從法律關系角度而言，旅游者與旅游經營者之間形成旅游合同關系，旅游經營者與旅游服務輔助者之間形成履行輔助人關系，旅游者與旅游服務輔助者之間形成債權人與債務人履行輔助人關系。在旅游合同的履行過程中，又可能存在侵權行為，因此旅游經營者可能對旅游者承擔的責任包括違約責任和侵權責任兩種，而旅游服務輔助者的加入使得責任配置變得復雜。

（一）違約責任

對于旅游合同“履行輔助人”的法律地位，學界有兩種不同的觀點。一是履行輔助人說，一是利他合同中的債務人說。④參見寧紅麗：《旅游合同研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（2002年第1號）（總22卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002版。所謂履行輔助人就是合同的債務人與第三人約定由第三人幫助債務人履行債務，此第三人就是履行輔助人。第三人與債務人成立履行承擔，即第三人與債務人約定，由第三人履行債務人的債務的契約，而旅游合同的債務人仍然負有債務。⑤劉凱湘：《債法總論》，北京大學出版社2011年版，第110頁。利他合同的一個顯著標志是第三人直接取得請求債務人向自己履行的權利，債權人同時享有請求債務人向第三人履行的權利。⑥因此如果將旅游者作為利他合同的受益人，其就可以取得對飯店、運輸公司等具體給付人的直接請求權。但從現實情況看來，旅游經營人與旅游營業(yè)輔助人并不相識，旅館、飯店、運輸公司等并不知道旅游合同的內容，旅游者對于旅行社與這些具體給付人之間簽訂的合同也不知情，利他合同債務人說不僅與實際情況不符，也不利于旅游者主張請求權?！堵糜渭m紛若干規(guī)定》第1條對“旅游輔助服務者”的概念、責任進行了界定，其后的《旅游法》則明確提出了旅游合同“履行輔助人”的概念，并對其地位與責任進行了明確規(guī)定。焦建軍案二審法院遵循當時適用的司法解釋精神，將泰國車隊認定為

“屬于受康輝旅行社委托，協助康輝旅行社履行旅游合同義務的旅游輔助服務者，與旅游者之間并未直接形成旅游服務合同關系，其為旅游者提供的交通服務是康輝旅行社履行旅游服務合同義務的延續(xù)，應認定為是代表康輝旅行社的行為”。這實際上即是將泰國車隊認定為旅游合同履行輔助人，而非利他合同的債務人，此點是值得肯定的。

由于過去我國立法未有明確規(guī)定，涉及損害賠償請求權時，較易發(fā)生混淆的是履行輔助人和事務輔助人（雇員）的責任⑦，二者在責任性質和歸責條件上存在區(qū)別⑧[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第677頁。。從比較法上來看，履行輔助人涉及違約責任的歸屬問題，事務輔助人（雇員）則涉及侵權責任的歸屬。委托人僅僅對履行輔助人的違約行為承擔責任；在事務輔助關系中，使用人僅僅在選任輔助人及監(jiān)督或者其他情形中，未盡注意義務而有過錯時，才對其不法侵權行為承擔后果。⑨參見《德國民法典》第278條和第831條。目前在我國旅游合同領域中，《旅游糾紛若干規(guī)定》第4條和第14條以及《旅游法》第71條都對這兩種責任進行了區(qū)分，其中，違約責任嚴守合同的相對性，債務人就履行輔助人之故意或過失，與自己之故意或過失負同一責任，⑩劉凱湘：《合同法》，中國法制出版社2010年版，第265頁。而履行輔助人并非違約責任主體，此點與侵權責任的承擔規(guī)則并不相同。

（二）侵權責任

鑒于旅游輔助服務者在現實中與旅游經營者復雜的關系及其多樣的法律地位，旅游糾紛中的侵權責任將可能涉及不同的請求權基礎，旅游經營者因此可能承擔替代責任、補充責任或是不真正連帶責任，需要特別注意。

1.雇主的替代責任

債務人使用第三人為其履行合同義務時，第三人可能是債權人的雇員，也可能是“地接社”、履行輔助人等獨立的經營者。因此，在討論侵權責任配置時，首先需要考慮構成《侵權責任法》第34條用工責任的情形。有觀點認為“地接社”或履行輔助人在受到旅游經營者相當程度的選任監(jiān)督時，亦為旅行社的受雇人。?王澤鑒：《民法判例與學說（第七冊）》，北京大學出版社2009年版，第36頁。雖然與德國事務輔助人責任不同，用工責任適用嚴格責任原則下的替代責任，從歸責原則上看，可能導致我國的履行輔助人違約責任與用工責任相類似；而這兩種責任存在本質區(qū)別，兩者在免責事由、賠償范圍、對第三人的責任等諸多方面存在不同。?同前注⑩，劉凱湘書，第436頁。焦建軍案二審法院依據旅游合同履行輔助人的身份，就直接判定旅游經營者承擔侵權責任并無法律根據，混淆了合同法和侵權法的歸責基礎。因為旅游經營者因履行輔助人行為無過錯承擔的是違約責任，而是否應當承擔侵權責任應以侵權責任的構成要件具體考察?！肚謾嘭熑畏ā返挠霉へ熑尾⒉划斎贿m用于所有的合同履行輔助人。當然，此處并不排除泰國車隊是康輝旅行社雇員，因而適用嚴格責任的可能性，?同前注?，王澤鑒書，第31頁。但至少應先證明雇傭關系的存在，可以考慮從意志、指揮監(jiān)督、?[日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第283頁。組織關系、行為名義、報酬領取等方面舉證，認定二者間成立雇傭關系，但依據目前該案判決所包含的證據材料難以判斷存在此種情況。

2.非雇傭關系的侵權責任

實踐中，更為常見的是旅游輔助服務者由于其較為獨立的地位，不能被歸入受雇人范圍，而導致

旅游者無法向經營者追究替代責任。此種情形如何配置責任爭議較大，在立法態(tài)度上也幾經更迭。

（1）比較法的考察

德國聯邦最高法院的裁判通過擴大旅游經營者的安全保障義務的范圍，為旅游者的侵權損害賠償請求權提供了更多的可能。德國判例認為，在涉及往來義務履行的情形，并非僅適用第831條。如果安全保障義務人以盡到注意的方式挑選了一個人，并且委托其履行，則該義務人并未因之而履行自己的義務。此種委托僅是將往來義務轉變?yōu)楸O(jiān)督受托人的義務。對于這種義務的侵害，安全保障人不是依照《德國民法典》第831條，而是依第823條負責任。?[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧湛譯，法律出版社2007年版，第696頁。在一個案例中，一名游客因其度假的西班牙旅館的陽臺欄桿發(fā)生斷裂而墜落地面造成重傷。法院認為，該獨立的店主并非旅游經營者的事務輔助人（雇員），因此依照第831條的規(guī)定，排除旅游舉辦人的侵權責任。但是盡管如此，聯邦最高法院認定旅游經營者負有交易安全保障義務，即經營者應當定時檢查其合同旅店的安全性。旅游經營者在過失侵害此種義務時，負有第823條第1款規(guī)定的侵權責任。?同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第314頁。旅行社所承擔的是一個準備和執(zhí)行它所安排的旅行時的交往安全義務，這種義務不僅限于對自己的工作人員的挑選和控制，還應當及于對履行承擔者的挑選和控制。?[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉坤譯，法律出版社2004年第5版，第174頁。也就是說，在被委托參與事務處理的獨立經營者不具有雇員的身份時，判斷侵權責任的承擔需考察是否出現委托人違反安全保障義務的情況。

至此，通過安全保障義務的轉化，德國法建構起了對旅游者較為全面的保護體系，旅游者可以選擇依據《德國民法典》第278條向旅游經營者主張違約責任，也可以選擇通過證明履行輔助者事務輔助人的身份向經營者主張第831條舉證責任倒置規(guī)則下的事務輔助人（雇員）責任。如若不能，仍可能向經營者主張因違反第823條安全保障義務的侵權責任。應當注意的是，德國侵權法堅持所謂“全有全無”原則，因此在輔助人也構成侵權責任時，可能會作為連帶債務人對受害人承擔責任。

（2）《旅游糾紛若干規(guī)定》中的過錯補充責任

焦建軍一案應適用2010年《旅游糾紛若干規(guī)定》所建構的責任分擔體系。從這一規(guī)定開始，我國已建構起旅游糾紛中因履行輔助人的原因導致旅游者受到損害時賠償責任的兩分體系。該規(guī)定在第4條和第14條分別明確了旅游經營者的違約責任和侵權責任，適用不同的歸責原則，對責任的配置差異較大。據此，在因旅游輔助服務者原因造成旅游者人身損害、財產損失情形下，違約責任的承擔主體是旅游經營者，旅游輔助服務者是訴訟中無獨立請求權的第三人；侵權責任的承擔主體首先是旅游輔助服務者，此種損害賠償并不以違反合同義務為前提，而是以《侵權責任法》及《旅游糾紛若干規(guī)定》對輔助人承擔的侵權法上的一般行為義務的要求為法律依據。旅游經營者僅在未盡到謹慎選擇義務時承擔補充賠償責任?？傊紫?，旅游經營者的侵權責任應當適用過錯責任原則；其次，與德國的“全有全無”規(guī)則不同，在能夠證明旅游經營者存在選任監(jiān)督過失的情形下，其也僅僅承擔與其過錯程度相適應的責任，而不是替代責任，也不是連帶責任。?奚曉明主編：《最高人民法院審理旅游案件司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第188頁?？梢?，較之德國法的規(guī)定，我國司法解釋的規(guī)定更傾向于對旅游經營者行為自由的保護。

接著需要討論的是，《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條中的“謹慎選擇義務”是否與德國法的規(guī)定類似，是否由安全保障義務轉化而生以及其與第7條的規(guī)定的安全保障義務之間的關系是什么。

有學者指出，在安全保障義務人委托第三人履行其義務時，如果第三人沒有盡到安全保障義務，可以認定安全保障義務人違反了義務。因為對受害人而言，第三人和安全保障義務人是被視為一體

的，第三人未盡到義務，就視為安全保障義務人未盡到義務。?王利明：《侵權責任法研究（下卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第178頁。但是，顯然，《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條和第14條規(guī)定表明，至少在旅游合同場合，此種安全保障義務對于旅游經營者來說并不是不變的。第7條將旅游經營者、旅游輔助服務者并列為安全保障責任的承擔主體，可見輔助服務者應當為自己未能盡到安全保障義務承擔責任，并非是與作為原安全保障義務人的經營者被視為一體，而原義務人在使用第三人的情況下，其安全保障義務就轉化為對第三人的謹慎選擇義務，原義務人僅為自己轉化后的安全保障義務承擔責任。其根據在于，侵權法上的免責只能按照侵權法的標準來進行。?周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第163頁。也就是說，在基于過錯而違反交往安全義務的情況下，只要原義務人已經盡到注意義務來選擇第三人，而且在第三人履行義務時已經盡到了監(jiān)督義務，那么原義務人就應當免責。?Maximilian Fuchs Deliksrecht Berlin/Heidelberg,1995,S.78.轉引自周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第163頁。德國法上也存在“義務轉化說”與“義務不變說”兩種對立觀點，由于“義務不變說”實質上將危險責任思想視為交往安全義務的基礎，與通說對交往安全義務的定性相沖突，因此并不占主流。違反交往安全義務的責任并不是危險責任的變體。?WolfgangBengenDieSystematikdes§823IBGBimDeliktsrecht,Frank-furtamMain/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien/Lang,2000,S.303.轉引自周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第75頁。要謹慎認定交往安全義務違反的責任，對義務人的要求不能太高，否則其將變?yōu)椤皞窝b的危險責任”。?Kay Matthiessen,Die zivildeliktische Haftung aus Verletzung der Verkehrsp-flichten,Diss.Berlin,1974,S.4.轉引自周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第75頁。交往安全義務產生的不容商討的前提是，在法律和事實上的控制危險的可能性。?BGHZ9，373，383f.;14,83,87.轉引自周友軍：《交往安全義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第85頁。義務人并不承擔絕對的義務，絕對的安全保障也是完全不可能的。如果認為在旅游全過程中，旅行社負有絕對的確保旅游者人身財產安全的義務，則實際上等于將交通運輸業(yè)、飲食業(yè)、旅館業(yè)、娛樂業(yè)、零售業(yè)等所有與旅游服務相關的風險都轉嫁給了旅行社，這勢必加重旅游經營者的經營風險，對旅游經營行業(yè)造成的負面影響不容小覷。由此，違反安全保障義務的侵權責任應當遵循過錯責任原則，而非危險責任，旅游經營者一方僅需對自己的過錯負責。

綜上，可以將第7條理解為是旅游服務安全保障義務的概括條款，這一義務在旅游過程中的各個階段表現各異，違反該義務將會產生直接責任和補充責任兩種類型。若旅游者人身、財產的損害是由于旅游經營者未盡到一般意義上的安全保障義務所致，則應依照該規(guī)定第7條追究經營者的侵權責任。第14條作為第7條的類型化條款，僅適用于“因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失”的場合，此時，旅游經營者承擔補充責任。經營者的原安全保障義務發(fā)生轉化，轉化后的具體形式表現為“謹慎選擇義務”，即旅游經營者應當承擔選擇合格履行輔助者以及監(jiān)督履行的義務，其范圍包括安全的住、行、陪同人員及旅游景點等。否則，一旦因旅游輔助服務者的原因造成旅游者的固有利益損失，經營者將因為違反安全保障義務而承擔侵權責任。這里有疑問的是，原安保義務人可能因此利用第三人在一定范圍內免除自己的責任，這一問題的解決可以通過法院在審判實踐中靈活把握，實現對受害人的適當傾斜。德國法院的判決中就存在有意過分的強化原交往安全義務人的監(jiān)督義務的傾向。?參見李昊：《交易安全義務制度研究》，清華大學2005年博士學位論文。另外值得注意的是，如果將《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條所規(guī)定的旅游者的“謹慎選擇”義務歸入安全保障的范疇之內，那么《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定的安全保障義務自然將成為該條款

的直接法律依據。?同前注?，奚曉明主編書，第178頁。相對于旅游經營者違反謹慎選擇的安全保障義務而言，旅游輔助服務者作為直接的侵權人，就是《侵權責任法》第37條第2款和《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條第2款所規(guī)定的特殊的第三人。焦建軍案的二審判決中，法院認為“焦建軍的損害系泰國車隊的侵權行為所致，泰國車隊作為原審第三人康輝旅行社選定的旅游輔助服務者，不屬于該司法解釋所稱的第三人，故本案不屬于第三人侵權的情形，不應適用《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條的規(guī)定”，又一次混淆了侵權責任與違約責任的界限。由于安全保障義務同時是旅游合同的附隨義務，若援引該規(guī)定第4條要求旅行社承擔違約責任，旅行社直接承擔責任，但其賠償范圍限于《合同法》第113條的規(guī)定；若援引該規(guī)定第14條第2款要求承擔侵權責任，旅行社承擔的可能是“相應補充責任”，這時旅行社只不過是直接責任人以外的、處于補充地位的責任主體。如此一來，會因為當事人所選擇的訴由不同，不僅在法律效果上出現較大不同，而且其責任承擔主體也會發(fā)生明顯的變化。同一主體就同一事實（違反安全保障義務的行為），依《合同法》則為直接責任主體，依《侵權責任法》則為相應的補充責任主體，依生活常理，并不符合邏輯。實際上，從侵權和合同救濟手段的工具性角度言，當利用這兩種制度對當事人進行救濟時，不應產生太大的差別。?程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第190頁。因此，有觀點認為有重新解釋《侵權責任法》第37條的必要，管理人、組織者就安全保障義務的違反應當承擔侵權責任，這是一種直接的責任。在第三人行為造成損害時，若管理人、組織者未盡到安全保障義務，也應依該款承擔與自己的過錯行為相應的“自己”的責任；在承擔“自己”過錯范圍內的責任后，就剩余的損害（第三人應負的損害賠償責任）依第37條第2款承擔相應的補充責任。?周江洪：《〈合同法〉第121條的理解與適用》，《清華法學》2012年第5期。

就焦建軍案來看，康輝旅行社在使用泰國車隊作為旅游輔助服務者時，其在交通安全保障方面直接責任項下的義務一般表現為：交通事故發(fā)生前的危險告知義務、提醒注意義務以及交通事故發(fā)生后的救治義務等，不包括旅游經營者難以控制的對交通事故的注意義務。補充責任則來源于違反轉化后的“謹慎選擇義務”。旅行社僅在違反上述義務的情形下，才承擔相應的侵權責任，泰方車隊的過錯并不能等同于康輝旅行社侵權法意義上的過錯。而法院判決一面否定雇傭關系的存在，據此確定經營者不承擔無過失責任；一面卻在根本沒有提及經營者一方任何過錯的情形下，就判處其承擔完全的侵權責任，有失偏頗。司法實踐中，法官完全可以運用自由裁量權，通過靈活認定旅游輔助服務者身份或是從嚴判斷旅游經營者的“過錯”，?從全面保護旅游者的立場出發(fā)，可對經營者的注意義務從嚴要求，除了要證明所選輔助人的適格性，還要求旅行社舉證證明在對輔助者的定期考察、安全檢查等方面盡到了應有的監(jiān)督義務。在一些特殊旅游者組團的場合還應當對注意義務有更高的要求。實現對旅游者的傾斜性保護。另外，有學者提出還可以通過令違約與侵權成立連帶債務的方式，?史尚寬：《債法總論》，第66頁。轉引自自王澤鑒：《民法學說與判例研究（六）》，中國政法大學出版社2005年版，第80頁。加強對受害人的保護，但這種觀點尚未得到立法與其他學者的支持。綜上，此案二審法官忽略過錯要件，直接依據履行輔助人的侵權行為判決旅游合同的債務人承擔侵權責任，欠缺法律依據，值得商榷。

（3）《旅游法》中的無過錯不真正連帶責任

《旅游法》第71條第2款的規(guī)定改變了《旅游糾紛若干規(guī)定》對于侵權責任所采取的過錯責任立場，受焦建軍案判決影響，與其傾向性一致，從歸責原則以及責任范圍上全面保護旅游者權益，甚至走向了比德國法更為嚴格的立場。但明確賦予旅行社追償權，似乎是嘗試以此在一定程度上，實現雙方利益的平衡。在責任體系方面，其堅持了《旅游糾紛若干規(guī)定》所確立的嚴格區(qū)分違約、侵權責任進

行歸責的模式。

《旅游法》依據履行輔助人的地位將旅行社的責任分成了三種類型。一是前文所述的雇主責任，當旅游者能夠舉證證明雇傭關系的存在時，依據《侵權責任法》第34條的規(guī)定，旅游經營者承擔無過錯的替代責任。二是履行輔助人為獨立的非公共交通經營者時，旅游經營者與輔助人承擔不真正連帶責任，這里的不真正連帶責任與傳統(tǒng)民法不真正連帶債務有所區(qū)別，指的是數個責任人基于不同原因而依法對同一被侵權人承擔全部賠償責任，某一責任人在承擔責任后，有權向終局責任人要求全部追償。?同前注?，王利明書，第270頁。值得注意的是，《旅游法》第71條并未提及旅行社的過錯問題，因此旅游經營者對于因輔助人的原因造成的損失承擔的是無過錯責任。三是對于公共交通經營者的侵權責任，旅行社僅承擔協助索賠的義務。

根據該規(guī)定，旅游者在第二種情形下得到的保障甚至比第一種雇員責任還要充分，而對于難以控制此種事故風險的旅行社來說，無過錯責任的承擔很可能是無效率的。就效果而言，無過錯責任是將原本在過錯原則下因行為人無過錯而應當由受害人承擔的風險，基于某種政策考慮，轉而由行為人承擔的歸責原則。因此，如果說過錯原則具有當然的正當性，無過錯責任的適用就需要特別的理由。?王成：《侵權責任法》，北京大學出版社2011年版，第47頁。顯而易見，此處的連帶責任旨在強化對旅游者的保護，為旅游者提供更多的求償對象和責任財產，尤其是在遠途或出境旅游的情形，旅游者與直接侵權人的地理距離大，缺乏有效的溝通和方式；而與此相反，經營者和輔助人因存在密切的業(yè)務聯系，經營者承擔責任后，二者能夠及時有效的分擔此種責任，同時也能夠避免旅游司法解釋責任體系下的舉證困難。

然而，責任的正當性不能片面觀之，在制定侵權法規(guī)范或裁判侵權案件時考慮對受害人救濟的同時，還需要考慮權利和自由之間此消彼長的關系。權利的擴張意味著自由的收縮。一個人此時是需要救濟的權利人，彼時則可能是需要自由的行為人。因此，正如自由并非越多越好一樣，權利也并非越多越好，對權利的救濟也并非越多越好。?同上注，王成書，第11頁。在對旅游者權益進行保護的同時，也應考慮這種保護可能對旅游市場主體自由經營活動造成的限制，對旅游業(yè)經濟發(fā)展的直接影響，避免對旅游經營者苛以過重的責任?！堵糜畏ā穼β糜谓洜I者課以無過錯責任，實際上是將其他產業(yè)輔助人的風險都轉嫁給了旅行社，使其承擔的經營風險和取得的對價不等。由此出現的激勵可能產生兩方面重要影響：或者旅游經營者進行投資以擴大避免損害的潛力，或者他將行為降低到必要的程度以實現凈利潤甚或完全終止該行為。?[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經濟分析（第四版）》，江青云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第196頁。由于對獨立履行輔助人造成的損害而言，旅行社唯一可以進行的積極預防是在選任和監(jiān)督方面增加投入，但這種投入在無過錯責任原則下并不能減少其風險，因此預防就會變得無意義，旅行社只能選擇減少甚至停止活動以避免虧本。侵權法的目標在于根據最合理的平衡或實際的合理性來解決權益保護與行為自由間的沖突，侵權責任的正當性要求盡量在二者間求得平衡。因此對于無過錯責任的適用，立法上持謹慎態(tài)度并補充關于損害賠償責任限額的規(guī)定較為妥當。

從解釋論上看，為了實現旅游行業(yè)發(fā)展和旅游者權益保護之間較好的平衡，在無過錯責任的特殊侵權責任中，旅游經營者有無過錯，于確定賠償責任上應當有所區(qū)別。?楊立新：《規(guī)定無過錯責任應當著重解決限額賠償問題》，《紹興文理學院學報》2009年第2期。司法實踐中，可以考慮從賠償范圍和賠償數額兩方面對旅行社的侵權責任進行限制解釋，如將賠償主要限定在人身損害方面，并酌情考慮損害賠償數額等。因此，若難以證明旅游經營者的過錯，則依據《旅游法》第71條第2

款判處其承擔一定限度內的侵權責任；而對于有過錯的經營者，則依據《旅游糾紛若干規(guī)定》第14條和《侵權責任法》第37條判處其承擔與過錯相適應的更重的賠償責任。對于因此可能造成的旅游者因客觀原因訴訟困難，無法獲得足額賠償的情況，可以考慮法國法上的做法，為旅游者在國外旅游事故中遭受的人身損害設立專項基金，?ves Hudina,L'indemnisation des victimes d'accidents survenus à l'étranger,La Semaine Juridique Edition Générale,4 Mars 2013.以此較妥當地協調行為自由與權益保護的關系。

三、旅游合同擅自轉包的民事責任配置

焦建軍案涉及的另一個問題是旅游合同業(yè)務擅自轉讓情形下，原旅行社與受讓旅行社間連帶責任的問題?！堵糜畏ā穼υ搯栴}并未作出新的規(guī)定，《旅游糾紛若干規(guī)定》第10條雖然規(guī)定擅自轉讓時，旅游經營者和實際提供旅游服務者對旅游者在旅游過程中遭受的損害承擔連帶責任，但對原旅游經營者與實際服務提供者間的法律關系并未作明確規(guī)定，因此這也成為焦建軍案爭議的一個焦點?！堵糜渭m紛若干規(guī)定》中的“責任”是侵權責任還是違約責任，涉及作為責任基礎的兩主體間法律關系的性質及責任配置，有必要解釋清楚。

（一）侵權連帶責任

根據《旅游糾紛若干規(guī)定》第7條、第8條、第9條、第14條及第22條的規(guī)定，與旅游者簽訂旅游合同的旅行社應當承擔因違反包括安全保障義務、告知和警示義務、保密義務、對旅游服務者的謹慎選任義務、特定行李物品和證件保管義務等在內的侵權責任。擅自轉包情形中，轉讓業(yè)務的行為由原旅行社和實際提供服務的旅行社共同完成，此行為必然導致受讓旅行社取代原旅行社實際上提供旅游服務，倘若在提供旅游服務過程中，受讓旅行社未盡到上述的法定義務而致旅游者在旅游過程中遭受損害，顯然雙方都應當對受讓旅行社可能由于自身的資質、服務水平及工作人員等方面的原因無法盡到法定義務有所預期，此行為必然加大旅游者的風險，但二者對于該風險均持放任或輕信能夠避免的主觀態(tài)度，因此可以認為雙方在主觀意思上構成共同過錯?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。據此，兩家旅行社就擅自轉讓旅游業(yè)務的行為構成共同侵權，應對被侵權人在旅游過程中遭受的損害負連帶賠償責任。

（二）違約連帶責任

關于旅游合同擅自轉包后，旅行社間是否成立連帶的違約責任問題，存有爭議。有觀點認為，受讓人并非旅游合同主體，不承擔合同責任。旅游經營者在未取得旅游者同意的情形下，擅自轉包旅游業(yè)務時，實際提供旅游服務的旅游經營者并未因此而加入合同，因此并未與原旅游經營者共同成為合同的另一方，當然也不存在依據旅游合同追究簽訂旅游合同的旅行社和實際提供旅游服務的旅行社連帶責任的可能。?同前注?，奚曉明主編書，第125頁。但在旅游者主張或實現侵權損害賠償存在客觀困難的情形下，排除違約連帶責任，無疑會使旅游者喪失法律原本試圖提供的雙重保護，有違立法目的，因為對于“旅游過程中遭受的損害”，旅游者同樣擁有依違約責任主張的權利，連帶的違約責任對于周全保護旅游者權益意義重大。實際上，筆者認為在現行法框架下解釋兩個旅行社之間連帶的違約責任并非沒有可能?？梢詫⒍哧P系認定為債務人與第三人達成協議形式的并存的債務承擔，傳統(tǒng)民法理論認為此種情形，無需債權人同意即可成立。?王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學出版社2011年版，第238頁。此系由兩種契約結合成立之契約，以原債務之有效存在為要件，承

擔人承擔之債務與承擔時之原債務同其內容，原債務人和新債務人要對債權人承擔連帶責任，為債權擔保之責任財產即可因而擴張。?孫森焱：《民法債編總論（下冊）》，法律出版社2006年版，第815頁；同上注，王利明書，第240頁。我國《合同法》雖然沒有規(guī)定并存的債務承擔，但是既然其不違反合同自由原則，解釋上就應當認可這一債務承擔方式。?同上注，王利明書，第236頁。依據并存的債務承擔的法律效果，應當肯定旅游者要求原旅游經營者與實際提供旅游服務的經營者承擔連帶違約責任的權利。

焦建軍案的二審法院判決中指出“這里的連帶責任既可以是違約責任，也可以是侵權責任的連帶”，這值得贊同。據此，當旅游者面臨主張侵權損害賠償責任不能的風險時，完全可以轉而主張違約的連帶責任，此種情形下，其當然也應獲得原旅游經營者與實際提供旅游服務的經營者連帶責任的擔保。

四、結論

從2010年9月13日最高人民法院的《旅游糾紛若干規(guī)定》建立起旅游糾紛違約與侵權責任的兩分體系，規(guī)定旅游經營者過錯的補充侵權責任，到2012年《最高人民法院公報》所刊登的焦建軍案對司法解釋進行“突破”，判決旅游輔助人的侵權行為可直接認定為旅行社的侵權行為，確立全面保護旅游者權益的立場，再到2013年4月25日《旅游法》對二者進行整合發(fā)展，確立了旅游經營者無過錯的不真正連帶責任。歷經近三年的立法與司法實踐探索，我國基本上建立起了對旅游者在旅游過程中遭受的損害，區(qū)分違約與侵權責任不同的配置規(guī)則分配民事責任的體系。

無論旅游者選擇侵權之訴或違約之訴，旅游業(yè)務轉包后實際旅游服務提供者與經營者都承擔連帶責任。因旅游服務輔助者原因導致旅游者權益受損時，違約責任方面，旅游經營者是唯一責任承擔者；侵權責任方面，旅游經營者可能為其輔助人承擔雇主替代責任，雇傭關系不成立時，則承擔無過錯的不真正連帶責任。這一過程一步步實現了對旅游者權益更為全面的法律保護，表現出受害人中心主義立場。然而，需要注意的是，侵權法的基本范疇在于行為自由與個人權利之間的平衡，而非僅僅是受害人獲得救濟的工具，無過錯責任原則的適用需要考慮對行為自由與經濟發(fā)展的影響，因此，立法上對旅游經營者無過錯的連帶侵權責任應補充關于責任限額的規(guī)定，司法實踐中應以對其進行限縮性解釋并輔之以過錯責任原則為妥。

（責任編輯：聞海）

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薛杉，北京大學法學院博士研究生。