□李乃棟，王洪淼

(1.中國政法大學(xué)，北京 100088；2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

【法學(xué)研究】

證明責(zé)任視角下的“親親相隱”芻議

□李乃棟1，王洪淼2

(1.中國政法大學(xué)，北京 100088；2.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

作為中華法系的一項(xiàng)重要原則，“親親相隱”在維系我國傳統(tǒng)家庭與社會秩序上的特有法律價值不言而喻。在學(xué)界看來，我國大陸地區(qū)對其所謂的“揚(yáng)棄”卻并非明智之舉，幾十年的取舍之爭充分論證了“親親相隱”是當(dāng)代法治依然重要的本土資源，[1]特別凸顯了“親親相隱”在近親屬作證問題上的訴訟價值。本文中，筆者在分析“親親相隱”的證據(jù)學(xué)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，著重從證明責(zé)任的角度論證了其作為現(xiàn)代證據(jù)學(xué)原則的必要性和重要意義。

親親相隱；證明責(zé)任；證據(jù)原則

一、“親親相隱”的證據(jù)學(xué)內(nèi)涵

“親親相隱”思想淵源于先秦時期關(guān)于“孝”的倫理觀念。孔子主張“為政以德”，在“法”與“孝”的沖突中，提出“父為子隱，子為父隱，直在其中”的觀點(diǎn)，成為“親親相隱”思想的經(jīng)典表述；西漢中期以后，“親親相隱”從一種道德約束逐漸成為一項(xiàng)法律制度，漢宣帝以詔書的形式第一次正式確定了“親親相隱”的合法性。詔書中記載：“父子之親，夫婦之道，天性也，雖有禍患猶蒙死而存之，誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉! 自今子首匿父母、妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！盵2]漢宣帝的詔書不但在法律上承認(rèn)了“親親相隱”的合法性，而且具體確定了“親親相隱”的適用范圍。而唐律中將該適用范圍又?jǐn)U大到“同居相為隱”并確立了我國封建社會“親親相隱”制度的基本體系。[3]

縱觀其發(fā)展歷程，我們不難發(fā)現(xiàn)，這里的“親親”指代的就是家族直系親屬及夫妻之間，而“相隱”主要適用于罪責(zé)追訴領(lǐng)域。同時，從我國奴隸制末期至整個封建社會的漫長時期，通過維系宗法體系、家族秩序來維護(hù)專制主義統(tǒng)治是主要的社會運(yùn)作模式，因而，“親親相隱”的出現(xiàn)及發(fā)展也必然具有通過保護(hù)家族完整、維護(hù)家族秩序進(jìn)而保證專制主義社會有序運(yùn)行的屬性。[4]然而，雖然任何一個法律制度都有其產(chǎn)生的環(huán)境及成長的土壤，但是這一法律制度的貫徹實(shí)施也必然具有其特殊性。就這一歷史階段的“親親相隱”而言，筆者認(rèn)為其法律特征主要有：第一，相隱的范圍為近親屬，與現(xiàn)代刑事訴訟法所規(guī)定的近親屬范圍基本一致；第二，相隱的領(lǐng)域?yàn)楣珯?quán)力主動追究的刑事案件，與現(xiàn)代刑事案件性質(zhì)類似；第三，相隱的方式是為親屬隱匿罪行或者拒絕作證，與現(xiàn)代西方國家以及我國臺灣地區(qū)的近親屬拒證權(quán)相近；第四，相隱的目的在于避免近親屬的另一方“入刑”，與現(xiàn)代近親屬拒證權(quán)中拒絕證明近親屬另一方有罪或者罪重的情形類似。

此外，臺灣的現(xiàn)行刑事訴訟法第180條規(guī)定，證人有下列情形之一者得拒絕證言：第一，現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶，五親等內(nèi)之血親，三親等之內(nèi)姻親或家長、家屬者；第二，與被告或自訴人訂有婚姻者；第三，現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人，現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。第185條規(guī)定：訊問證人，應(yīng)先調(diào)查其人有無錯誤及與被告或自訴人有無第180條第1項(xiàng)之關(guān)系。證人與被告或自訴人有第180條第1項(xiàng)之關(guān)系者，應(yīng)告以得拒絕證言。從上述內(nèi)容可見，臺灣的法律不僅繼承了“親親相隱”的主要內(nèi)容和基本精神，而且真正地摒棄了古代制度的尊卑之差、男女之別，而賦之以現(xiàn)代法治的平等人權(quán)理念，且將“親親相隱”作以證據(jù)化處理。

從證據(jù)的角度看，現(xiàn)代的“親親相隱”更傾向于一種證據(jù)原則，適用于具有法定范圍的近親屬作證。同時鑒于現(xiàn)代“親親相隱”一般指代近親屬的一方作為另一方的證人角色而出現(xiàn)，因此，筆者認(rèn)為，“親親相隱”應(yīng)屬于證人證言采集、審查過程中的一項(xiàng)基本原則。證人因基于與犯罪嫌疑人或被告人之間存在法定近親屬關(guān)系而享有法律賦予的拒絕證明近親屬另一方有罪或者罪重的訴訟權(quán)利。在訴訟過程證據(jù)化與訴訟證據(jù)法定化的當(dāng)今社會，只有將“親親相隱”從刑法謙抑性、倫理學(xué)基本原則、社會學(xué)人權(quán)保障等紛繁復(fù)雜的理論中剝離出來，[5]明確其固有屬性并獨(dú)立確立其在證據(jù)法中的基本原則地位，方能促進(jìn)“親親相隱”的進(jìn)一步回歸、發(fā)揮其更大的訴訟效能。

二、證明責(zé)任分析

所謂證明責(zé)任，就是指證明主體為了使自己的訴訟主張得到法院裁判的確認(rèn)所承擔(dān)的提供和運(yùn)用證據(jù)支持自己的主張以避免對于己方不利的訴訟后果的責(zé)任。[7]根據(jù)這一內(nèi)涵，證明責(zé)任又包含著四個具體方面，即：主張責(zé)任、提供證據(jù)責(zé)任、說服責(zé)任和不利后果承擔(dān)責(zé)任，它們作為證明責(zé)任的有機(jī)組成部分，層層遞進(jìn)、互為條件。而“親親相隱”具有在近親屬作證領(lǐng)域的天然屬性，如果其具備證人證言適用原則的固有能力，也必然符合證明責(zé)任的要求。

“親親相隱”產(chǎn)生于古代糾問式訴訟并作為一種社會緩和機(jī)制而存在，刑民不分的時代里刑法與刑罰幾乎充斥著全部訴訟領(lǐng)域，使得“親親相隱”與刑事訴訟有著天然聯(lián)系。進(jìn)入近現(xiàn)代，“親親相隱”的幾經(jīng)傳承也從未脫離過刑事訴訟法，所以，本文中筆者將“親親相隱”默認(rèn)于刑事訴訟領(lǐng)域進(jìn)行討論。下文中筆者將從證明責(zé)任的四個具體方面出發(fā)考察“親親相隱”在現(xiàn)代證據(jù)法中的適用性。

(一)主張責(zé)任

誰主張、誰證明，提出訴訟主張是開啟訴訟證明過程的前提，刑事訴訟過程亦為如此。在當(dāng)今職權(quán)主義訴訟模式下，公訴成為提出主張的基本和主要方式，檢察機(jī)關(guān)作為我國的公訴機(jī)關(guān)，一旦就某一案件提起公訴，就明確了其確信并以此主張犯罪嫌疑人有罪，代表國家追訴犯罪。[7]一般而言，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段對證據(jù)的審查效果及結(jié)果，很大程度上依賴于偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證效果。因而，雖然說主張責(zé)任在于檢察機(jī)關(guān)，但實(shí)質(zhì)上與偵查機(jī)關(guān)藕斷絲連。就偵查實(shí)務(wù)而言，證人證言在證據(jù)中的比重較大，因?yàn)樵S多案件一旦缺少證人證言就難以定案，更難以定罪，又何談主張？同時，當(dāng)今刑事訴訟中“有捕就要訴、有訴就要判”的弊端依然存在，[8]不同部門為了保證所謂的破案率、結(jié)案率，就充分利用對證人作證義務(wù)的要求，通過取得犯罪嫌疑人近親屬的證人證言組成強(qiáng)大的證據(jù)鏈條迫使案件塵埃落定。每個人都屬于一定社群，親屬群體在絕大部分人的生活中占有非常重要的地位，因而犯罪嫌疑人的近親屬在作證指認(rèn)犯罪嫌疑人，或者證明其罪行的某一方面時就具有特殊的訴訟價值，能夠?qū)V機(jī)關(guān)提出訴訟主張?zhí)峁?qiáng)有力支撐，甚至是主張責(zé)任的主要支柱，但這已經(jīng)違背了主張責(zé)任的基本要求。

筆者認(rèn)為，公訴案件的主張責(zé)任應(yīng)為提出者承擔(dān)，而所要承擔(dān)的責(zé)任自然是不能提出主張后撤案或撤訴的風(fēng)險責(zé)任。這一主張的提出必然要求存在事前性證明以支持主張，而這一事前性證明如果不是由公訴機(jī)關(guān)來承擔(dān)，又何談該主張是由公訴機(jī)關(guān)提出？實(shí)踐中的謬誤恰恰在于公訴機(jī)關(guān)提出的主張并非由自身進(jìn)行充分與客觀的事前性證明，而是由偵查或者審查起訴階段的犯罪嫌疑人近親屬證言予以證明。也就是說公訴機(jī)關(guān)只是提出了犯罪嫌疑人近親屬所證明的主張，進(jìn)而實(shí)際的主張責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)嫁給該近親屬，違背了由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)主張責(zé)任的法定訴訟要求，這就容易導(dǎo)致“沒有親屬證言就沒有訴訟主張”尷尬局面。故而這種沒有“親親相隱”原則控制下的證人證言實(shí)質(zhì)上失去了證明前提的公正性，從而體現(xiàn)出引入并遵循“親親相隱”原則是實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的客觀公正性的第一步。

(二)提供證據(jù)責(zé)任

提出訴訟主張就要求有必要的證據(jù)予以支撐，也就是針對案件事實(shí)部分向法庭提供證據(jù)。因?yàn)檫@里的責(zé)任依然是一種風(fēng)險負(fù)擔(dān)，[6]262并不是所有提出證據(jù)的行為都必然是履行提出證據(jù)責(zé)任的行為，所以被告人基于辯護(hù)權(quán)提出的自己罪輕或者無罪的證據(jù)，以及法官主動依職權(quán)收集證據(jù)的責(zé)任均不存在證明風(fēng)險，也就不承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任。所以從主張責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任的遞進(jìn)關(guān)系來看，公訴機(jī)關(guān)是該責(zé)任的主要承擔(dān)者，它承擔(dān)著一旦自己提不出證據(jù)或者所提出的證據(jù)不充分而撤回自己主張甚至撤訴的責(zé)任，并有可能因此影響到具體承辦人員的業(yè)務(wù)考評進(jìn)而帶來職業(yè)風(fēng)險。正是基于提供確實(shí)、充分證據(jù)的極端重要性，公訴機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)提取的犯罪嫌疑人近親屬的“有利證言”并不排斥，甚至以法律規(guī)定為由、以證據(jù)缺乏為目標(biāo)要求偵查機(jī)關(guān)提供或者自行補(bǔ)充犯罪嫌疑人近親屬的證言，以達(dá)到或嚴(yán)于公訴證明的標(biāo)準(zhǔn)。[9]但是，實(shí)踐當(dāng)中一個案件的證人證言往往來自多人，如果不能達(dá)到公訴人員的內(nèi)心確信，重新針對涉案人員近親屬的取證則很大程度上會涉及案件關(guān)鍵事實(shí)，如果某些涉及到犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)通過近親屬證言獲得，那么這里的提供證據(jù)的責(zé)任就轉(zhuǎn)變成由近親屬作證提供證據(jù)的義務(wù)，而證人本身是否承擔(dān)著刑事案件的證明責(zé)任呢？

筆者認(rèn)為答案是否定的。雖然我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)”，但是這種作證的義務(wù)并不等于提供證據(jù)的責(zé)任，義務(wù)是法律的單方面強(qiáng)制，而責(zé)任意味著風(fēng)險承擔(dān)。如果回避了“親親相隱”，就暗含著被法律強(qiáng)制作證的近親屬成為證據(jù)的實(shí)質(zhì)提供者，公訴與偵查機(jī)關(guān)就成為形式上的“證據(jù)中介機(jī)構(gòu)”與“證人的書記員”。此外，不提供證據(jù)或者不愿作證的近親屬又往往會被冠以窩藏或者包庇的嫌疑，公權(quán)力的風(fēng)險責(zé)任又再次轉(zhuǎn)移。這種有權(quán)無責(zé)局面的改觀就需要對證人證言付之于程序性制約，而在制約之前的頂層設(shè)計則必不可少，就此確立“親親相隱”原則的應(yīng)有地位不失為嚴(yán)格提供證據(jù)責(zé)任的得當(dāng)之選。

(三)說服責(zé)任

刑事案件一旦進(jìn)入法庭審理程序，控辯雙方的訴訟目標(biāo)直接指向說服法官認(rèn)同己方觀點(diǎn)并作出有利于己方的判決。就公訴機(jī)關(guān)而言，就是在法庭上證明被告人有罪并謀求法官的心證與自己的確信一致。[10]要實(shí)現(xiàn)說服的效果，公訴機(jī)關(guān)固然要聯(lián)系案件全部證據(jù)材料形成完整的證明體系，可是證明本身又是以證據(jù)為基礎(chǔ)，特別是涉及到犯罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵事實(shí)的證據(jù)對證明效果至關(guān)重要。雖然說并不是每個案件都要向犯罪嫌疑人近親屬取證，但并不能排除許多刑事案件，如在故意殺人、故意傷害、盜竊等侵犯公民人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)的案件以及部分貪污賄賂案件中，近親屬證言的有無以及證言的證明力程度可能直接影響法官的心證過程及其結(jié)果。公訴機(jī)關(guān)將具有直接證明力的近親屬證言公之于法庭，不僅可以直觀地證明犯罪嫌疑人有罪，還額外增加了近親屬作證特有的說服效果。如對于同一故意傷害事實(shí)，同樣是目擊證人，身為近親屬的長兄指認(rèn)犯罪嫌疑人的說服效果相對于毫無關(guān)系的過路人而言，法官可能更傾向于相信近親屬的證言。但是，如果法官形成的有罪判決的確信主要來自于近親屬的關(guān)鍵證言，那么這里的說服責(zé)任的承擔(dān)者是否還是公訴機(jī)關(guān)呢？

表面上，公訴機(jī)關(guān)向法庭出示了證據(jù)材料并就自己的主張發(fā)表了公訴意見，可在近親屬證言占主要地位的證據(jù)材料中，證言內(nèi)容本身已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了偵查或者公訴機(jī)關(guān)的訴訟目的。形式上的公訴意見并不能表明實(shí)質(zhì)的證明過程，或許公訴機(jī)關(guān)并不再需要什么證明，宣讀近親屬證言就足以讓法官信服，而這時的“信服”是法官信服于近親屬 “大義滅親”的慷慨證言，而非公訴機(jī)關(guān)綜合全案證據(jù)進(jìn)行的、具有實(shí)質(zhì)意義的訴訟證明。因而，沒有“親親相隱”之下的說服責(zé)任，同樣轉(zhuǎn)嫁于近親屬本身，“控、辯、審”三方構(gòu)造[11]實(shí)際上轉(zhuǎn)化為“親、辯、審”三方構(gòu)造，最終在法庭上架空了公訴機(jī)關(guān)的控訴意義。

(四)不利后果承擔(dān)責(zé)任

一般而言，刑事訴訟責(zé)任的不利后果主要指代法院要求公訴機(jī)關(guān)撤訴或者作出無罪判決。而從法定證明責(zé)任的承擔(dān)順序來看，不管是主張責(zé)任、提供證據(jù)的責(zé)任，還是說服責(zé)任，本應(yīng)均在于公訴機(jī)關(guān)，沒有主張即無法舉證、無法舉證即無法說服，沒有說服就應(yīng)該承擔(dān)“證明不能”的風(fēng)險責(zé)任，這種風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)者自然是公訴機(jī)關(guān)。然而，司法實(shí)踐中這種風(fēng)險責(zé)任卻極少在司法程序中自然地出現(xiàn)，不是說公訴機(jī)關(guān)在逃避責(zé)任，而是擁有強(qiáng)大偵查能力的偵查機(jī)關(guān)也不愿看到法庭上控訴方的尷尬局面?？卦V的失敗不僅耗費(fèi)了相對過多的司法資源，同時對偵查機(jī)關(guān)的績效考核帶來一定程度的影響，因而這里的風(fēng)險責(zé)任的擴(kuò)大化承擔(dān)就推動著偵查與公訴機(jī)關(guān)在庭審前盡量使得事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)而充分，[12]也就不會排斥甚至是主動追求能夠進(jìn)一步查清事實(shí)與充實(shí)證據(jù)的近親屬證言，這也是在風(fēng)險責(zé)任之下法律所縱容的一種舉措。之所以說法律所縱容，它不僅有法定證人作證義務(wù)，而且補(bǔ)強(qiáng)規(guī)定了證人不作證或者拒絕作證的“惡果”，如：包庇、窩藏、掩飾隱瞞犯罪所得等等，這些不如實(shí)作證的風(fēng)險責(zé)任同樣關(guān)系到作證人的自由、財產(chǎn)權(quán)利。

對于家族之中已經(jīng)或者即將面臨人員與財產(chǎn)的損失，人們所具有樸素的價值觀往往告誡他們“保全”更為重要，這種無奈之舉正是法律本身的缺陷所致。證明責(zé)任中不利后果責(zé)任的難以出現(xiàn)，不是其不存在，而是其往往已經(jīng)被轉(zhuǎn)化成為近親屬證人所面對的新的“牢獄之災(zāi)”。這種對傳統(tǒng)家庭觀念的傷害同樣有損現(xiàn)代法治人權(quán)理念的發(fā)展，所以，筆者認(rèn)為，要使責(zé)任承擔(dān)理所應(yīng)當(dāng)、法所應(yīng)然，就有必要將“親親相隱”作為證人作證的基本原則，這也是以訴訟證據(jù)化來推動我國法治現(xiàn)代化發(fā)展的必然一步。

三、結(jié)語

在訴訟過程證據(jù)化、刑事訴訟人權(quán)化的當(dāng)今社會，證據(jù)的采用與審查過程固然應(yīng)以查清事實(shí)為目標(biāo)，但對于特殊證人證言的采用理應(yīng)在實(shí)質(zhì)上遵循基本的證明責(zé)任要求。為避免追求以單一的特殊證言定案，充分發(fā)揮其他證據(jù)在訴訟證明中的作用，就有必要重新審視“親親相隱”的證據(jù)學(xué)價值，以“親親相隱”為原則系統(tǒng)規(guī)制訴訟證明中出現(xiàn)的責(zé)任倒置問題。

[1]梁玉霞.傳承與移植的失卻——對我國親屬作證義務(wù)的反思[J].中外法學(xué)，1997(4).

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(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

ResearchonRelativeConcealmentfromthePerspectiveofBurdenofProof

LI Nai-dong1，WANG Hong-miao2

(1.ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Beijing100088，China；2.BaodiDistrictPeople’sProcuratorate，Tianjin301800，China)

As an important principle of Chinese Legal system，relative concealment，boasting unique legal value，plays an important role in maintaining Chinese traditional family and social order.In the academic view，the so-called “development and sublation” in Chinese mainland is not wise.The debate on accepting or rejecting it fully demonstrated the value of relative concealment as important local resource of present ruling by law，especially in litigation concerning close relatives to testify.Based on analyzing the evidence connotation of relative concealment，the author stresses the necessity and meaning of it as a principle of modern science of evidence from the perspective of burden of proof.

relative concealment；burden of proof；principle of evidence

2014-05-13

李乃棟(1988-)，男，山東萊蕪人，中國政法大學(xué)法制史專業(yè)在讀博士研究生；王洪淼(1979-)，女，天津人，天津市寶坻區(qū)人民檢察院法警隊(duì)副隊(duì)長。

DF09

A

1671-685X(2014)03-0005-04