姚 磊

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

一、問題的提出

偵查取證程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，其設計以及執(zhí)行情況既關系到案件實體真實的發(fā)現，也關系到對訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人權利的保障。為保證偵查機關取證行為的合法性，刑事訴訟法及有關司法解釋對嚴重的違法取證設置了非法證據排除規(guī)則這一程序性制裁規(guī)定，對輕微的違法取證設置了瑕疵證據補正規(guī)則。理論界目前對偵查取證程序的研究多集中在非法證據排除規(guī)則、瑕疵證據補正規(guī)則等違法偵查取證的認定、排除與補救上，而關于偵查取證程序基本范疇的研究，尤其是偵查取證程序內部結構問題的研究則較少。刑事訴訟法和刑事訴訟法學教科書對偵查取證程序以偵查行為的不同采用橫向列舉的方式進行了分類。這一分類方式能夠全面、系統(tǒng)地說明每一類偵查取證行為的實施方式和程序性規(guī)定，是立法需要采取的方式，但不能說明某一具體程序對當事人權利的影響、與證據之間的關系、違反某一程序的嚴重及侵權狀況，無法作為判斷非法證據與瑕疵證據區(qū)別的依據。法理學上對法律規(guī)則作了一般意義上的分類，同樣適用于偵查取證程序，其中以內容為標準，將法律規(guī)則分為授權性規(guī)則、義務性規(guī)則、權義復合性規(guī)則。[1]但是該分類是對法律規(guī)則的一般性的規(guī)定，并不是針對偵查取證程序與訴訟參與人權利、證據之間的關系而作的分類，因此也不能解決上述問題。*授權性規(guī)則規(guī)定是賦予權利的規(guī)定，行為主體可以選擇作為與不作為，因此不存在偵查機關違反的問題。而義務性規(guī)則和權義復合性規(guī)則均存在對行為主體設定義務的規(guī)定，存在偵查機關違反的問題，但是這兩種規(guī)則只能說明偵查機關對規(guī)則違反與否，卻不能說明違反的程度和后果。上述問題與偵查取證程序所具有的功能密切相關，偵查取證程序具有保障訴訟參與人權利、證據真實、獲取證據等方面的功能，而對具有不同功能的程序的違反，必然會造成相應的不利影響。為解決上述問題，有必要從程序的功能角度對偵查取證程序進行縱向上結構方面的研究。

在展開研究之前，需要明確偵查取證程序的具體含義。首先，偵查取證程序不同于取證程序，取證程序既包括法定偵查主體實施取證行為的程序，也包括辯護人實施取證行為的程序、公訴人在審查起訴階段實施取證行為的程序，以及法官在審判階段的調查程序。而偵查取證程序僅為法定偵查主體在偵查階段實施取證行為的程序。其次，偵查中的專門調查工作是偵查機關為收集證據、查明犯罪而進行的調查工作，具體包括訊問、詢問、勘驗、檢查、偵查實驗、搜查、查封、扣押、查詢、凍結、鑒定、辨認、技術偵查等活動。而通緝屬于為查獲犯罪嫌疑人而采取的強制性措施，不屬于專門調查工作。[2]263即偵查取證程序是規(guī)范上述專門調查工作的程序。綜上，偵查取證程序是指在偵查程序中，規(guī)范法定偵查主體為查明案件事實而實施專門調查工作的訴訟程序。

偵查取證程序中各部分內容對于收集證據所發(fā)揮的作用不同，如果以偵查取證程序的功能為標準，那么其結構應包括保障程序實施的保障性程序、取證行為具體行使的實施性程序、輔助前兩項程序完成的輔助性程序。而本文所要研究的問題就是偵查取證程序的結構及各部分的具體內容。

二、保障性程序

偵查取證程序一方面要發(fā)揮保證偵查機關獲取證據、發(fā)現案件事實的作用，另一方面在具有隱蔽性和強制性的偵查程序中，還要發(fā)揮保障訴訟參與人權利的作用。因此一項完整的偵查取證程序需要預先設置保障性的程序規(guī)定。保障性程序是指在偵查取證程序中為保障訴訟參與人或者相關人員的權利和查明案件事實，在實施性程序之外設置的具有保障功能的程序要求，具體包括權利性保障程序、真實性保障程序和取證保障程序。

1.權利性保障程序

權利性保障程序是在偵查取證程序中為保障訴訟參與人的權利，而設置的對偵查取證行為的限制和要求。在具有隱蔽性和強制性的偵查程序中，偵查機關往往居于主導和控制的地位，訴訟參與人的權利容易受到違法侵犯，另外，由于一些訴訟參與人自身的特殊原因，其權利的行使也需要相關人員的幫助，為保障訴訟參與人的訴訟權利，就需要對偵查取證行為進行預先的限制和要求。主要有以下內容：

(1)取證地點。在訊問或者詢問程序中，取證的地點不僅會對訴訟參與人的心理狀態(tài)產生影響，影響他們提供證據的客觀性，更主要的是在規(guī)定的地點進行取證，還具有防止發(fā)生刑訊逼供、暴力取證等違法取證行為的作用。對取證地點的限制性規(guī)定是偵查取證程序中預先設置的對訴訟參與人權利保障的程序。例如，犯罪嫌疑人被羈押后，訊問只能在看守所內進行。這樣的規(guī)定可以從空間上避免偵查人員對犯罪嫌疑人的絕對控制，有利于防止訊問中出現刑訊逼供、體罰、虐待、侮辱等違法行為，更好地保障被羈押者的合法權利。[3]

(2)取證的持續(xù)時間。偵查行為具有強制性，為查明案件事實，有時需要在一定程度上限制犯罪嫌疑人的權利。但是為實現控制犯罪與保障人權的統(tǒng)一，刑事訴訟法一方面對偵查機關強制偵查作出了授權性規(guī)定，另一方面，為保障犯罪嫌疑人的權利，對偵查機關可以限制犯罪嫌疑人權利的時間也作出了明確的規(guī)定。例如為防止偵查機關濫用權力，采用長時間限制人身自由的方式獲取口供，刑事訴訟法對傳喚、拘傳持續(xù)時間有明確的要求。

(3)訊問程序犯罪嫌疑人獲得相關人員的幫助。在訊問過程中，由于一些犯罪嫌疑人的特殊情況，只有在相關人員在場和提供幫助的情況下，犯罪嫌疑人的訴訟權利才能得到有效的幫助和行使，因此偵查取證程序設置了相應的保障性規(guī)定。具體包括：聾、啞的犯罪嫌疑人在被訊問時，要有通曉聾啞手勢的人參加；不通曉當地通用語言文字的犯罪嫌疑人在被訊問時，要有翻譯人員為其提供翻譯；未成年人犯罪嫌疑人在被訊問時，要有法定代理人或者其他合適成年人在場。

(4)訴訟參與人對筆錄的核對。訴訟參與人有對筆錄核對的權利，這是對訴訟參與人知情權的保障。刑事訴訟中的知情權是訴訟參與人主體地位以及程序參與原則的體現，也是其他權利得以有效行使的基礎性權利。同時，訴訟參與人對筆錄的核對也可以保障筆錄的如實記載。偵查機關訊問犯罪嫌疑人、證人、被害人的筆錄以及其他由訴訟參與人直接參與而形成的筆錄，例如扣押筆錄、辨認筆錄等，均需交訴訟參與人核對，對于記載錯誤的內容，訴訟參與人有權要求更正。

(5)技術偵查措施適用的范圍。隨著犯罪的愈發(fā)隱秘化、技術化和有組織化，技術性偵查措施對于有效偵破案件、查明案件事實的作用愈發(fā)重要。但同時由于技術偵查措施所具有的隱蔽性和易侵權性，適用的同時可能對公民的合法權利造成侵害。為防止技術性偵查措施被濫用，刑事訴訟法對技術偵查措施的適用范圍作出了具體規(guī)定。

(6)審批程序*審批程序分為兩種：一種除規(guī)范偵查取證行為的合法行使外，還具有保障相關人員權利的作用，這種程序為權利性保障程序；另外一種僅具有規(guī)范偵查取證行為的作用。。由于偵查取證行為具有強制性，在實施的過程中，難免要限制相關人員的人身權利和財產權利。為規(guī)范偵查人員的取證行為，不濫用偵查權力，保證偵查行為的合法進行，從而保障訴訟參與人的權利不受違法侵犯，許多偵查取證行為在實施前都要經過事前的審批。例如刑事訴訟法關于扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的規(guī)定，采用技術偵查措施和誘惑偵查的規(guī)定。

(7)出示證件或者相關法律文書的規(guī)定。在偵查人員正式實施偵查取證行為之前，往往要出示工作證件或者相關的授權法律文書。出示證件和法律文書一方面是表明偵查人員的身份，規(guī)范偵查行為，防止非法取證，另一方面只有具有法定資格的偵查人員才能實施取證行為，保證參與人不受非法搜查。相關的授權法律文書一般也規(guī)定了取證的目的、范圍、對象、執(zhí)行的人員等信息，要求出示文書可以防止偵查人員濫用權力，保障訴訟參與人的權利。

(8)訊問程序中的同步錄音、錄像。在訊問犯罪嫌疑人過程中同步錄音、錄像的規(guī)定，可以起到提供固定證據和在對取證合法性產生爭議時的證明作用，更關鍵的是，該程序的適用可以保障犯罪嫌疑人在訊問程序中不受刑訊逼供等違法訊問，保障犯罪嫌疑人的人身權利不受違法侵犯。因此該程序應當歸為權利性保障程序。刑事訴訟法規(guī)定對可能判處無期徒刑、死刑案件或者其他重大案件的，偵查機關應當錄音、錄像。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》規(guī)定人民檢察院訊問犯罪嫌疑人實行全程同步錄音、錄像。

(9)告知權利和法律規(guī)定。訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人，充分行使訴訟權利和維護其自身利益需要以知曉享有的訴訟權利和法律規(guī)定為前提。而訴訟參與人并非職業(yè)的法律人士，對其享有的權利和有關法律規(guī)定往往并不知曉，這就需要偵查機關在實施偵查取證行為之前將相關內容告知訴訟參與人，因此在偵查取證程序中規(guī)定了偵查機關的告知義務。

2.真實性保障程序

真實性保障程序是在偵查取證程序中，為保障獲取證據的客觀真實而在實施性程序之外設置的程序性要求。偵查取證程序的直接目的是獲取與案件事實相關且具有真實性的證據，由于偵查活動具有的封閉性以及一些證據的特殊性質，證據易被違法偵查行為所污染和制作過程所損壞，為保障所獲取的證據具有客觀真實性，偵查取證程序中設置了相應的要求。真實性保障程序的相關規(guī)定主要表現為：

(1)見證人見證。引入第三人見證偵查取證程序，可以在由偵查人員主導的具有封閉性的偵查程序中，引入更具客觀身份人員的監(jiān)督，提高偵查取證程序的客觀性和可接受性，從而保障獲取證據的真實性。刑事訴訟法及有關司法解釋規(guī)定在勘驗、檢查、搜查、查封、扣押、辨認等程序中應當有見證人參與。

(2)書證副本、復制件的核實或者證明為真實。按照最佳證據規(guī)則，刑事訴訟中的物證、書證應當收集和提供原件。但是在無法提供原件或者提供原件成本過高、十分不便時，作為例外也可以提供原件的照片、副本、復制件。但是這類證據存在不真實的風險，為保障其真實性，偵查取證程序中設置了保障性的規(guī)定。書證的副本、復制件需要與原件核實無誤或者經鑒定證明為真實，或者以其他方式證明為真實。即通過設置副本、復制件與原件的核對程序以保障所取得證據的真實性。

(3)開具查封、扣押清單。為保證查封、扣押的物證、書證等的真實性，尤其是證實物證、書證來源的可靠性，刑事訴訟法規(guī)定查封、扣押物證、書證時應當開具查封、扣押清單。查封扣押清單上需要寫明被查封、扣押財物的名稱、特征、數量、編號，以及查封、扣押的時間、地點等。收集的物證、書證應當與查封、扣押清單所列內容一致。

3.取證保障程序

偵查的任務之一是收集證據，查明犯罪事實。[2]263而為保障偵查機關完成任務，偵查取證程序設置了保障取證行為便利、有序行使的程序規(guī)定。與權利性保障程序和真實性保障程序在一定程度上限制偵查行為行使不同，這些程序規(guī)定一般起著促進偵查取證行為行使的作用，因此可以稱為取證保障程序。取證保障程序的相關規(guī)定主要為：

(1)相關人員的配合義務。為保障偵查取證行為的順利行使，準確、及時地查明案件事實，刑事訴訟法規(guī)定了訴訟參與人以及相關人員應當承擔的義務。例如規(guī)定了證人應當如實作證，有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任；任何單位和個人都有義務保護犯罪現場，并通知公安機關；在查詢和凍結存款等時，有關單位和個人應當配合。

(2)審批程序的規(guī)定——基于規(guī)范偵查取證行為。偵查取證程序中的大部分審批規(guī)定是為了保障訴訟參與人尤其是犯罪嫌疑人的權利而設置，但也有一些審批規(guī)定僅僅是為了規(guī)范偵查機關的取證行為，便于偵查機關對具體偵查行為的控制和管理，以保證偵查行為能夠正確實施，以查明案件事實。這類程序規(guī)定的目的不是對訴訟參與人權利的保障，而是偵查取證決定的準確性。例如解除扣押、凍結時的審批要求，作出是否準予補充或者重新鑒定時的審批要求。

(3)訊問程序外偵查機關采取的同步錄音錄像。與訊問程序中偵查機關采取同步錄音錄像側重于保護犯罪嫌疑人的權利不同，偵查機關在向有關單位和個人調取證據，進行偵查實驗、辨認等程序中，也可以采取同步錄音、錄像的措施，以固定證據和證明偵查取證行為的合法性和規(guī)范性。該程序是對偵查機關獲取證據的保障，因此應歸為偵查保障程序。

(4)訊(詢)問程序中地點的選擇。為保障偵查機關能夠及時獲取犯罪嫌疑人口供、證人證言、被害人陳述，對偵查機關可以進行訊(詢)問的地點，刑事訴訟法作出了選擇性的規(guī)定，偵查人員可以根據情況選擇適當的地點進行取證。訊問的地點包括犯罪嫌疑人所在市、縣的指定地點，犯罪嫌疑人的住處，案發(fā)現場以及偵查機關。詢問證人、被害人的地點包括案發(fā)現場，證人、被害人所在單位、住處，或者證人、被害人提供的地點以及偵查機關。當然對一些特殊情況的訊(詢)問，刑事訴訟法作出了限制性的要求，這些情況屬于權利性保障程序的范疇。

三、實施性程序

實施性程序是指法定偵查主體針對取證對象收集、調取證據的程序。實施性程序包含著偵查取證程序中最核心的要素，規(guī)定的內容是偵查取證的主體、對象以及連接主體和對象的具體偵查取證行為，具體為主體的資格與條件、對象的范圍與要求、行為的方式與步驟。之所以把實施性程序的內容僅限定在上述三個方面，是因為這三個方面是任何一項取證程序都必須具備的要素，缺一不可，即一項取證程序最少也要包含上述三項要素；同時其中的任何一項要素都與獲取的證據直接相關，直接關系到獲取證據的方式、過程和結果。

1.偵查取證主體

偵查取證主體規(guī)定的是實施偵查取證行為的主體需要具備的條件和資格。取證主體資格的一般要求有：負責取證的機關必須是國家法定偵查機關，負責調查取證的機關對案件擁有立案管轄權，負責調查取證的人員是偵查人員，偵查人員符合法定的人數要求。[4]例如訊問犯罪嫌疑人必須由偵查人員進行，訊問時偵查人員不得少于2人，勘查、搜查、查封、扣押、主持辨認時偵查人員不得少于2人。偵查取證程序對取證主體的其他要求還有鑒定人員應當具有鑒定資格，鑒定機構和鑒定人應當具備相應的資質；對婦女進行檢查和搜查時由特定人員進行，檢查婦女的身體應當由女工作人員或者醫(yī)師進行，搜查婦女的身體應當由女工作人員進行等。

2.偵查取證對象

偵查取證對象是指偵查取證行為所指向的對象。為獲取證據，偵查主體需要針對取證對象實施取證行為，偵查取證程序中規(guī)定的取證對象大體包括：訊問程序中的犯罪嫌疑人，詢問程序中的證人、被害人，勘驗、檢查程序中的有關的場所、物品、人身、尸體，搜查程序中的人的身體、物品、住處和其他有關的地方，查封、扣押程序中的財物、文件、郵件、電報、存款等，鑒定程序中的鑒定對象，辨認程序中的辨認對象，技術性偵查措施所適用的對象等。偵查取證對象的規(guī)定對偵查機關取證行為作出了限制性的要求，偵查取證行為只能針對法律規(guī)定的對象實施，而不能任意實施，所針對的對象必須具備相應的資格或者條件。例如訊問只能是針對犯罪嫌疑人而不能是任何人；搜查行為針對的只能是法律規(guī)定的對象，而不能隨意搜查；鑒定的檢材和樣本需要符合法律的要求。

3.偵查取證行為

偵查取證行為是指偵查取證主體實施的獲取證據的行為，是取證主體針對取證對象獲取證據的具體方式和步驟。偵查取證行為是實施性程序中最核心的部分，也是與所取得的證據最直接相關的部分。例如訊問程序中，偵查人員應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述，然后再提問；詢問證人、被害人的方式應該是個別進行；訊問和詢問中嚴禁刑訊逼供和采用暴力、威脅的方法；勘驗現場時，應當拍攝現場照片，繪制現場圖，制作筆錄；辨認程序中要求個別辨認，對被辨認人數、物品和照片數量的要求等。

四、輔助性程序

輔助性程序是對保障性程序和實施性程序實施情況的說明和確認程序，該程序也是對獲取的證據在法律形式上的進一步完善，因此也可以稱為完善性程序。保障性程序、實施性程序是否實施、如何實施一方面需要一定的證明，另一方面也需要對實施情況予以客觀記錄，以便在之后的訴訟程序中予以審查。因此保障性程序、實施性程序實施之后，需要有相應的程序對上述程序的實施情況予以確認和說明，即輔助上述程序的完成。

1.相關人員確認

相關人員的確認分為兩大類：一是確認某一程序已經實施。在一些保障性程序和實施性程序中，為保障訴訟參與人的權利或者證據的真實性，對偵查取證程序作出了限制性的規(guī)定和程序性的要求，為確認偵查機關履行了有關規(guī)定，一般需要相關人員的簽字或者蓋章確認。例如犯罪嫌疑人、證人對初步形成的筆錄進行核對，無異議后，需要簽名確認；偵查機關傳喚犯罪嫌疑人后，要求其在傳喚證上簽名、捺指印。上述程序是對保障性程序實施的確認。二是說明參與某一程序的相關人員。例如偵查人員在訊問、詢問、搜查等筆錄中的簽字，物證、書證的持有人或者復制件的制作人在筆錄或者復制件上的簽字確認。

2.偵查人員的說明和記錄

實施性程序和保障性程序的實施情況有時需要偵查人員用文字的情形加以說明，以記錄和證明當時的實施狀況。實施性程序的記錄例如物證的照片、錄像或者復制品，書證的副本、復制件，視聽資料、電子數據的復制件，應當附有關制作過程及原件、原物存放處的文字說明；偵查人員收到犯罪嫌疑人親筆供詞后，要寫明“于某年某月某日收到”。保障性程序的記錄包括對通曉聾、啞手勢的人，翻譯人員參加訴訟情況的記錄，訊問、詢問筆錄上時間、地點的記錄，權利、法律規(guī)定告知的記錄等。

在這里需要注意的是，筆錄類證據雖然也是對內容的記錄，但不是輔助性程序的實施結果，因為訊問、詢問、搜查、現場勘查、偵查實驗、辨認等筆錄中關于案件事實情況部分記錄的內容是證明案件事實的證據信息，是實施性程序中形成證據主體部分的行為，因此屬于實施性程序。而筆錄中關于時間、地點等內容的記錄不能夠證明案件事實，只是對程序實施情況的客觀記錄，是對證據形式的完善，因此關于這些內容的記錄是輔助性程序。

五、偵查取證程序結構各部分的區(qū)分

1.根本標準——功能不同

偵查取證程序結構各部分的區(qū)分是以程序的功能不同為依據，那么各程序的不同功能自然是區(qū)分的根本標準。保障性程序發(fā)揮著保障訴訟參與人權利、保障證據真實性或者促進偵查順利進行的功能，是對實施性程序合法、正當實施以及實施效果的保障。實施性程序發(fā)揮著獲取證據的功能，該程序僅僅局限于主體針對對象實施取證行為這一核心內容。實施性程序在實現獲取證據功能的同時，也必然會對訴訟參與人的權利、證據真實、取證的順利進展方面產生影響，而正是由于僅由實施性程序提供保障，對上述內容的保障還有所不足，所以才在實施性程序之外另設保障性的程序性規(guī)定。也就是說保障性程序與實施性程序的區(qū)分，除要看該程序是否具有保障功能，還要看是否屬于實施性程序規(guī)定的三方面要素。輔助性程序發(fā)揮著確認前兩項程序是否實施和說明如何實施的功能，即輔助前兩項程序的完成。輔助性程序針對的不是證明案件事實的信息，而是已經實施完成的前兩項程序。雖然輔助性程序具有證明的功能，但其與真實性保障程序的保障證據真實功能不同，真實性保障程序是直接針對證據信息設置保障性要求，而輔助性程序直接針對的是保障性和實施性程序，證明上述程序的完成，而上述程序的完成情況對證據的真實性具有保障作用。

2.參考標準——發(fā)生階段不同

處于不同階段的偵查取證程序所具有的功能往往也有所不同，因此分析程序所處的階段對判斷不同類型的偵查取證程序也具有參考作用。對訴訟參與人權利的保障和偵查取證進行的保障大多在實施行為開始之前或者過程中發(fā)揮作用，在實施行為之后發(fā)揮作用的較少。*例如通過訊問、詢問筆錄訴訟參與人核對程序來保障知情權就屬于在實施行為之后的權利保障程序。因此權利性保障程序和取證保障程序的發(fā)生時間大多為實施行為之前或者過程中。真實性保障程序較前兩項保障程序有其特殊之處，對證據真實性的保障一般有兩種方式：一是通過設置相應的要求保障實施行為的規(guī)范行使，以保證行為的效果，這類程序發(fā)生在實施程序過程中；二是通過設置相應的要求對行為的結果進行檢驗，即檢驗獲取證據的真實性，這類程序發(fā)生在實施程序之后。因此真實性保障程序一般發(fā)生在實施程序之中或者之后。輔助性程序是對保障性程序和實施性程序的確認與說明，因此該程序只能發(fā)生在保障性程序之后或者實施性程序之后。

參考文獻：

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