閭 剛

（南京森林警察學(xué)院 偵查系，江蘇 南京210023）

在刑事訴訟中，在發(fā)現(xiàn)有關(guān)的單位和個人持有與案件有關(guān)的證據(jù)時予以收集、調(diào)取，是偵查機關(guān)的義務(wù)，也是其一項基本的偵查權(quán)能。我國刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定單獨的調(diào)取證據(jù)程序，但在目前的偵查實踐和公安機關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件中，“調(diào)取證據(jù)”已經(jīng)作為一項具體的取證措施而存在。公安部制定的《公安機關(guān)執(zhí)法細(xì)則》（以下稱《執(zhí)法細(xì)則》）和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下稱《程序規(guī)定》）都對調(diào)取證據(jù)的條件、審批程序、執(zhí)行程序等作了專門的規(guī)定?！秷?zhí)法細(xì)則》更是將“調(diào)取證據(jù)”作為與“扣押”并列的一項偵查取證措施規(guī)定在同一章節(jié)中。調(diào)取證據(jù)在偵查實踐中如何運作？它屬于什么性質(zhì)的偵查措施？同為取證措施，調(diào)取證據(jù)與搜查、扣押等是何種關(guān)系？有無進(jìn)一步加以規(guī)范和程序改進(jìn)的必要？本文嘗試對這些問題進(jìn)行梳理、分析。

一、偵查實務(wù)中調(diào)取證據(jù)的概念

根據(jù)公安部的有關(guān)規(guī)定，“調(diào)取證據(jù)”是指在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)的單位和個人持有與案件有關(guān)的證據(jù)時，經(jīng)過一定的審批程序，偵查人員持工作證件和調(diào)取通知書向證據(jù)持有人調(diào)取證據(jù)的一項偵查取證措施。作為一項具體的取證措施，調(diào)取證據(jù)的主體是偵查機關(guān)（偵查人員）；調(diào)取的對象是犯罪嫌疑人以外的單位和個人；調(diào)取的目的是獲取已發(fā)現(xiàn)的與案件有關(guān)的證據(jù)并保全證據(jù)。

調(diào)取證據(jù)的具體步驟包括：第一，呈請和批準(zhǔn)。需要調(diào)取證據(jù)的，辦案部門制作《呈請調(diào)取證據(jù)報告書》，報縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；第二，執(zhí)行調(diào)取。由不少于二人的偵查人員向被調(diào)取人出示《調(diào)取證據(jù)通知書》、工作證件，告知其調(diào)取理由、依據(jù)以及如實提供證據(jù)、配合調(diào)取的義務(wù)和責(zé)任。在有關(guān)單位和個人提供調(diào)取的物品和文件時，應(yīng)當(dāng)會同物品、文件的持有人查點清楚；第三，當(dāng)場制作《調(diào)取證據(jù)清單》一式三份，寫明物品或者文件的名稱、編號、規(guī)格、數(shù)量、重量、質(zhì)量、特征及其來源，由偵查人員和證據(jù)持有人簽名或者蓋章后，一份交證據(jù)持有人，一份交公安機關(guān)證據(jù)保管人員，一份與《調(diào)取證據(jù)通知書》副本一并存入訴訟卷。對于調(diào)取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)妥善保管，適當(dāng)處理。

二、偵查實務(wù)中調(diào)取證據(jù)存在的問題與困惑

（一）調(diào)取對象不配合證據(jù)調(diào)取工作

作為一項取證措施，在公安機關(guān)的內(nèi)部規(guī)范文件中，并沒有強制調(diào)取證據(jù)的程序規(guī)定。因此，在調(diào)取過程中，盡管偵查人員會向被調(diào)取人告知“如實提供證據(jù)、配合調(diào)取的義務(wù)和責(zé)任”，但如果被調(diào)取人拒絕提供，公安機關(guān)并不能運用強制性措施進(jìn)行調(diào)取。證據(jù)持有單位或者個人拒絕在通知書副本上簽名或者蓋章，拒絕提供證據(jù)的現(xiàn)象時有發(fā)生。另外，在偵查實踐中經(jīng)常出現(xiàn)另一種情況，被調(diào)取人拒絕說明證據(jù)的來源。一些單位掌握的證據(jù)涉及到犯罪嫌疑人的個人隱私，如電信部門掌握的通訊記錄、銀行掌握的個人賬戶、商務(wù)領(lǐng)域的會員信息等。在偵查人員向這些單位調(diào)取證據(jù)時，即便被調(diào)取人提供相關(guān)證據(jù)，也常常拒絕在收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料上簽名，并加蓋單位印章，更不會就證據(jù)來源出庭作證。不能說明合法來源的證據(jù)本身就存在瑕疵，以致很多地方的公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院對此類證據(jù)的效力采取“默認(rèn)”的態(tài)度，而“忽視”對其瑕疵的關(guān)注。

（二）調(diào)取證據(jù)與搜查的關(guān)系存疑

偵查中的搜查，是一種典型的強制性偵查措施，指為獲取證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，對可能隱匿證據(jù)及犯罪嫌疑人之人身、物品、住宅及其他處所進(jìn)行搜尋、檢查。強制性是搜查的典型特征，而調(diào)取證據(jù)則缺乏強制手段的使用，這是調(diào)取證據(jù)與搜查本質(zhì)的區(qū)別。在搜查對象上，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人皆可搜查，是國際上通行的做法。我國刑事訴訟法第134條將犯罪嫌疑人以外的其他人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方包括在搜查范圍之內(nèi)，明確了非犯罪嫌疑人也可以是搜查的對象。而對于調(diào)取證據(jù)，調(diào)取的對象為“有關(guān)的單位和個人”，不包括犯罪嫌疑人。這是調(diào)取證據(jù)與搜查在取證對象上的區(qū)別。另外，在獲取證據(jù)的方式上，搜查一般是針對可疑場所和可疑人，通過搜尋、檢查來發(fā)現(xiàn)證據(jù)，而“調(diào)取證據(jù)”則是明確了證據(jù)持有人之后，要求有關(guān)的單位和個人提交。

以上三個方面的區(qū)別帶來的問題是，在針對非犯罪嫌疑人取證時，如果警方已明確證據(jù)持有人，是否只能運用或必須首先運用調(diào)取證據(jù)措施，而不能直接進(jìn)行搜查？在偵查實踐中，調(diào)取證據(jù)措施與搜查措施可否結(jié)合使用？公安部在制定調(diào)取證據(jù)的規(guī)范時，沒有對這方面的問題做出解釋。

（二）調(diào)取證據(jù)與扣押的關(guān)系存疑

偵查中的扣押，是指在偵查活動中發(fā)現(xiàn)可以用于證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的財物和文件時，依法予以提取、留置、封存的一項偵查措施?？垩和ǔＪ窃诳彬?、搜查的過程中進(jìn)行的，也可以作為一種獨立的偵查行為單獨進(jìn)行。扣押針對財物、文件進(jìn)行強制性提取、留置和封存，涉及對扣押對象的財物、文件所有權(quán)和占有權(quán)的限制和剝奪，因而也是典型的強制性偵查措施。

依據(jù)《公安機關(guān)執(zhí)法細(xì)則釋義》9-2和9-3條的規(guī)定和解釋，調(diào)取證據(jù)的對象與扣押相同，都是物品和文件等實物證據(jù)。調(diào)取證據(jù)的過程中，當(dāng)場制作《調(diào)取證據(jù)清單》，寫明調(diào)取證據(jù)的名稱、規(guī)格、數(shù)量、重量、特征等?！墩{(diào)取證據(jù)清單》記載的內(nèi)容與《扣押物品、文件清單》完全相同。另外，調(diào)取的證據(jù)與扣押在保管處理的方式上也完全一樣?！豆矙C關(guān)執(zhí)法細(xì)則釋義》認(rèn)為，調(diào)取證據(jù)與扣押的區(qū)別在于，調(diào)取證據(jù)發(fā)生在偵查過程中，而扣押只發(fā)生在勘驗、搜查中。但是，2012年修正的刑事訴訟法第139九條規(guī)定：“在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押；與案件無關(guān)的財物、文件，不得查封、扣押”，將扣押明確為“在偵查活動中”進(jìn)行。這使得在偵查實踐中，讓許多偵查人員困惑，“調(diào)查證據(jù)”與扣押如何區(qū)別？在發(fā)現(xiàn)可以用于證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的財物和文件時應(yīng)當(dāng)運用“調(diào)查證據(jù)”措施還是扣押措施？

三、調(diào)取證據(jù)性質(zhì)上屬于任意性偵查措施

在偵查實踐中，調(diào)取證據(jù)這一措施存在的問題和對偵查人員造成的困惑，源于措施制定和措施運用時，沒有準(zhǔn)確把握這一措施的性質(zhì)。偵查機關(guān)為查明案情、追訴犯罪，可采取多種措施搜集、保全證據(jù)。因這些措施的性質(zhì)不同，有的由刑事訴訟法加以明確規(guī)定，如訊問、搜查等；有的則由偵查機關(guān)根據(jù)內(nèi)部的要求而實施，由偵查人員自由判斷而進(jìn)行，如偵查中常見的走訪調(diào)查等。其原理在于訴訟法上所謂“強制偵查法定原則”，即為收集、保全證據(jù)時，如需使用強制力干預(yù)公民權(quán)利，需要有法律授權(quán)。根據(jù)這一區(qū)分，在偵查措施分類上又有強制偵查和任意偵查之分，這一區(qū)分來源于日本訴訟法學(xué)界。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為，所謂任意偵查是指以受偵查人同意或承諾為前提而進(jìn)行的偵查；強制偵查是指不受被偵查人意思約束而強制進(jìn)行的偵查。［1］4現(xiàn)代偵查學(xué)理論認(rèn)識到，任意性和強制性偵查行為劃分的要義其實并不在于偵查行為強制力的使用有無或強制力使用的方式。因為偵查行為就其固有性質(zhì)來說，必須有相應(yīng)的強制力作保障，常常伴有一定程度的強制手段。然而，正如有學(xué)者指出的，“偵查的本質(zhì)越是要求強制力，侵害被疑人及其他有關(guān)人員的人權(quán)的危險就越大，因此必須在偵查的必要性與人權(quán)保障的要求之間尋求調(diào)和”。［2］強制力的使用只是強制性偵查行為外在的表現(xiàn)形式，因其對公民權(quán)利的侵犯和處分，必須由訴訟法進(jìn)行規(guī)制，是偵查行為的內(nèi)涵所在。在各國的偵查實踐中多采用令狀的方式對將要實施的強制偵查行為進(jìn)行事先的司法審查，以防止強制偵查行為的濫用。

在公安機關(guān)內(nèi)部的規(guī)范性文件中認(rèn)為，設(shè)置調(diào)取證據(jù)這一取證措施的依據(jù)是刑事訴訟法第52條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)?！惫膊糠ㄖ凭种贫ǖ摹豆矙C關(guān)執(zhí)法細(xì)則釋義》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定釋義和實務(wù)指南》在調(diào)取證據(jù)程序和要求的制定依據(jù)一項都有相同的表述。但由于調(diào)取證據(jù)并沒有在我國刑事訴訟法中明確加以規(guī)定，在實施時理應(yīng)不涉及強制處分，應(yīng)當(dāng)屬于任意偵查的范疇。

四、準(zhǔn)確運用調(diào)取證據(jù)措施的建議

（一）相對于其他強制性取證措施，調(diào)取證據(jù)應(yīng)優(yōu)先使用

訴訟法學(xué)者認(rèn)為：“在偵查中，任意偵查是原則，強制偵查是例外。其實質(zhì)性的根據(jù)是，強制偵查伴隨著對國民人權(quán)的侵犯，因此希望盡可能避免采取強制措施?！保?］應(yīng)當(dāng)對強制偵查進(jìn)行控制的原因在于，其過程中包含有強制處分行為的存在。取證中的強制處分，是指為搜集、保全證據(jù)之必要，而對受處分人施加的強制性措施，如搜查、扣押、身體檢查、通訊檢查等。依刑訴訴訟的一般原理，偵查部門實施強制處分時，必須有法律的授權(quán)。例如，日本刑事訴訟法第197條第1款規(guī)定：“為實現(xiàn)偵查的目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查。但除本法有特別規(guī)定的以外，不得進(jìn)行強制處分?！保?］46此所謂強制處分法定主義或強制處分法律保留原則。另外，由于限制偵查對象的權(quán)利和自由方便調(diào)查取證，掌握偵查對象的信息，有利于查明案件事實，偵查人員更愿意采取強制性偵查措施。因為以上兩方面的原因，偵查機關(guān)在偵查活動中應(yīng)盡量使用不干涉、限制公民權(quán)利的任意偵查措施，此所謂訴訟法學(xué)上的“任意偵查原則”。我國臺灣學(xué)者將其表述為：“如果有多種不同的手段可以達(dá)到偵查目的，偵查機關(guān)應(yīng)該優(yōu)先使用偵查對象處于自愿或不侵害其實質(zhì)權(quán)益的手段，來收集或保全證據(jù)?！保?］因此，在發(fā)現(xiàn)有關(guān)的單位和個人持有與案件有關(guān)的證據(jù)時，應(yīng)優(yōu)先使用“調(diào)取證據(jù)”，而不首先使用搜查、扣押之類的強制性偵查措施。在運用“調(diào)取證據(jù)”措施達(dá)不到效果時，再運用其它強制性取證措施。

（二）針對非犯罪嫌疑人取證時，與搜查的結(jié)合使用

調(diào)取證據(jù)的對象只能是非犯罪嫌疑人，對于搜查而言，存在著犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人兩類對象。我國立法和司法實踐中針對犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人的搜查無任何區(qū)別。在我國訴訟法學(xué)研究領(lǐng)域，很少單獨研究對非犯罪嫌疑人的搜查問題。在學(xué)說上和境外的司法實踐中，有理論認(rèn)為針對不同搜查對象，在搜查條件、搜查程序等方面，有區(qū)別對待之必要。例如，德國刑事訴訟法規(guī)定，對有嫌疑之人、無嫌疑之人進(jìn)行搜查時，其前提要件不同。［5］我國臺灣地區(qū)的林鈺雄教授認(rèn)為，第三人非刑罰權(quán)之對象，其無相當(dāng)于被告之程序權(quán)利，但亦無如被告般容忍義務(wù)，因此，對非犯罪嫌疑人發(fā)動搜查的門檻較高。［6］為解決“調(diào)取證據(jù)”與搜查的結(jié)合使用問題，可以將調(diào)取證據(jù)設(shè)置為針對非犯罪嫌疑人搜查的前置程序。根據(jù)刑事訴訟法第135條的規(guī)定：“任何單位和個人，有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。”對于任何單位和個人，偵查機關(guān)在發(fā)現(xiàn)其持有與案件有關(guān)的證據(jù)時，可以要求其交出。這一要求交出的過程，可以通過調(diào)取證據(jù)的方式來完成。如果單位和個人拒不交出時，就可以實施搜查。

（三）理順調(diào)取證據(jù)與扣押的關(guān)系

從法理上講，公安機關(guān)的內(nèi)部規(guī)范性文件無權(quán)創(chuàng)設(shè)一類新的強制性偵查措施。因此，一方面，運用“調(diào)取證據(jù)”措施不能產(chǎn)生對人身和財產(chǎn)的強制力；另一方面，調(diào)取證據(jù)的結(jié)果不應(yīng)當(dāng)涉及對被調(diào)取人財物所有權(quán)和占有權(quán)的剝奪和限制，除非經(jīng)過被調(diào)取人的同意，以維持調(diào)取證據(jù)作為任意性偵查措施的性質(zhì)。如果調(diào)取的對象涉及被調(diào)取人以外的人的隱私權(quán)和通訊自由權(quán)，應(yīng)通過其它強制性措施，如扣押、查詢、凍結(jié)等來保全證據(jù)。

《執(zhí)法細(xì)則》將調(diào)取證據(jù)作為與扣押相并列的措施規(guī)定在同一章中。該規(guī)定認(rèn)為，扣押與調(diào)取證據(jù)的目的都是收集實物證據(jù)，同為偵查過程中獲取證據(jù)的重要方式。公安部制定的《執(zhí)法細(xì)則》和《程序規(guī)定》將調(diào)取證據(jù)的對象與扣押的對象完全等同很不妥當(dāng)。正確的做法是，如果調(diào)取的證據(jù)材料不涉及對調(diào)取對象權(quán)利侵害時，如調(diào)取的是財物復(fù)制品、公共場所的視頻資料等，可以通過制作《調(diào)取證據(jù)清單》的方式對證據(jù)進(jìn)行保全；如果涉及對取證對象權(quán)利侵害時，應(yīng)當(dāng)通過扣押程序來進(jìn)行；如果是在權(quán)利人同意的情況下調(diào)取，則應(yīng)當(dāng)在調(diào)取過程中，通過制作《詢問筆錄》或在《調(diào)取證據(jù)清單》上加以注明的方式來說明是否已履行告知義務(wù)、是否在搜查相對人同意的范圍內(nèi)進(jìn)行。

［1］日本刑事訴訟法［M］.宋英輝，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］孫長永.日本刑事訴訟法導(dǎo)論［M］.重慶：重慶大學(xué)出版社，1993：165.

［3］（日）田口守一.刑事訴訟法［M］.劉 迪，譯.北京：法律出版社，2000：28.

［4］陳運財.偵查之基本原則與任意偵查之界限［J］.東海法學(xué)研究，1995（9）：71-79.

［5］（德）克勞思·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪，譯.北京：法律出版社，2003：344.

［6］林鈺雄.搜索扣押注釋書［M］.臺北：元照出版有限公司，2001：67.