張獎(jiǎng)勵(lì)

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

在當(dāng)今中國(guó)，尤其是在2006年中國(guó)共產(chǎn)黨提出構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和2007年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》之后，對(duì)行政訴訟調(diào)解制度*行政訴訟調(diào)解與行政訴訟和解在學(xué)界的討論中并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，本文討論的行政訴訟調(diào)解的內(nèi)涵也包括行政和解。的研究引發(fā)人們高度關(guān)注，同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也在實(shí)踐中積極推進(jìn)行政訴訟調(diào)解制度。2013年12月，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議審議并公開(kāi)征求意見(jiàn)的《行政訴訟法修正案》第62條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償和行政機(jī)關(guān)依法給予補(bǔ)償?shù)陌讣狻薄４蠖鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)應(yīng)該建立行政訴訟調(diào)解制度，但另一部分學(xué)者提出相反觀點(diǎn)，認(rèn)為在行政訴訟法未進(jìn)行修改的前提下，“司法制度”是中國(guó)《立法法》第8、9條規(guī)定的絕對(duì)保留事項(xiàng)，行政訴訟調(diào)解作為司法制度的一部分，由法院在實(shí)踐中“積極探索”有違法律保留原則，所以，持這樣觀點(diǎn)的學(xué)者，也并不代表其反對(duì)建立行政訴訟的調(diào)解制度[1，2]。在筆者看來(lái)，在中國(guó)的現(xiàn)階段行政法治發(fā)展的客觀情況下，建立行政訴訟調(diào)解制度，弊大于利，且學(xué)者現(xiàn)階段提出的建立行政訴訟調(diào)解制度的理由不充分，具體的制度建議有待商榷。

(一)行政訴訟調(diào)解會(huì)消解行政訴訟保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的和行政訴訟的憲政功能

對(duì)于行政訴訟的目的，我國(guó)《行政訴訟法》第1條規(guī)定：“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法”。理論界有保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益說(shuō)、監(jiān)督行政權(quán)說(shuō)、依法行政說(shuō)、雙重目的說(shuō)、三重目的說(shuō)等學(xué)說(shuō)[3]。筆者贊同行政訴訟的目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益這一觀點(diǎn)，認(rèn)為行政訴訟調(diào)解淡化了行政訴訟保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的，在實(shí)踐中積極推進(jìn)行政訴訟調(diào)解制度，無(wú)形中將行政訴訟的目的定位為糾紛的解決[2]。“法院對(duì)協(xié)調(diào)和解機(jī)制的重視，正是對(duì)其在解決糾紛上存在比較優(yōu)勢(shì)的肯定：協(xié)調(diào)和解的成功基本不會(huì)導(dǎo)致申訴、上訪，有助于實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。”[2]糾紛的解決絕不是行政訴訟的目的，而只能是在行政訴訟中保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的手段，從筆者幾年行政訴訟實(shí)務(wù)的實(shí)踐來(lái)看，通過(guò)協(xié)調(diào)解決，在保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益方面，并未顯現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)，實(shí)踐中的協(xié)調(diào)解決，被法院作為從案件中“解脫”的途徑或者考核壓力之下的無(wú)奈之舉[2]。

糾紛解決說(shuō)是學(xué)界對(duì)民事訴訟目的較為普遍的觀點(diǎn)，但是行政訴訟與民事訴訟在功能上有著本質(zhì)的不同。民事訴訟解決的是平等的民事主體之間的民事糾紛，而行政訴訟是行政法的核心機(jī)制，它具有重要的憲政功能，承載著以司法權(quán)制約行政權(quán)、構(gòu)建有限政府等關(guān)涉中國(guó)法治建設(shè)的重要功能，同時(shí)還是建立在人民主權(quán)原則之上的現(xiàn)代民主制度的一環(huán)[4]。而糾紛的解決無(wú)疑是著眼于了結(jié)個(gè)案，與行政訴訟憲政功能并不契合，行政訴訟中憲政功能的發(fā)揮要以法律為標(biāo)準(zhǔn)，但由于行政訴訟調(diào)解中的法律規(guī)則模糊，從而消解了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)和相對(duì)人合法權(quán)益對(duì)行政權(quán)的制衡。

(二)行政訴訟調(diào)解會(huì)消解行政訴訟制度的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育功能

達(dá)到保護(hù)行政訴訟中相對(duì)一方合法權(quán)益的目的，不應(yīng)僅僅是在個(gè)案中保護(hù)具體的相對(duì)人的合法權(quán)益，而更應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟中積極地發(fā)揮法律的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育作用[5]，使判決發(fā)揮更大的規(guī)?；?yīng)。例如，在行政訴訟中被告敗訴的情況下，敗訴的行政機(jī)關(guān)至少能夠在案件中加深對(duì)其應(yīng)當(dāng)執(zhí)行、遵守的法律的理解，進(jìn)而能夠在之后的工作中進(jìn)行改進(jìn)，而其他的行政機(jī)關(guān)也能夠通過(guò)行政訴訟的裁判，較為清晰地理解相關(guān)行政法的規(guī)則、原則等，以避免在本機(jī)關(guān)的工作中出現(xiàn)相關(guān)問(wèn)題，同時(shí)公眾也能夠通過(guò)較為生動(dòng)、形象的法院裁判，受到行政法治教育，從而在自己的生產(chǎn)、生活中更好地保護(hù)自己的合法權(quán)益免受來(lái)自行政權(quán)力的侵害。行政訴訟不但在具體的案件中保護(hù)了相對(duì)人的合法權(quán)益，還能夠?qū)Π竿獾钠渌芍黧w起到積極的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育作用，使案內(nèi)案外的相關(guān)法律主體都能夠通過(guò)行政案件的裁判規(guī)范自身的行為。

眾所周知，中國(guó)行政法學(xué)的研究是伴隨著改革開(kāi)放逐步發(fā)展起來(lái)的。在這個(gè)發(fā)展過(guò)程中，行政法學(xué)的體系逐漸完備，中國(guó)行政法治實(shí)踐也有了長(zhǎng)足進(jìn)步。特別是行政訴訟實(shí)踐的發(fā)展，在吸收學(xué)界研究成果的同時(shí)，不斷為理論研究提供寶貴的素材，而一些重大行政訴訟案件，如田勇訴北京科技大學(xué)案等，甚至?xí)蔀橥苿?dòng)制度性變革的力量。但是，正所謂知易行難，與行政法學(xué)研究的喜人成果和行政法律體系的逐漸完備相比，中國(guó)的行政法治實(shí)踐無(wú)疑是落后的，仍處于起步階段。個(gè)中原因，有政治體制方面的，有文化傳統(tǒng)方面的，也有人員素質(zhì)方面的。而作為行政法治實(shí)踐中最重要部分的行政訴訟實(shí)踐，其發(fā)展的過(guò)程更可謂舉步維艱。盡管如此，中國(guó)的行政訴訟實(shí)踐還是在各種阻力之下持續(xù)前行。現(xiàn)實(shí)生活中一個(gè)個(gè)活生生的案例，是中國(guó)行政法治發(fā)展的寫(xiě)照，相較于學(xué)者的研究、法律的文本，這些案例無(wú)疑更有價(jià)值，它們?yōu)樯性趩⒚呻A段的中國(guó)行政法治明晰規(guī)則，從而充分發(fā)揮行政訴訟判決的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育功能，逐步建立中國(guó)行政法治運(yùn)作的良性循環(huán)。

而行政訴訟調(diào)解的一大弊端便是抑制行政訴訟制度的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育作用的充分發(fā)揮。行政訴訟調(diào)解從其運(yùn)行的過(guò)程和結(jié)果來(lái)看，造成的是行政法規(guī)范的不明晰化。在其運(yùn)行的過(guò)程中，行政法規(guī)則(原則)可能起到了一定的指導(dǎo)作用，但以筆者的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，法官在進(jìn)行行政調(diào)解時(shí)真正進(jìn)行法理闡述的情況幾乎不存在，因?yàn)樵趯?shí)踐中，法官積極進(jìn)行調(diào)解的案件一般都是行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)極大的，但迫于法外因素必須判決行政機(jī)關(guān)勝訴，而通過(guò)裁定、判決方式又會(huì)對(duì)司法形象產(chǎn)生不利影響的案件。

從行政訴訟調(diào)解運(yùn)行的結(jié)果來(lái)看，在行政訴訟法禁止調(diào)解的情況下，一般的結(jié)案方式就是原告撤訴、法院終結(jié)訴訟。行政訴訟調(diào)解所達(dá)成的效果，一般只是權(quán)利義務(wù)的確定，而權(quán)利義務(wù)所根據(jù)的規(guī)則是不明確的，這從實(shí)踐中民事訴訟的調(diào)解書(shū)便能清晰地看到，調(diào)解書(shū)上沒(méi)有法律規(guī)范的釋明，他人無(wú)法了解其中應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，一方面無(wú)法起到超越個(gè)案的社會(huì)告示、指引、預(yù)測(cè)、教育作用，另一個(gè)重大缺陷是法律責(zé)任的模糊化，沒(méi)有分清是非并進(jìn)行合法、違法的判斷，責(zé)任當(dāng)然無(wú)從追究，這也會(huì)導(dǎo)致同樣的行政違法的重復(fù)出現(xiàn)?！靶姓C(jī)關(guān)……如果行政行為沒(méi)有問(wèn)題是不會(huì)輕易‘低下高貴的頭’的……當(dāng)問(wèn)到行政機(jī)關(guān)‘作為被告，貴單位是否愿意和解’時(shí)，67%的行政機(jī)關(guān)選擇了‘行政行為有不當(dāng)之處才愿意’。”[2]筆者就親身經(jīng)歷某直轄市市級(jí)行政機(jī)關(guān)2011年一年中有8個(gè)通過(guò)法院的“調(diào)解”和事實(shí)上的和解的行政訴訟案件，每個(gè)案件幾乎都是無(wú)事實(shí)根據(jù)處罰了相對(duì)人，且無(wú)意從以往的訴訟中吸取教訓(xùn)，在筆者看來(lái)，一個(gè)重要的原因就是未在以往的訴訟中承受不利的法律后果。

行政訴訟調(diào)解不利于行政法規(guī)則的明晰化，對(duì)現(xiàn)今的中國(guó)行政法發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生非常消極的作用。如上所述，中國(guó)行政法的發(fā)展還處于啟蒙階段，與民法、刑法相比，社會(huì)公眾對(duì)于行政法還非常陌生。一方面，中國(guó)確實(shí)缺少行政法的運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)，近現(xiàn)代以來(lái)進(jìn)行的對(duì)于外國(guó)行政法的移植也未能使行政法規(guī)范內(nèi)化于民眾，而建國(guó)后在國(guó)家高度集中的政治和經(jīng)濟(jì)體制改革下，行政法更是無(wú)存在的空間。即使是改革開(kāi)放后行政法蓬勃發(fā)展的這幾十年，行政法在公眾中的內(nèi)化仍是舉步維艱。另一方面，行政法也確實(shí)具有很強(qiáng)的專業(yè)性，這也導(dǎo)致行政法在中國(guó)民眾中的不普及。筆者家鄉(xiāng)所在的農(nóng)村也并不算偏遠(yuǎn)落后，對(duì)于“民告官”這一問(wèn)題向村民進(jìn)行詢問(wèn)，村民均反問(wèn)：“那能贏么”？至于其中具體規(guī)則，更是一無(wú)所知。

而由國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的普法工作以及各種媒體的宣傳，對(duì)于行政法的普及也著實(shí)欠缺，尤其是缺乏對(duì)相對(duì)人在利用法律保護(hù)自身合法權(quán)益的告示、指引、預(yù)測(cè)、教育等方面的警示。筆者在基層從事普法工作過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，法律宣傳工作中幾乎沒(méi)有行政法的相關(guān)內(nèi)容，如果有也只是“公民有納稅的義務(wù)”、“偷漏稅會(huì)受到的懲罰”等，這種普法和宣傳思想其實(shí)很好理解，由行政機(jī)關(guān)來(lái)鼓勵(lì)公民去挑戰(zhàn)國(guó)家權(quán)力根本就是奢望。而中國(guó)的各種宣傳媒體包括報(bào)紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等，報(bào)道有關(guān)法律內(nèi)容的其實(shí)很多，但幾乎沒(méi)有發(fā)現(xiàn)行政案件的身影，以電視節(jié)目為例，其內(nèi)容幾乎都是民事和刑事案件。因此，中國(guó)行政法的啟蒙從以新聞媒體和行政機(jī)關(guān)作為推動(dòng)力量的普及這一路徑也是行不通的。

中國(guó)行政法告示、指引、預(yù)測(cè)、教育功能的充分發(fā)揮，應(yīng)當(dāng)以行政訴訟為主要路徑。行政訴訟無(wú)論是否公開(kāi)審理，其判決都是公開(kāi)的，而且經(jīng)過(guò)審判，法律事實(shí)被確定，法律規(guī)則(原則)被明晰，相對(duì)于未經(jīng)過(guò)行政訴訟的案件，能夠?yàn)楣娞峁└鼮闇?zhǔn)確的信息，使公眾的監(jiān)督、討論也在理性的基礎(chǔ)上進(jìn)行，而其示范作用的發(fā)揮也是具有規(guī)模效應(yīng)的，亦即不局限于個(gè)案。中國(guó)行政法治是在法律文本—實(shí)踐—理論—法律文本這一循環(huán)往復(fù)的過(guò)程中得到發(fā)展的，在這一過(guò)程中，法律文本不是簡(jiǎn)單的實(shí)踐，在其實(shí)踐的過(guò)程中，公民建立了對(duì)于法律的信心，同時(shí)行政法理論和法律文本本身也得到了發(fā)展。例如在田勇訴北京科技大學(xué)案中，在無(wú)法律明確規(guī)定的情況下，法院根據(jù)正當(dāng)程序原則進(jìn)行裁判，這無(wú)疑能夠借助司法的公開(kāi)作用對(duì)其他類似行政主體產(chǎn)生告示、指引、預(yù)測(cè)、教育作用，從而得到規(guī)?；?yīng)。而法律實(shí)踐的示范指引作用比單純的法律文本要生動(dòng)得多，有效得多，這也是商鞅城門(mén)立木的精神所在。

(三)行政訴訟調(diào)解運(yùn)作空間極其有限

很多學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)的存在使行政訴訟調(diào)解制度有其運(yùn)行的空間，并且是行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)[6]，但筆者看來(lái)，此觀點(diǎn)有待商榷。

行政裁量權(quán)的存在，本質(zhì)上是考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)的多元復(fù)雜性，而給執(zhí)行法律預(yù)留一定的自由空間，以達(dá)到在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義的目的。行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政程序中經(jīng)過(guò)慎重考慮而行使的權(quán)力。如果將行政裁量權(quán)作為行政訴訟調(diào)解運(yùn)行的空間，相當(dāng)于承認(rèn)法院、行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人都是在參與行政裁量權(quán)的行使，使行政裁量權(quán)成為各方討價(jià)還價(jià)的籌碼，完全違背了設(shè)立行政自由裁量權(quán)的目的。行政裁量權(quán)如果成為行政訴訟調(diào)解制度運(yùn)行的根據(jù)，其結(jié)果無(wú)非是行政機(jī)關(guān)改變行政行為，在無(wú)任何實(shí)質(zhì)性法定原因的情況下改變行政裁量權(quán)行使的結(jié)果。在筆者看來(lái)，原行政過(guò)程中裁量權(quán)的行使已經(jīng)涉嫌裁量權(quán)的濫用，這同樣是違法的，不利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)在行政程序中慎重行使裁量權(quán)。而且，行政裁量權(quán)是在行政過(guò)程中行使的權(quán)力，在行政訴訟中運(yùn)用，是很成問(wèn)題的。

另一方面，中國(guó)行政訴訟法已經(jīng)規(guī)定，行政裁量權(quán)可不受司法審查(除行政處罰)。而期待將行政裁量權(quán)作為行政訴訟調(diào)解制度的運(yùn)行根據(jù)，與前述法律規(guī)定存在邏輯上的矛盾。也就是說(shuō)，在不受司法審查的領(lǐng)域，期待行政機(jī)關(guān)作出讓步是不夠理性的。在筆者從事行政法律師的幾年中，從未見(jiàn)過(guò)行政機(jī)關(guān)在裁量權(quán)范圍內(nèi)作出讓步，而都是行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定的重大問(wèn)題上存在錯(cuò)誤，如行政處罰決定無(wú)任何事實(shí)根據(jù)。因此，行政裁量權(quán)并不能成為行政訴訟調(diào)解運(yùn)行的根據(jù)，更不要說(shuō)是其理論基礎(chǔ)了。

其實(shí)，行政訴訟調(diào)解的運(yùn)行根本就與行政領(lǐng)域、行政方式發(fā)展的趨勢(shì)等沒(méi)有關(guān)系，在傳統(tǒng)的秩序行政等領(lǐng)域，也可以運(yùn)行行政訴訟調(diào)解制度，例如，在建立行政訴訟調(diào)解制度的前提下，原被告雙方達(dá)成協(xié)議：被告承諾改正違法行為，法院予以確認(rèn)并制作調(diào)解書(shū)。另外行政訴訟調(diào)解的運(yùn)行就是行政相對(duì)人的權(quán)利運(yùn)用，如獲得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利等。如果行政訴訟調(diào)解真的以行政相對(duì)人的權(quán)利作為其本身的運(yùn)行空間的話，那么這項(xiàng)制度建立在道德倫理上的正當(dāng)性將蕩然無(wú)存。促使相對(duì)人在已經(jīng)處于相當(dāng)弱勢(shì)地位的權(quán)利空間內(nèi)做出讓步，不符合保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益這一行政訴訟目的。

(四)行政和解制度不能作為行政訴訟調(diào)解制度建立的正當(dāng)性根據(jù)

一些國(guó)家和地區(qū)行政和解制度的存在，也無(wú)法證明行政權(quán)力具有可處分性。行政和解，是指在事實(shí)無(wú)法查清或查清事實(shí)會(huì)耗費(fèi)巨大成本的情況下，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在雙方讓步之后，達(dá)成契約，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)作出權(quán)利義務(wù)安排從而解決問(wèn)題的做法。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第136條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政處分所依據(jù)之事實(shí)或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決爭(zhēng)執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分”。從前述的定義可知，行政和解一般是在事實(shí)不明的情況下行政機(jī)關(guān)為達(dá)成公共利益在行政程序中采取的行政方式，而并非行政機(jī)關(guān)權(quán)力具有可處分性的證明。

(五)和諧社會(huì)建設(shè)、中國(guó)的無(wú)訟厭訟傳統(tǒng)與行政訴訟調(diào)解

很多學(xué)者在論述與行政訴訟調(diào)解有關(guān)的問(wèn)題時(shí)，認(rèn)為行政訴訟調(diào)解是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要法律機(jī)制，并且與中國(guó)的無(wú)訟厭訟傳統(tǒng)一致[6]。

筆者認(rèn)為，一方面，正是為了構(gòu)建和諧社會(huì)，中國(guó)在現(xiàn)階段才不應(yīng)建立行政訴訟調(diào)解制度。絕對(duì)的和諧從來(lái)不存在，世界的本源及其發(fā)展的動(dòng)力就是矛盾，正所謂矛盾無(wú)所不在，無(wú)時(shí)不有，舊矛盾消逝，新矛盾產(chǎn)生，沒(méi)有窮盡，這是基本的哲學(xué)常識(shí)。因此，世界上只可能存在相對(duì)的和諧，而相對(duì)的和諧是指矛盾的良性互動(dòng)、循環(huán)，在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)、利益復(fù)雜、多元的背景下，和諧的第一步就是暴露矛盾、直面矛盾而不是無(wú)規(guī)則地解決矛盾。具體到行政訴訟中，就是應(yīng)當(dāng)直面行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的法律糾紛，依法進(jìn)行行政訴訟的裁判，才能真正建立有秩序的、良性發(fā)展的行政法治秩序，對(duì)于矛盾的存在，如果強(qiáng)調(diào)規(guī)則的不可知性，矛盾就會(huì)像一條暗流，侵蝕社會(huì)得以健康穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)。

另一方面，中國(guó)有著深厚的無(wú)訟厭訟傳統(tǒng)，這不可否認(rèn)。但是，中國(guó)的無(wú)訟厭訟傳統(tǒng)是有其存在的社會(huì)背景的。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之前，中國(guó)長(zhǎng)期處于奴隸、封建社會(huì)，而在奴隸或封建社會(huì)中，糾紛的性質(zhì)無(wú)非是民事、刑事，作為以公民權(quán)利對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的行政訴訟，恐怕以孔子為代表的先賢即使再為睿智，也沒(méi)有能夠預(yù)料到。中國(guó)無(wú)訟厭訟傳統(tǒng)的形成，與其說(shuō)是民眾積極追求的結(jié)果，倒不如說(shuō)是對(duì)于現(xiàn)實(shí)的無(wú)奈妥協(xié)。以行政訴訟來(lái)說(shuō)，起訴難、勝訴難、執(zhí)行難，相對(duì)人又怎會(huì)不厭訟？這些問(wèn)題，都不是通過(guò)協(xié)調(diào)和解等能夠解決的。

(六)國(guó)外和中國(guó)其他地區(qū)的行政訴訟調(diào)解制度經(jīng)驗(yàn)無(wú)法簡(jiǎn)單借鑒

很多學(xué)者以外國(guó)或中國(guó)其他地區(qū)在行政訴訟中確立的行政訴訟調(diào)解制度的運(yùn)行規(guī)則作為在中國(guó)建立行政訴訟調(diào)解制度的理由之一，而筆者認(rèn)為，這一理由也是不能成立的。

在當(dāng)代的世界發(fā)達(dá)國(guó)家，行政訴訟調(diào)解制度確實(shí)在解決行政糾紛方面發(fā)揮了作用[7]。美國(guó)在20世紀(jì)90年代頒布了《行政糾紛解決法》，在行政糾紛的解決過(guò)程中力推調(diào)解的方式。但是，筆者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解在發(fā)達(dá)國(guó)家的推行是有其特殊的背景的。首先，發(fā)達(dá)國(guó)家法治傳統(tǒng)悠久，且行政法和行政訴訟都經(jīng)歷了長(zhǎng)期的實(shí)踐發(fā)展，理論較完備，且國(guó)民在受教育、法律意識(shí)等方面都有著別國(guó)無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。在德國(guó)，行政法學(xué)及其實(shí)踐的發(fā)展較早，行政法學(xué)理論更是精深，成為很多國(guó)家學(xué)習(xí)的榜樣。美國(guó)的行政法學(xué)體系和行政法實(shí)踐也有很長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展歷史。行政法的規(guī)則和原則在上述國(guó)家漸趨明晰，特別是在美國(guó)，其行政法體系建立的重要元素就是一個(gè)個(gè)不同歷史時(shí)期的案例。其次，發(fā)達(dá)國(guó)家由于具體的法律規(guī)定不同，能夠進(jìn)入訴訟程序的行政糾紛范圍很廣，甚至導(dǎo)致“訴訟爆炸”，而有限的司法承載能力無(wú)法及時(shí)解決糾紛。在德國(guó)，能夠進(jìn)入行政訴訟的公法爭(zhēng)議非常多，如行政訴訟受案范圍的公務(wù)員與其所在機(jī)關(guān)的糾紛、教會(huì)內(nèi)的公法糾紛、公立學(xué)校內(nèi)的公法糾紛等都能通過(guò)行政訴訟形式提出爭(zhēng)議，所以雖只有八千萬(wàn)人口的德國(guó)，其每年的審結(jié)的行政訴訟案件就有20萬(wàn)件*資料來(lái)源于2013年9月德國(guó)學(xué)者在中國(guó)人民大學(xué)舉辦的中德行政規(guī)制比較研討會(huì)上的介紹。，行政審判任務(wù)之重，可想而知。而美國(guó)也有類似的情況，美國(guó)的行政訴訟受案范圍也非常廣泛，對(duì)行政立法等行為均可申請(qǐng)司法審查。隨著社會(huì)向復(fù)雜、多元發(fā)展，糾紛數(shù)量暴增，以致出現(xiàn)了訴訟爆炸。很多案件無(wú)法按時(shí)審結(jié)，促使了行政訴訟調(diào)解以及多元化的糾紛解決機(jī)制的建立。再次，在發(fā)達(dá)國(guó)家，市民社會(huì)發(fā)育較為成熟，民主制度也較為完備，形成了能夠通過(guò)各種途徑抗衡國(guó)家權(quán)力的市民力量，在實(shí)力相對(duì)均衡的情況下，妥協(xié)的達(dá)成才可能公平。

而對(duì)比中國(guó)的情況，行政法的發(fā)展歷史短暫，尤其是行政訴訟實(shí)踐的發(fā)展，也不過(guò)二三十年，很多理論問(wèn)題的研究不深入還在其次，理論無(wú)法付諸實(shí)踐實(shí)為更加嚴(yán)重的問(wèn)題。作為擁有十三億人口的大國(guó)，全國(guó)每年受理的行政訴訟案件不過(guò)10萬(wàn)件左右，很多法院的行政法官一年審結(jié)的行政訴訟案件數(shù)量相對(duì)于民事法官少得可憐，以致出現(xiàn)了行政法官常年幫工于民事法庭的現(xiàn)象，形成了與訴訟爆炸相反的情形。更為重要的是，由于各種原因，中國(guó)的市民社會(huì)至今未形成雛形，民主制度不健全的問(wèn)題十分突出，根本未形成能夠制約國(guó)家權(quán)力的足夠的市民力量，而行政權(quán)力在中國(guó)可謂一家獨(dú)大，在實(shí)力對(duì)比失衡的情況下，行政訴訟調(diào)解達(dá)成的妥協(xié)能否符合公平正義的原則是值得懷疑的。

(七)留有余地的結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，根據(jù)中國(guó)行政法治發(fā)展的情況，現(xiàn)階段尤其是在現(xiàn)行《行政訴訟法》修改的工作中，不應(yīng)建立行政訴訟調(diào)解制度，甚至已經(jīng)確立的“行政賠償訴訟可以調(diào)解”的規(guī)則也應(yīng)廢止。這就如同我們教育孩子，在他處于幼年時(shí)期時(shí)，應(yīng)當(dāng)為他樹(shù)立起人生的原則和規(guī)則，待他成年之后可以在此基礎(chǔ)上變通，而在沒(méi)有樹(shù)立起原則和規(guī)則基礎(chǔ)上的靈活變通，必難形成他健康的人格。但是，這并不代表在將來(lái)的中國(guó)不能建立行政訴訟調(diào)解制度。行政訴訟調(diào)解制度其實(shí)并沒(méi)有什么理論基礎(chǔ)，只是對(duì)于現(xiàn)實(shí)情況的變通妥協(xié)。在中國(guó)行政法治實(shí)踐有了充分發(fā)展、其規(guī)則也有相當(dāng)程度的明晰的情況下，如果有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需求，例如出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的情況，建立行政訴訟調(diào)解制度也是勢(shì)所必然的。

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