劉 偉

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

合同制度在不同的學(xué)科有著不同的理論基礎(chǔ)，從而有著不同的界定和表現(xiàn)形式。合同違約不僅合同法研究的問題，同時(shí)也是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的問題，而效率違約可以說是法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相交匯所產(chǎn)生的最具意義的碩果。但這一理論成果自問世以來就充滿爭(zhēng)議，支持者多，也反對(duì)者眾。本文試圖從利益衡量的角度來對(duì)效率違約進(jìn)行分析，希望對(duì)效率違約的證成有所裨益。

一 利益衡量概述

利益衡量是指在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價(jià)值判斷[1]。我國(guó)著名學(xué)者梁慧星先生也對(duì)利益衡量進(jìn)行了通俗易懂的闡釋：利益衡量是指法官審理案件，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊(cè)尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷[2]。由此可見，利益衡量是法官在對(duì)具體個(gè)案在案件審理過程中運(yùn)用審判權(quán)對(duì)不同案件以及相互沖突的利益關(guān)系進(jìn)行的權(quán)衡和取舍，是法官得出的實(shí)質(zhì)判斷。

二 立法上的利益衡量

（一）自由與秩序

對(duì)效率違約在立法上進(jìn)行利益衡量，使效率違約獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)，首先就必須考慮到自由與秩序的關(guān)系，效率違約必須在自由與秩序上取得平衡。

自由是人類發(fā)展的目的性價(jià)值，既是每個(gè)社會(huì)個(gè)體發(fā)展的條件，也是社會(huì)個(gè)體發(fā)展的目的。此處的自由主要是指合同自由。合同自由思想源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，萌芽于古羅馬時(shí)期，并在貫穿于資本主義發(fā)展的始終。最早從立法上對(duì)合同自由原則進(jìn)行確認(rèn)的是法國(guó)的《拿破侖法典》，其后各國(guó)均對(duì)此原則進(jìn)行了借鑒和吸收，成為各國(guó)民商事法的一項(xiàng)基本原則。合同自由契合了人向往自由的本性，將人從各種封建的束縛中解脫出來，得以自由和全面的發(fā)展，同時(shí)，合同自由也契合了整個(gè)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史進(jìn)程，符合整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展規(guī)律，讓人自由地發(fā)揮自己的聰明才智獲得自己意欲取得的財(cái)富，從而極大地促進(jìn)了社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，這也正是梅因所言的“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。按照合同自由理論，每個(gè)人才是自身利益最佳的判斷者和維護(hù)者，合同是當(dāng)事人意思一致的產(chǎn)物，因此，在合同自由不僅僅只包括締約自由，還需包括解約自由。人們?yōu)榱司S護(hù)和實(shí)現(xiàn)自己的自由，有權(quán)利自由地解除已經(jīng)簽訂的合同，只要他對(duì)合同向?qū)Ψ竭M(jìn)行及時(shí)的合理的賠償或者補(bǔ)償，這才是合同自由的全面的合理的內(nèi)涵。因此，效率違約可以說是自由在民商事法領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)，是合同自由的應(yīng)有內(nèi)涵之一。但自由（包括合同自由）從來都不是絕對(duì)的，它受到一定的限制，秩序就是一種對(duì)自由的限制。此處的秩序主要是指經(jīng)濟(jì)秩序，即人們?cè)谏鐣?huì)經(jīng)濟(jì)交往中形成的人與人之間的一種正常、確定的和有序的模式和關(guān)系。人們?cè)诮?jīng)濟(jì)交往中形成的有規(guī)則的交互模式和狀態(tài)就是秩序。埃德加·博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中對(duì)秩序作出如此理解，他認(rèn)為秩序是指在自然進(jìn)程與社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性[3]。張文顯教授也認(rèn)為，秩序總是意味著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、結(jié)構(gòu)的一致性、行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測(cè)性以及人身財(cái)產(chǎn)的安全性[4]。秩序?qū)τ趥€(gè)人及社會(huì)而言，均具有極其重要的意義，人們只有在正常穩(wěn)定的社會(huì)中，才能生存；而社會(huì)只有在有秩序的條件下才能發(fā)展。而從法律的角度來說，秩序能夠保持人們對(duì)事物發(fā)展的有效預(yù)期，指引和促進(jìn)人們進(jìn)行正常和穩(wěn)定的行為，避免人們承受不可預(yù)測(cè)的心理壓力。因此，沒有秩序，則一切無從談起。所以，我們必須正確地看待自由和秩序之間的辯證關(guān)系，即效率違約有其存在的意義，但有效率的違約必須顧及到整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的秩序之穩(wěn)定。

（二）效率與安全

對(duì)效率違約進(jìn)行立法上的利益衡量，第二個(gè)需要考慮的就是效率與安全的關(guān)系。效率，本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，是關(guān)于資源配置的狀態(tài)的描述。后來被引入法學(xué)領(lǐng)域，迅速占據(jù)重要的地位，成為法律追求的價(jià)值之一，為人們分析和評(píng)價(jià)法律行為甚至是構(gòu)建法律制度提供了重要的標(biāo)準(zhǔn)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，效率主要表現(xiàn)為勞動(dòng)生產(chǎn)力的提高[5]，即通過最有效、最充分地使用社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)人類愿望和需求的滿足，反映的是投入與產(chǎn)出或成本與收益之間的對(duì)比關(guān)系[6]?？梢哉f，“對(duì)效率的追求是人性中的原生性沖動(dòng),是人之‘本然’”[7]。正因?yàn)樾试诮?jīng)濟(jì)社會(huì)中所具有的重要作用，法律因而將效率視為其基本價(jià)值之一，是法律意欲實(shí)現(xiàn)的目的。法學(xué)領(lǐng)域?qū)π蔬M(jìn)行研究的目的主要是通過法律促進(jìn)效率的實(shí)現(xiàn)。在波斯納等法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家的心中，效率是研究一定社會(huì)中的法律制定與實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)，法律將財(cái)富最大化作為其宗旨，通過能使事物價(jià)值最大化的方式分配權(quán)利義務(wù)和使用社會(huì)資源。

安全，是植根于人性和個(gè)人主義成分的。人類在崇尚以自主意志生存發(fā)展進(jìn)而實(shí)現(xiàn)幸福的同時(shí)，不斷尋求安全的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)[8]。從法律的角度來講，安全同樣是法律所欲實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值之一，是指通過法律力求實(shí)現(xiàn)的、社會(huì)系統(tǒng)基于其要素的合理結(jié)構(gòu)而形成的安定狀態(tài)，以及主體對(duì)這種狀態(tài)的主觀體驗(yàn)、認(rèn)知和評(píng)價(jià)[9]。博登海默認(rèn)為，人類除了在生命、財(cái)產(chǎn)和自由等方面需要得到保護(hù)以外，還有一種歸屬的需要，這種需要是安全感的一種伴隨物[3]。德國(guó)學(xué)者洪堡也言，“沒有安全，人就既不能培養(yǎng)他的各種力量，也不能享受這些力量所創(chuàng)造的果實(shí)，因?yàn)闆]有安全就沒有自由[10]?！被舨妓垢瞧鞄悯r明地指出，人民的安全乃是至高無上的法律[3]。因此，可以說安全是法律其他價(jià)值的基礎(chǔ)，其他的基本法律價(jià)值都離不開安全。

應(yīng)該說，效率與安全都是人類社會(huì)發(fā)展需要遵循的基本原則。安全表征的是社會(huì)穩(wěn)定與秩序，是社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，效率則是社會(huì)發(fā)展與進(jìn)步的動(dòng)力。二者之間的這種聯(lián)系決定了效率與安全的關(guān)系，也決定了效率違約在立法上被立法者權(quán)衡的尺度。

三 司法中的利益衡量

在司法中，對(duì)效率違約進(jìn)行利益衡量，主要體現(xiàn)在合同雙方當(dāng)事人以及關(guān)涉人的財(cái)產(chǎn)利益的平衡之上。具體而言，包括守約和違約的成本與收益之間的利益衡量，效率違約人與守約人（受害人）之間的利益衡量以及社會(huì)整體與合同當(dāng)事人（社會(huì)個(gè)體）之間的利益衡量。

（一）成本與收益的利益衡量

成本和收益是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的基本概念，同時(shí)也是效率違約中的兩個(gè)基本分析工具。當(dāng)事人訂立合同的目的就是通過合同的履行來實(shí)現(xiàn)自己的利益，而合同的履行同樣是一個(gè)投入與產(chǎn)出的過程，需要對(duì)合同的履行做成本和收益的分析才能更加證成或反駁合同簽訂的意義。在效率違約理論中，合同一方當(dāng)事人決定是否履行合同的直接決定因素就是對(duì)合同履行的成本收益分析。若一方當(dāng)事人認(rèn)為不履行合同能給自己帶來收益，并且所獲得的收益要大于他向非違約方履行合同的收益，則此方合同當(dāng)事人可能會(huì)選擇違約。成本與收益之間的利益衡量主要體現(xiàn)在成本的認(rèn)定之上，通常而言，合同違約的成本主要包括直接成本和其他成本。直接成本又包括違約方因其違約行為而應(yīng)向非違約方所承擔(dān)的賠償或補(bǔ)償，如違約金、賠償金等，以及與第三人簽約及履行的成本等。其他成本則包括機(jī)會(huì)成本和信譽(yù)成本，違約機(jī)會(huì)成本即當(dāng)事人選擇違約而放棄的其他選擇機(jī)會(huì)的成本，而信譽(yù)成本則是指違約人因違約行為而遭受的信譽(yù)損失。只有直接成本才能進(jìn)行精確的衡量，而機(jī)會(huì)成本和信譽(yù)成本則無法進(jìn)行精確計(jì)算，但能夠影響合同當(dāng)事人的行動(dòng)心理，改變合同當(dāng)事人的最終決策。效率違約中的收益是指違約方通過違約而獲得的利潤(rùn)扣除成本后的凈值，不僅包括因當(dāng)事人選擇其他的合同機(jī)會(huì)而違約所帶來的預(yù)期收益，也包括當(dāng)事人選擇違約而免除的履約成本或因履約將會(huì)導(dǎo)致的損失[11]。

因此，從現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)“經(jīng)濟(jì)人”的理論假設(shè)出發(fā)，當(dāng)不考慮道德等其他因素且合同當(dāng)事人選擇違約的收益超過其因違約所付出的成本時(shí)，有人選擇違約就不足為奇了。

（二）效率違約人與非違約人的利益衡量

對(duì)違約人和受害人（守約人）之間進(jìn)行利益衡量其實(shí)就是對(duì)成本與收益進(jìn)行利益衡量的具體化，而此間的利益衡量更為重要。首先需要衡量的就是效率違約的動(dòng)機(jī)，即要求違約方因違約所獲得的收益必超過另一方當(dāng)事人原本基于其履約所形成的期待利益，這是一種利己的動(dòng)機(jī)，即違約的收益超過其向非違約方履約的收益或違約的損失小于其履約的損失，違約方能夠從違約中獲得利益，在此種情況下，違約方通常會(huì)選擇賠償非違約方的損失來替代自己的實(shí)際履行，從而不損害非違約方的期待利益，就如合同被正常履行了一樣。在平衡違約人與非違約人之間的利益關(guān)系時(shí)，還必須認(rèn)真考慮以下情況：

1.合同約定的標(biāo)的物是否具有可替代性。合同約定的標(biāo)的物是否具有可替代性是司法中適用效率違約時(shí)必須仔細(xì)權(quán)衡的。若合同約定的標(biāo)的物不具可替代性，例如是文物、房屋等具有獨(dú)一無二性的特定物，非違約方不能在其他處獲得與之完全相同的替代物，因此，造成非違約方無法從其他處去實(shí)現(xiàn)當(dāng)初訂立合同的目的，而違約方對(duì)非違約方進(jìn)行損害賠償也沒有了意義。而當(dāng)合同約定的標(biāo)的物是可替代的時(shí)，非違約方可以通過獲得的損害賠償從其他途徑獲得相同的替代物，從而達(dá)到實(shí)際履行的效果。因此，合同約定的標(biāo)的物具有可替代性直接關(guān)系到能否適用效率違約這一理論的基礎(chǔ)。

2.履行利益是否能夠精確確定。在司法中考慮合同的履行利益能否精確確定，這是判斷一方當(dāng)事人違約是否是效率違約的基礎(chǔ)，因?yàn)槿袈男欣娌荒芫_確定，就不能計(jì)算和比較出履行與不履行之間的利益差別，就不能得出該次違約是否具有效率。

3.違約后的損害賠償是否有限，就是說因違約方違約所造成對(duì)方的損失應(yīng)該是訂立合同時(shí)所能“合理預(yù)見”的。因此，對(duì)非違約方的賠償僅限于其在訂立合同時(shí)所期望從該合同中能夠獲得的利益，使非違約方的權(quán)利回復(fù)到猶如合同得到正常履行時(shí)的狀態(tài)。這樣才能使違約方在賠償對(duì)方損失后仍有獲利，這樣才符合效率違約的要求[12]。

（三）社會(huì)整體與社會(huì)個(gè)體（合同當(dāng)事人）的利益衡量

前文已論及，違約將會(huì)產(chǎn)生社會(huì)成本，因此，在對(duì)效率違約進(jìn)行利益衡量時(shí)，同樣需仔細(xì)衡量社會(huì)整體與社會(huì)個(gè)體（合同當(dāng)事人）之間的利益關(guān)系。違約行為需能增加社會(huì)財(cái)富總量，這是效率違約理論的目的性指向。因此，作為社會(huì)個(gè)體的一方合同當(dāng)事人的利益受到一定程度的損害，但是若整個(gè)社會(huì)的利益獲得了提升，這也是符合社會(huì)財(cái)富最大化的價(jià)值取向的，并不違背法律的基本正義。從全面的角度來看，這里的“增加”應(yīng)包含兩重含義，亦如一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面，即不僅包括社會(huì)財(cái)富總量的積極增加，即增加收益；同時(shí)也應(yīng)包含社會(huì)財(cái)富總量的消極增加，即減少損失。合同雙方當(dāng)事人當(dāng)初簽訂合同就是為了獲得一定的利益，也就是期待利益。所以當(dāng)一方當(dāng)事人選擇了效率違約，那么由違約方以金錢來補(bǔ)償非違約方的期待利益同樣能夠使非違約方獲得利益，就如合同被正確履行了一樣。按照此種思路來理解，雙方當(dāng)事人的利益并未遭到損害，而只是轉(zhuǎn)換了形態(tài)。違約方在賠償非違約方的期待利益后還有盈余，因此社會(huì)財(cái)富總量是增加的。相反，若違約方獲益后并未填補(bǔ)非違約方因其違約而受損的期待利益，則破壞了違約方和非違約方之間的利益分配，更為重要的是此種違約并未增加社會(huì)財(cái)富總額，故而此也是效率違約區(qū)別于一般違約的原因。

四 利益衡量視角下我國(guó)效率違約制度的可行性構(gòu)建

結(jié)合我國(guó)司法及社會(huì)的實(shí)際情況，我們認(rèn)為應(yīng)該在個(gè)案中通過利益衡量的方法對(duì)效率違約行為進(jìn)行認(rèn)定，而不能單純地采取一刀切的做法來肯定或者否定合同當(dāng)事人的違約行為。在司法實(shí)踐中，法官認(rèn)定效率違約行為應(yīng)認(rèn)真在個(gè)案中考慮合同的履行成本與合同雙方收益的情況，要充分考慮個(gè)案中合同雙方當(dāng)時(shí)的主觀動(dòng)機(jī)和背景環(huán)境等，對(duì)整個(gè)合同履行及合同責(zé)任進(jìn)行利益考量和綜合判斷。當(dāng)違約人能夠在違約中獲得比他履約或比賠償對(duì)方損失更多的利益，并且對(duì)非違約方進(jìn)行充分的賠償和救濟(jì)的情況下，只要不出現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)極端不平衡的情況，我們就應(yīng)該認(rèn)同這種違約行為。在司法實(shí)踐中，通過個(gè)案對(duì)效率違約的認(rèn)定，允許效率違約方以賠償損失替代實(shí)際履行，不僅有利于合同雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的公平調(diào)整，也有利于社會(huì)資源的優(yōu)化配置和社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)，體現(xiàn)了司法對(duì)社會(huì)財(cái)富分配有力調(diào)控，而這一過程也正是法官的自由裁量權(quán)體現(xiàn)。

民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，反映的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)和追求財(cái)富最大化的本質(zhì)。合同不僅是一種法律上的權(quán)利義務(wù)分配的制度，而且也是一種經(jīng)濟(jì)上的財(cái)富交換和分配的工具。合同制度是市場(chǎng)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度下追求財(cái)富最大化的主要工具或手段，也是社會(huì)財(cái)富進(jìn)行流轉(zhuǎn)的主要途徑。因此，法律應(yīng)允許社會(huì)主體（市場(chǎng)主體）根據(jù)自己的理性判斷進(jìn)行合理行為，法律應(yīng)保持一定克制，不應(yīng)隨意干涉。一個(gè)好的契約制度應(yīng)該是允許和鼓勵(lì)社會(huì)成員通過合法高效的方法和方式去追求財(cái)富，而非是進(jìn)行限制。只有在違背法律規(guī)定的情形下才進(jìn)行干預(yù)，這樣才是法律規(guī)范社會(huì)行為和調(diào)整社會(huì)利益的應(yīng)然之道。

對(duì)于效率違約的態(tài)度，我們贊成這樣一種認(rèn)識(shí)：“我們不得不承認(rèn)，任何可供選擇的法律制度總是有缺陷的。一種制度，只要針對(duì)一種主要的、基本的、常見的事實(shí)現(xiàn)象作出合理的規(guī)范，便已足矣。當(dāng)采用一種制度會(huì)產(chǎn)生某種弊端，而采用另一種制度則會(huì)導(dǎo)致另一種弊端時(shí)，如果兩種弊端均發(fā)生于特別情形而非普遍情形，則無論作何種選擇，均可成立[13]”。我們不能說在我國(guó)完全確立效率違約制度就一定比沒確立該制度要好，但多一種制度就多一種選擇，我們將這種選擇權(quán)交給一個(gè)理性經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)人，并對(duì)其受到的損失進(jìn)行救濟(jì)，這無疑是一種務(wù)實(shí)的做法。正確運(yùn)用利益衡量方法來吸收和完善效率違約制度，或許是一種能夠?yàn)榇蠹宜邮艿耐緩健?/p>

[1]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999:175-176.

[2]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003:186.

[3]埃德加·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2004:227-228.

[4]張文顯.法哲學(xué)范疇研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:196.

[5]車圣保.效率理論述評(píng)[J].商業(yè)研究,2011,(5):31.

[6]韋鴻.論產(chǎn)權(quán)安排的效率原則[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2004,(3):308.

[7]易小明,趙永剛.論效率的公平之維及其限度——以差異性正義與同一性正義理論為視角[J].天津社會(huì)科學(xué),2010,(6):41.

[8]單飛躍,劉思萱.經(jīng)濟(jì)法安全理念的解析[J].現(xiàn)代法學(xué),2003,(1):55.

[9]安東.論法律的安全價(jià)值[J].法學(xué)評(píng)論,2012,(3):3.

[10]威廉·馮·洪堡.論國(guó)家的作用[M].林榮遠(yuǎn),馮興元,譯.北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1998:60.

[11]李英蘭.對(duì)簽約與違約的經(jīng)濟(jì)分析[J].中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2008(增刊):37.

[12]陳路.效率違約研究[D].中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文,2011.

[13]尹田.物權(quán)行為理論評(píng)析[A].梁慧星.民商法論叢(第 24卷)[C].北京:中國(guó)法制出版社,2002:190.