趙娟

合作的政治
——憲政的形而下解讀

趙娟

在形而下層面，憲政可以被解讀為合作的政治，合作的意愿、規(guī)則和能力成就了憲政這一人類社會(huì)的政治形態(tài)。我們關(guān)注憲政，并非因?yàn)槠鋬r(jià)值的終極正確，而是因?yàn)樗蔷S系生存安全的有用的工具，是迄今為止人類找到的有效的政治組織和運(yùn)作方式。

憲政 合作 憲法 政治 實(shí)踐

一、問題的提出

近一年來，有關(guān)憲政的“性質(zhì)”之爭成為知識界的“公共事件”[1]一般認(rèn)為，此次爭論緣起一篇否定憲政的文章，參見楊曉青：《憲政與人民民主制度之比較研究》，http://www. aisixiang.com/toplist/view.php?pid=74604,2013年5月30日訪問。?？傮w看來，此番爭論主要集中在意識形態(tài)問題上。那么，憲政就一定是一個(gè)與意識形態(tài)相關(guān)聯(lián)的命題？一提及憲政，則必定與某些價(jià)值相關(guān)聯(lián)？除此之外，憲政還有其他存在的理由嗎？

本文的問題意識正在于此。毫無疑問，憲政是一個(gè)充滿價(jià)值色彩的存在，但在價(jià)值之外，憲政仍然有其存在的理由。如果我們把憲政的價(jià)值研究看作是“道、本”層面的“形而上”研究，那么，去價(jià)值化或者去意識形態(tài)化的研究即可歸為“器、術(shù)”層面的“形而下”研究[2]《易經(jīng)·系辭》云：“是故形而上者謂之道，形而下者謂之器，化而裁之謂之變，推而行之謂之通，舉而措之天下之民，謂之事業(yè)?！薄Ｔ诠P者看來，在非此即彼的價(jià)值選擇中，實(shí)際上是很難有確定的“一致性”或者“正確性”的，尤其在一個(gè)價(jià)值多元的異質(zhì)化社會(huì)，更是如此；形而下研究的一個(gè)顯而易見的好處是，可以讓我們遠(yuǎn)離感性的和情緒化的判斷——因?yàn)閼{借感性和情緒的判斷在很大程度上容易將憲政“妖魔化”抑或“神圣化”。本文即是一種形而下研究的努力，試圖討論的一個(gè)基本觀點(diǎn)是：在形而下層面，憲政可以被解讀為合作政治，正是合作的意愿、規(guī)則和能力成就了憲政。

二、愿意合作：憲政的起點(diǎn)

如果說憲政啟始于人類的合作意愿，大抵是不會(huì)錯(cuò)的。憲政之前的人類政治狀態(tài)的形成，多依賴于武力和偶然的機(jī)遇，“政府的建立出于機(jī)遇和強(qiáng)力是大多數(shù)人類社會(huì)普遍的現(xiàn)象?！盵1]〔美〕文森特·奧斯特羅姆：《復(fù)合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯(lián)書店1999年版，第3頁，第13頁。合作，確立了憲政這一具有歷史意義的新型政治模式。之所以作出這樣的判斷，是因?yàn)閼椃ㄔ诤艽蟪潭壬鲜且环N契約，而契約來自于合作。

這樣的合作可以是被動(dòng)的。最有說服力的例子是英國。1215年的《大憲章》——人類歷史上第一部憲法性文件——就是一個(gè)契約，是國王和貴族之間的契約，這是國王——約翰王在貴族的逼迫之下被迫接受的，他的合作顯然是非自愿的。盡管如此，他的合作仍然構(gòu)成了憲政的起點(diǎn)。1688年“光榮革命”延續(xù)了合作的傳統(tǒng)，這回是議會(huì)中的占主導(dǎo)勢力黨派與國王之間的斗爭：趕跑了一個(gè)不愿合作的國王——詹姆斯二世，迎回了愿意合作的國王和女王——威廉和瑪麗。有意思的是，威廉和瑪麗因?yàn)橥夂献鳎庞袡C(jī)會(huì)成了英國的國王和女王，而在成為統(tǒng)治者后，他們繼續(xù)保持了合作的傳統(tǒng)，從而有可能保持和延續(xù)了其地位。在威廉和瑪麗的合作下，議會(huì)1689年通過了《權(quán)利法案》，正式確立了國王必須服從法律和議會(huì)至上原則，英國由此結(jié)束了幾百年來流血的與不流血的政治紛爭，走上了穩(wěn)定的憲政之路。

這樣的合作也可以是主動(dòng)的。1787年美國聯(lián)邦憲法就是一個(gè)合作的產(chǎn)物。美國立憲的直接目的或者出發(fā)點(diǎn)是為了解決當(dāng)時(shí)美國所面臨的政治問題：避免歐洲各國的混戰(zhàn)局面，避免專制的中央集權(quán)的弊害，補(bǔ)救邦聯(lián)制度的失敗，從而建設(shè)和平而穩(wěn)定的政治環(huán)境[2]〔美〕文森特·奧斯特羅姆：《復(fù)合共和制的政治理論》，毛壽龍譯，上海三聯(lián)書店1999年版，第3頁，第13頁。。然而，立憲過程并不順利。在費(fèi)城的制憲會(huì)議上，各州代表為了各自代表的利益而對新憲法進(jìn)行爭論，一時(shí)間很難形成一致意見。比如，在政府權(quán)力的結(jié)構(gòu)安排上，就存在“弗吉尼亞方案”與“新澤西方案”之爭，制憲會(huì)議曾一度在這個(gè)問題上分歧巨大。但最終在辯論中達(dá)成了共識，以相互的讓步、妥協(xié)代替了對立、沖突，聯(lián)邦憲法得以產(chǎn)生。從歷史上看，美國的立憲政治是人類社會(huì)第一次嘗試靠“思考和選擇”，靠自由建議、公開討論以及非強(qiáng)迫的人民贊許和同意來實(shí)行統(tǒng)治。憲法真正成了基于社會(huì)共識而產(chǎn)生的一種對政府和人民都具有約束力的全民政治契約。主動(dòng)的合作立憲是美國憲政留給世界的一大遺產(chǎn)，它證明：人類能夠通過理智的思考和公開的選擇來確立自己的政治制度。

在此，有必要討論與憲法密切關(guān)聯(lián)、對憲政的發(fā)展起到過顯著作用的社會(huì)契約論。學(xué)者們對于契約論思想的認(rèn)識往往將其與國家、國家權(quán)力的合法性聯(lián)系在一起。一個(gè)有代表性的看法是：“契約論的目的是為國家權(quán)力的產(chǎn)生和維持提供合法性依據(jù)，或者說是為界定什么是合法國家權(quán)力提供標(biāo)準(zhǔn)。”[3]張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，〔北京〕法律出版社2008年版，第63頁。這樣的解說是合理的，也是深刻的，但其僅僅涉及到了契約論的本質(zhì)——形而上的價(jià)值，而忽視了契約本身對于國家的功能——形而下的意義：國家、國家權(quán)力的存在也可以是合作的產(chǎn)物，是一種合意的表達(dá)過程和結(jié)果。不論是霍布斯的“專制契約論”，還是洛克的“自由契約論”、盧梭的“民主契約論”，都在強(qiáng)調(diào)一個(gè)共同點(diǎn)：國家、國家權(quán)力應(yīng)該是基于同意的合作的存在。相比較而言，霍布斯的貢獻(xiàn)是劃時(shí)代的。在近代思想史上，霍布斯承繼亞里士多德的知識傳統(tǒng)，第一次把政治理解為或者構(gòu)想為合作的結(jié)果：人作為政治動(dòng)物的自主選擇。在霍布斯看來，與某些能群處相安地生活的動(dòng)物如蜜蜂、螞蟻等不同，盡管它們也被亞里斯多德列為政治動(dòng)物[4]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第130頁，第131頁。，人類的協(xié)議是根據(jù)信約而來，信約是人為的[5]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第130頁，第131頁。?！叭绻⑦@樣一種能抵御外來侵略和制止相互侵害的共同權(quán)力，……那就只有一條路：把大家所有的權(quán)力和力量托付給某一個(gè)人或一個(gè)能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個(gè)意志的多人組成的集體。……這就不僅是同意或協(xié)調(diào)，而是全體真正統(tǒng)一于唯一人格之中；這一人格是大家人人相互訂立信約而形成的，其方式好像是人人都向每一個(gè)其他的人說：我承認(rèn)這個(gè)人或這個(gè)集體，并放棄我管理自己的權(quán)利，把它授予這人或這個(gè)集體，但條件是你也把自己的權(quán)利拿出來授予他，并以同樣的方式承認(rèn)他的一切行為。這一點(diǎn)辦到之后，像這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格之中的一群人就稱為國家，在拉丁文中稱為城邦。這就是偉大的利維坦（Leviathan）的誕生。”[1]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁。霍布斯這一開創(chuàng)性思想無疑具有宗教根源，他把利維坦的誕生比喻為“活的上帝的誕生；我們在永生不朽的上帝之下所獲得的和平和安全保障就是從它那里得來的?！盵2]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁。他特別區(qū)分了“以立約而形成”的“政治的國家”和非以立約而“以力取得的國家”，聯(lián)系到對《圣經(jīng)》的理解，他認(rèn)為，“在猶太國中，上帝本身由于與百姓立約而成了主權(quán)者。這些百姓于是便被稱為特屬的民，以示區(qū)別于世界上其他的民族；對于其余的民族，上帝不是根據(jù)他們的同意，而是根據(jù)他本身的權(quán)力進(jìn)行統(tǒng)治的?！盵3]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第131-132頁，第132頁，第575頁。霍布斯所設(shè)想或者設(shè)計(jì)的按約建立的國家即政治的國家在他之前不是歷史的事實(shí)，但是，按約來確定國王的權(quán)力和臣民的權(quán)利卻是《大憲章》的功能；同時(shí)，《大憲章》的契約形式也是霍布斯展開政治國家討論的起點(diǎn)——強(qiáng)大的國家正是通過契約而組成的[4]“利維坦”即Leviathan，來自圣經(jīng)，是一種力大無窮的巨獸的名字，“利維坦”作為書名，意在比喻一個(gè)強(qiáng)大的國家。參見〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，出版說明，第4頁。，或者反過來說，只有通過契約組成的國家才可能是強(qiáng)大的。這樣看來，霍布斯對于政治的國家的構(gòu)想并非“憑空臆念”。合作意味著人類的政治可以成為“爭論與妥協(xié)”的存在，而不再是“刀劍乒乓作響”的結(jié)果。

三、合作規(guī)則：憲政的基準(zhǔn)

憲法是政治規(guī)則的載體。幾乎所有現(xiàn)代國家都以憲法文本的形式為本國政治設(shè)定最基本的規(guī)則和要求。同時(shí)，與法律一樣，憲法具有規(guī)范性特質(zhì)，規(guī)范性在于其確定性和強(qiáng)制性的品格，這樣的特質(zhì)使得憲政區(qū)別于任意、反復(fù)無常、隨心所欲的政治，從而防止統(tǒng)治者的恣意和放縱，“朕即國家”和“我死后，哪怕洪水滔天”即是恣意政治的典型表達(dá)。憲政狀態(tài)下的統(tǒng)治者不可以“根據(jù)其自由的無限制的意志及其偶然興致或一時(shí)的情緒頒布命令和禁令”[5]〔美〕E·博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社1999年版，第231頁。，因而作為規(guī)則之治的憲政是可預(yù)見的政治。依據(jù)規(guī)則而展開的憲政在最大程度上避免了不確定性，也將政治的不確定性風(fēng)險(xiǎn)降到了最低點(diǎn)。這或許可以解釋：為什么盡管在總體的法律傳統(tǒng)上，美國承繼了英國，但在憲法問題上，美國卻選擇了不同于英國的另外的形式——制定成文憲法。一位學(xué)者曾經(jīng)這樣論述：“英國自由主義思想家埃德蒙·伯克認(rèn)為，英國不需要一部憲法，因?yàn)橛臍v史以在政治理想和倫理價(jià)值上一種普通合意的形式，提供了對自由的唯一真實(shí)的保障。他認(rèn)為如果沒有這種合意，任何一紙條文都根本無法為自由提供保障?！瓫]有傳統(tǒng)的支持，一部成文憲法不過是一紙空文；而有了那種傳統(tǒng)，一種成文憲法就沒有必要。但是美國人畢竟看到了全部的英國歷史。美國人采用了法律書面形式，與法國人一樣，它是成文的，與法國人不同，它更多地建立在英國政治法律史的制度和習(xí)慣做法的基礎(chǔ)之上，而非建立在理想主義和革命言詞的基礎(chǔ)之上?！盵6]〔美〕肯尼思·W·湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘譯，〔北京〕三聯(lián)書店1997年版，第87頁。美國選擇成文憲法就是為了避免英國曾經(jīng)的“過往”，是對“反反復(fù)復(fù)之政治”的警惕，合作的意愿和傳統(tǒng)是重要的，以白紙黑字寫下來合作的規(guī)則形式可能是更重要的。

人類需要權(quán)力，因?yàn)樾枰?。事?shí)上，政府權(quán)力是合作政治不可或缺的，沒有政府權(quán)力，政治合作無從談起。對于政府權(quán)力的服從是普通民眾的合作方式，文明社會(huì)中人的生存和安全須以受治于國家的強(qiáng)制力為前提。這也是為什么霍布斯一再強(qiáng)調(diào)主權(quán)的無限即至上性[1]〔英〕霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)，黎廷弼譯，〔北京〕商務(wù)印書館1985年版，第161-162頁。，他的意思并不是說主權(quán)絕對或毫無邊界，而是說主權(quán)必須具有強(qiáng)制力，這是文明社會(huì)存在的基礎(chǔ)和保障，民眾對于權(quán)力的服從也是信約的內(nèi)容。對于政府而言，權(quán)力是其合作的條件，而對于權(quán)力的控制，則是迫使政府按照合作方式行使權(quán)力的機(jī)制。道理并不復(fù)雜：合作意味著利益的共享，意味著每個(gè)人（每個(gè)群體）的利益都需要得到承認(rèn)和保護(hù)，在強(qiáng)者與弱者構(gòu)成的社會(huì)，不情愿合作的大多是強(qiáng)者，因?yàn)樵谌跞鈴?qiáng)食的規(guī)則下，強(qiáng)者是利益的獲得者，他可以依靠其強(qiáng)勢地位，占取和壟斷利益，合作與否意義不大。相對于普通民眾而言，擁有權(quán)力的政府也是強(qiáng)者，自然也不會(huì)自覺自愿的合作，控制權(quán)力實(shí)際上是強(qiáng)迫政府進(jìn)行合作，迫使其不再回歸到叢林法則的狀態(tài)中去。

憲政從其誕生那天起，就被打上了限權(quán)的胎記。這一點(diǎn)在憲政發(fā)軔國——英國表現(xiàn)得最為突出。如果說世界上第一部憲法性文件1215年的大憲章在形式上確立了限制王權(quán)的規(guī)則，那么，英國法治所體現(xiàn)的則是實(shí)質(zhì)意義上的限權(quán)政治?？驴说拿浴皣踉谌f萬人之上，卻在上帝和法律之下”，就是英國憲政的經(jīng)典表白。根據(jù)學(xué)者的研究，英國十五世紀(jì)即形成了良好的政制：英格蘭“政治且王室的”統(tǒng)治即英格蘭“政治且王室的”政體構(gòu)造?！罢蔚摹币馕吨误w的政治權(quán)威的終極根源來自于作為一個(gè)團(tuán)體的政治體本身，“法律對于政治體能夠作為一個(gè)團(tuán)體起著關(guān)鍵性的作用，并代表政治體自身對王權(quán)不逾越其在政治體中的本份發(fā)揮制約功能”；“王室的”意味著“政治體必須通過王權(quán)才能從一個(gè)單純團(tuán)體發(fā)展為一個(gè)賦有明確政府形式的政治體”，而且通過集中化和體系化的王權(quán)，“保證王國的良好秩序、實(shí)現(xiàn)政治體的內(nèi)部整合”。兩者結(jié)合的意義是：“王權(quán)所代表的地域集中化權(quán)力及其所支持的領(lǐng)土性統(tǒng)一秩序，是在政體中受到政治體自身的限定的?！盵2]參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導(dǎo)讀》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。正是這種“政治且王室”的統(tǒng)治將英國導(dǎo)向了現(xiàn)代憲政國家。英國這種政制的形成具有“憲政發(fā)生學(xué)”意義[3]楊利敏博士文章中用到的“憲政發(fā)生學(xué)”這個(gè)詞，極為形象、恰當(dāng)?shù)卣f明了英國憲政可能發(fā)生、可以發(fā)生的內(nèi)在緣由和外在條件。參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導(dǎo)讀》，http://www.calaw. cn/article/default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。，它可以解釋，為什么同時(shí)代的歐洲大陸國家比如法國沒有走上憲政的方向。法國同樣是王室的統(tǒng)治，但因?yàn)樗鼉H僅是“王室的”，而非“政治的”，換言之，王室統(tǒng)治者的權(quán)力不受制于任何外在的規(guī)制，缺乏這樣的掣肘，權(quán)力是無所顧忌的，王室的統(tǒng)治就是恣意的，所以這樣的統(tǒng)治與憲政的方向是相背的[4]參見楊利敏：《探尋英格蘭良好政制的“道理”——〈論英格蘭的法律與政制〉導(dǎo)讀》，http://www.calaw.cn/article/ default.asp?id=7179，2012年6月8日訪問。。

在限權(quán)問題上，美國制憲者走得更遠(yuǎn)。美國聯(lián)邦憲法被設(shè)計(jì)成為便于實(shí)施的限權(quán)規(guī)則，憲法在很大程度上是“程序性的”，是可操作的，以有利于其限權(quán)功能的發(fā)揮。政府權(quán)力既是必需的、也是必須受到限制的，不受限制的政府如同沒有政府一樣，都是危險(xiǎn)的，如何平衡這樣的糾結(jié)關(guān)系，分權(quán)是唯一出路，美國憲法通過分權(quán)原則而為政府提供了一套有效制衡的體制：以三權(quán)分立、聯(lián)邦制為標(biāo)志的雙重分權(quán)的復(fù)合共和政體，迫使政府負(fù)責(zé)。制憲者甚至“偏執(zhí)地”認(rèn)為，憲法只需要對政府權(quán)力進(jìn)行規(guī)定，而不需要多涉及人民的權(quán)利。換言之，憲法就應(yīng)該是因應(yīng)政府權(quán)力而存在的。對于一個(gè)有限權(quán)力的政府而言，憲法根本沒有必要再專門規(guī)定人民的權(quán)利。針對當(dāng)時(shí)反對批準(zhǔn)新憲法的一個(gè)意見——憲法草案內(nèi)容未列入人權(quán)法案，聯(lián)邦黨人進(jìn)行了這樣的回應(yīng)：“人權(quán)法案，從目前爭論的意義與范圍而論，列入擬議中的憲法，不僅無此必要，甚至可以造成危害，人權(quán)法案條款中包括若干未曾授與政府的權(quán)力限制；而正因如此，將為政府要求多于已授權(quán)力的借口。既然此事政府無權(quán)處理，則何必宣布不得如此處理？例如，既然并未授權(quán)政府如何限制出版自由，則何必聲明不得限制之？筆者并非謂這類規(guī)定將形成處理權(quán)的授予；但它將為擅權(quán)提供爭奪此項(xiàng)權(quán)利的借口則甚為明顯?！盵5]〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，〔北京〕商務(wù)印書館1980年版，第427-429頁。簡言之，在他們看來，政府的行為必須有憲法的根據(jù)，把政府的權(quán)力控制在確定的范圍之內(nèi)，即在實(shí)際上劃出了政府行為的邊界，也就確立了人民的權(quán)利：政府能做的就是權(quán)力所允許的，此外，政府不能做、無權(quán)做，政府不能做的即是人民能做的、有權(quán)做的。正是出于這樣的理解，聯(lián)邦黨人認(rèn)為：“實(shí)際上憲法本身在一切合理的意義上以及一切實(shí)際的目的上，即為一種人權(quán)法案?！盵1]〔美〕漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，〔北京〕商務(wù)印書館1980年版，第430頁。盡管在以后的多次修憲中，憲法不同程度地加上了權(quán)利的內(nèi)容，但是，思路是一以貫之的，沒有改變，出發(fā)點(diǎn)仍然在權(quán)力，在限制權(quán)力，而不是權(quán)利。這可以解釋：為什么憲法修正案對于權(quán)利的規(guī)定，多半是以“政府不得……”的規(guī)范形式來“反向”明確。在這個(gè)意義上，所謂自由，不是意識形態(tài)，也不是精美言辭，而是“一國的人民相對于政府而享有的權(quán)利”，而在憲政實(shí)踐中，“自由的問題就是最優(yōu)政府范圍的問題?！盵2]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2005年版，第444頁。

上述英美憲政代表了憲政的兩種形態(tài)，卻反映了同一個(gè)主題：限權(quán)政治。英國是從限制國王的權(quán)力開始的，美國則不僅限制聯(lián)邦政府、州政府的權(quán)力，也限制作為不同政府分支的立法、行政、司法的權(quán)力，尤其是立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力，這意味著，即使“以人民名義”行使的權(quán)力也在限制的范圍之內(nèi)。由無限權(quán)力走向有限權(quán)力，是人類歷史上政治制度的飛躍。有意思的是，英國憲政并非發(fā)端于某種先在的價(jià)值或者思想的假定、推演與論證，而是緣自英國政治實(shí)踐的逐步演進(jìn)、變革與進(jìn)步。在經(jīng)歷了無數(shù)次的紛爭、動(dòng)蕩之后，英國人最終選擇了協(xié)商、妥協(xié)、退讓，限權(quán)政治的實(shí)現(xiàn)——以國王服從于法律為標(biāo)志，結(jié)束了無序、失衡、血腥的歷史。相對而言，美國或許更“理性”些，制憲者不僅反對王權(quán)，而且對歷史上出現(xiàn)過的非王權(quán)形式的專權(quán)——雅典城邦的公民大會(huì)——也十分警惕，選擇了兩院制的立法機(jī)構(gòu)模式，宣布了對任何機(jī)構(gòu)擁有絕對權(quán)力的否定。這樣的理性與其說是憲法設(shè)計(jì)的認(rèn)識論前提或者說是理論認(rèn)知，毋寧是對既往人類政治經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的反思、總結(jié)與超越。

四、能夠合作：憲政的展開

憲法是合作所達(dá)成的共識，是最低限度或者說是最低層面的共識，是避免由于利益、立場等等方面的種種差異而相互傾軋帶來的動(dòng)蕩?？梢哉f，以合作作為標(biāo)志性狀態(tài)的憲政是人類這個(gè)族類找到的解決沖突的有效途徑，合作也在實(shí)際上成為利益沖突社會(huì)中的存在法則。合作的能力在最大程度上保證了責(zé)任的落實(shí)和秩序的形成。由合作所形成的秩序體現(xiàn)了憲政作為規(guī)則之治的特質(zhì)，同時(shí)，秩序也是每個(gè)人都信守和履行自己的責(zé)任的結(jié)果。基于對契約的信守，在憲政的規(guī)則下，每個(gè)人——事實(shí)上可以簡單地界分為政府和人民明確自己的行為范圍所在，并且各安其分。尊重他人（包括人民與政府之間的相互尊重）和服從規(guī)則（首先是憲法）是基本要素。對于政府而言，知道權(quán)力的底線在哪里，尊重和敬畏規(guī)則，遵循權(quán)力規(guī)則，才能在權(quán)力的行使上有所收斂，才不至于以自己利益的最大化作為權(quán)力支點(diǎn)，才不至于無法無天，為所欲為。作為普通的民眾，知道自己是在一個(gè)政治共同體中生活的人，是一個(gè)必須遵循法律的人，只有這樣，才能夠獲得安全和保護(hù)。遵守法律是憲法規(guī)則為普通人事實(shí)上也是所有人設(shè)定的責(zé)任，這意味著所有人都在約束中。沒有誰的利益可以得到?jīng)]有邊界的保護(hù)，每個(gè)人都必須對各自的利益進(jìn)行讓步，自己利益的存在必須以他人利益也存在作為前提，尤其是政府，更是在控制之下，所以，沒有權(quán)力是可以恣意的，權(quán)利也是如此。這是合作的前提，也是合作的結(jié)果。

從宏觀上看，所有人都需要以合作態(tài)度、立場去對待憲法、對待社會(huì)，每個(gè)人都對國家的秩序負(fù)有責(zé)任，但最重要的是政府。與一般人相比，政府應(yīng)該負(fù)有更大的責(zé)任?？梢哉f，憲法的責(zé)任是需要政府來落實(shí)的，憲法的責(zé)任也需要政府來承擔(dān)。換言之，政府應(yīng)該比普通人更應(yīng)該做到守則（守約）。在任何時(shí)候、任何場合，政府都是人民最有說服力的教員。事實(shí)上，幾乎所有國家都把憲法責(zé)任施加給了國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)在不同的角色活動(dòng)中，讓憲法在不同層次和不同側(cè)面發(fā)揮作用，影響人們的生活。在政府內(nèi)部，相對于立法與行政權(quán)力分支，司法承擔(dān)的責(zé)任更重。在美國，其他的權(quán)力分支一般是拿憲法的文本說事，比如立法和行政，尤其是行政，它幾乎不能夠?qū)椃ǖ奈谋咀魅魏我饬x上的擴(kuò)展性解讀，權(quán)力就是權(quán)力，立法可能好一些，特別是基于憲法第一條的彈性條款，國會(huì)可以決定在什么時(shí)候制定自己認(rèn)為“必要與合適”的立法。而聯(lián)邦最高法院的職責(zé)顯然不止于此。在具體的憲法案件中，它的解釋應(yīng)該更加細(xì)致和清晰，而且必須要證明自己判決的合理性和正當(dāng)性，在很大程度上，這是對憲法作出解釋的進(jìn)一步說理和論證，也是引導(dǎo)人們展開憲政思考、推進(jìn)司法決定與社會(huì)認(rèn)知良性互動(dòng)的過程。值得注意的是，司法過程并不是一個(gè)尋求絕對真理或者說是作出唯一正確決斷的過程，毋寧“是要把事辦妥（而不是好）?！盵1]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2005年版，“《波斯納文叢》總譯序”（蘇力），第5頁。把事辦妥，而不是好，這可以看作是實(shí)用主義法學(xué)的最典型表達(dá)，也是憲法合作方式的體現(xiàn)?！巴住迸c“好”是不同的，后者充滿了價(jià)值判斷，而價(jià)值判斷往往是有差異的，什么是好，什么是善，每個(gè)人都有不同的看法，憲法不是去分辨誰的看法是正確的，甚至是唯一正確的，而去保護(hù)、去發(fā)揚(yáng)光大，而是忽略這樣的問題，或者說根本就不去考慮這個(gè)問題，而是留待一定的程序性規(guī)則去確定，作為憲法，只是要?jiǎng)?chuàng)造、維持一個(gè)秩序，一個(gè)安全的秩序，這是最基本的，價(jià)值讓人們自己去選擇和判斷。至于“妥”，可以理解為合適的，是在憲法框架下解決爭議和沖突，不是去做“正確的決斷”。這樣的“妥”體現(xiàn)的就是合作的態(tài)度和方式，即在最大程度上維護(hù)憲法規(guī)則，合作正是司法作出判斷的出發(fā)點(diǎn)。這也是為什么有學(xué)者認(rèn)為：“實(shí)現(xiàn)正義，哪怕天塌下來，在波斯納看來，這是一種不負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度。”[2]〔美〕理查德·A·波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌，李國慶譯，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2005年版，“民主與法治的張力（代譯序）”（蘇力），第8頁。這說明，負(fù)責(zé)任的司法應(yīng)該在最大程度上履行合作之責(zé)，盡最大可能的合作，維系整個(gè)憲政秩序。

就憲政國家的歷史而言，不僅僅是憲法規(guī)則本身的形成要在合作的方式下進(jìn)行，比如美國聯(lián)邦憲法就是如此，而且，憲法規(guī)則的發(fā)展也需要合作。作為書面文件的憲法，面臨著文本固定規(guī)則與社會(huì)發(fā)展變遷之間的內(nèi)在緊張關(guān)系，由于人類智識和經(jīng)驗(yàn)的局限性，大家都不是神，制憲者也無力預(yù)計(jì)未來。但是，作為憲政方式的合作（合意）卻是不變的，而且，只要固守這樣的方式，文本與社會(huì)之間的張力就可以獲得有效的化解。在一個(gè)多元社會(huì)中，在最低限度上的共識的形成只能是基于合作的出發(fā)點(diǎn)。憲法正是這樣的底線，只不過憲法僅僅提供了一個(gè)基本的合作框架，初步確立了一種合作模式。政府機(jī)構(gòu)特別是法官還需要發(fā)展這樣的憲法秩序，在面對新的問題的時(shí)候，以憲法來確定。事實(shí)上，基于憲法規(guī)則的合作也是美國憲法司法實(shí)踐中法官們作出決定的出發(fā)點(diǎn)。特別是面對新的問題尤其是憲法規(guī)則面臨挑戰(zhàn)的情形下，司法的決定更是如此。根據(jù)學(xué)者的研究，在經(jīng)典的第一修正案領(lǐng)域，很難說存在著什么普遍的“言論自由原則”，換言之，探求表達(dá)自由的基本原理是徒勞的，因?yàn)閷τ谘哉摰谋Ｗo(hù)程度取決于法院將其歸入的社會(huì)領(lǐng)域（即共同體、管理、民主）的不同而存在顯著差異，因此，法院需要確定社會(huì)領(lǐng)域的界限。正是通過確定不同社會(huì)領(lǐng)域的界限，言論被辨識[3]參見〔美〕羅伯特·C·波斯特：《憲法的領(lǐng)域：民主、共同體與管理》，畢洪海譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第18-19頁。。而通過在具體案件中將第一修正案運(yùn)用于不同社會(huì)領(lǐng)域，法院不斷地重新解釋第一修正案，從而賦予這一條款應(yīng)對言論世界的各種層出不窮的問題的功能，也是在這個(gè)過程中，憲法調(diào)整（也是調(diào)和）既存在矛盾甚至沖突但又相互依賴的社會(huì)秩序形式的工具價(jià)值得以顯現(xiàn)，更準(zhǔn)確地說，是法官將憲法的“兼容性”的合作特質(zhì)落實(shí)在了司法實(shí)踐中。有學(xué)者認(rèn)為，憲法的意義幾乎會(huì)在每一代被重新確立，憲法的代際變遷是憲法生活的一個(gè)客觀事實(shí)[1]See Cass R.Sunstein,A Constitution of Many Minds:Why the Founding Document Doesn't Mean What It Meant Before,Princeton:Princeton University Press,2009,p.210,preface p.ix.。不同法官在具體案件中對于憲法解釋的不同立場，恰恰表明了自由派與保守派路徑選擇的不同，也正因?yàn)檫@樣的不同，才可能在爭論與平衡中，尋求重新確立憲法的意義，解決新的社會(huì)難題。這也是合作的體現(xiàn)。在這個(gè)意義上，與其說憲法規(guī)則是底線，不如說合作是底線，或者說，在所有憲法規(guī)則中，合作是最基本的、最重要的規(guī)則。

五、結(jié)語

作為制度，憲政從一開始就不是理論的演繹，而是實(shí)踐的展開。作為手段，它是實(shí)驗(yàn)、試驗(yàn)甚至是不斷“試錯(cuò)”的產(chǎn)物，而非理性思維的寵兒。歷史的事實(shí)是，憲政最初發(fā)生在以實(shí)踐哲學(xué)見長的英國而非以理性思辯見長的歐洲大陸，說到底，憲政就是一種經(jīng)驗(yàn)。正如戴雪所指出的那樣，英國憲政的生成“并不是根據(jù)抽象理論而得到的結(jié)果，這種結(jié)果實(shí)產(chǎn)生于英吉利人們所有一種政治天性?！盵2]〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第86頁。照筆者的理解，這樣的天性無疑是一種“最善于調(diào)和”的政治智慧和政治經(jīng)驗(yàn)，就是合作，也就是伯克所總結(jié)的構(gòu)成英國政治理想和倫理價(jià)值層面上的“普遍合意”。這提示我們，對于一種制度來說，理性、假定、理念是重要的，但可能不是最重要的或者唯一重要的，也未必是“牢靠的”，關(guān)鍵在于實(shí)踐。不僅如此，一國憲政的實(shí)現(xiàn)并不是一蹴而就的事情，即便是在所謂“原發(fā)性的”憲政國家也不例外。英國憲政幾百年來的演進(jìn)說明了這一點(diǎn)，憲政需要在實(shí)踐中進(jìn)步，所以也是一個(gè)過程。另外，人們選擇憲政，并非因?yàn)槠溥壿嫛白郧ⅰ?，而是因?yàn)樗怯杏玫模Y(jié)束了人類社會(huì)千百年來搖擺于暴政和無政府狀態(tài)兩個(gè)極端之間的歷史，為人的安全提供了最為確實(shí)的保障。

值得一提的是，對于憲政的有用性認(rèn)識，早在一個(gè)世紀(jì)前的中國就存在。清末變法立憲過程中，贊同與反對之聲并存，但兩種主張的共同點(diǎn)在于：都是從工具理性上考慮的，與所謂的“價(jià)值選擇”或“意識形態(tài)”并無多少關(guān)聯(lián)。比如，贊同者認(rèn)為，僅就治理國家的人的數(shù)量而言，憲政就優(yōu)于專制?！俺几`聞東西各國之強(qiáng)，皆以立憲法開國會(huì)之故，國會(huì)者，君與國民共議一國之政法也?！嗜司c千百萬之國民，合為一體，國安得不強(qiáng)？吾國行專制政體，一君與大臣數(shù)人共治其國，國安得不弱？蓋千百萬之人，勝于數(shù)人者，自然之?dāng)?shù)矣?！盵3]康有為：《請定立憲開國折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2004年版，第16頁。在憲政的控制規(guī)則和功能方面，贊同者認(rèn)為，其實(shí)傳統(tǒng)的皇權(quán)也是有限制的，但并不明確，現(xiàn)在的立憲不過是以憲法的書面形式即規(guī)則化的形式將這樣的控制確定下來而已[4]參見梁啟超：《立憲法議》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2004年版，第25頁。。反對者認(rèn)為，立憲這個(gè)藥方只適合處理西方之疾，不能祛除中國之病，我們不應(yīng)該病急亂投醫(yī)[5]參見《御史劉汝驥奏請張君權(quán)折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2004年版，第74頁，第78頁。。更有反對者認(rèn)為，“君子而充議員，黨孤力怯，將屏息不敢出聲。小人而充議員，上藉抵抗官長之力，即下可魚肉鄉(xiāng)愚。”[6]參見《御史劉汝驥奏請張君權(quán)折》，載夏新華等整理：《近代中國憲政歷程：史料薈萃》，〔北京〕中國政法大學(xué)出版社2004年版，第74頁，第78頁。關(guān)于選擇憲政的理由，梁啟超的認(rèn)識是頗為深刻的，他將憲政與專制相比較，認(rèn)為“專制政體者，實(shí)數(shù)千年來破家亡國之總根源也?！盵7]梁啟超：《飲冰室合集》，《文集之九》，第90頁。轉(zhuǎn)引自張晉藩：《中國憲法史》，〔長春〕吉林人民出版社2004年版，第35頁。要擺脫中國千年來周而復(fù)始的專制王朝更迭的命運(yùn)，就必須選擇憲政。在這里，憲政的好處是顯而易見的，因而選擇憲政是一種需要。

由此可見，相較于前人的“求實(shí)”，今天的我們似乎過多地糾纏于“求是”。當(dāng)代學(xué)者多將清末立憲的失敗原因之一歸結(jié)于那個(gè)時(shí)代的學(xué)人和制憲者采用“憲政-富強(qiáng)”思維的工具性價(jià)值，而不是采用憲政本來的價(jià)值理性[1]參見張晉藩：《中國憲法史》，〔長春〕吉林人民出版社2004年版，緒論，第11頁。。曾有學(xué)者指出，“西方人追求的是憲政自身的價(jià)值，而在中國，憲政則變成了人們在追求國家富強(qiáng)時(shí)的一個(gè)工具。這種語境的置換消解了憲政本身的價(jià)值?！盵2]王人博：《憲政的中國語境》，〔北京〕《法學(xué)研究》2001年第2期。這一見解的合理性和深刻性是顯著的，但不可忽視的問題是：對于后發(fā)現(xiàn)代化國家來說，基于“挑戰(zhàn)-回應(yīng)”模式的路徑依賴，工具理性是不可避免的選擇：很少是因?yàn)閼椪氨旧砗谩辈乓浦驳?，多半是因?yàn)閼椪昂苡杏谩辈沤邮?，這幾乎是所有所謂后發(fā)現(xiàn)代化國家對于外來制度的認(rèn)知和接納方式，中國也不可能例外。

另外，我們對于憲政的價(jià)值分析和判斷在多大程度上就是西方人所追求的憲政價(jià)值本身？自由、民主、平等，這些由學(xué)者總結(jié)出來的價(jià)值，可能都不是憲政發(fā)生的理由，而是憲政運(yùn)作的結(jié)果，如果有什么可以算得上是憲政發(fā)生的價(jià)值的，那可能就是和平或者說是安全[3]比如，美國立憲的最突出目標(biāo)就是克服邦聯(lián)的松散無力狀態(tài)，建立強(qiáng)大的聯(lián)邦政治形式；在英國，自1215年《大憲章》始，幾百年來一系列憲法性法律文件（舊譯“文書”）的出臺，“無一道文書不是專為應(yīng)付當(dāng)時(shí)所有急需而設(shè)立。”（參見〔英〕戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，〔北京〕中國法制出版社2001年版，譯者導(dǎo)言，第4頁。）可能比較例外的是法國，大革命之后的《人權(quán)宣言》把自由、平等寫在了紙上，結(jié)果是在此后的近兩個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，法國人既沒有得到自由，也沒有得到平等。。至于其他，或許只是“副產(chǎn)品”。當(dāng)然，只求“實(shí)用”或許會(huì)有失偏頗，落入“結(jié)果論”的標(biāo)準(zhǔn)，但是，“是非”的判斷并不是僅僅依靠所謂的推理和演繹就能夠成立的，也是需要“實(shí)用”來檢驗(yàn)的，就像“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。憲政是被人類社會(huì)幾百年來反復(fù)實(shí)踐所證明的“有用”的東西，我們沒有拒絕的理由。事實(shí)上，如果我們更進(jìn)一步地思考，就不難發(fā)現(xiàn)，被我們認(rèn)為是某種“價(jià)值”、“意識形態(tài)”的理論，在其根本意義上，不過是對實(shí)踐的描述或者提煉。比如“自由主義”或者“自由主義憲政”，不過是對于憲政實(shí)踐的理論解說，換言之，是憲政實(shí)踐在前，憲政理論在后。英國實(shí)踐為自由主義提供了最直接的思想來源和養(yǎng)料，在這個(gè)意義上，我們可以認(rèn)為，自由主義到憲政、憲政到自由主義，基本上是實(shí)踐的因果而非邏輯的因果。

“任何具體制度的本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務(wù)人類的、特別是當(dāng)代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據(jù)。它反對用一種自我中心的、上帝式的、歷史在我這里或在我們這一代終結(jié)的眼光來考察和評價(jià)任何制度?！盵4]蘇力：《語境論——一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》，〔北京〕《中外法學(xué)》2000年第1期。我們不需要為憲政附加太多不必要的色彩，也不需要將憲政看作包治百病的“普世良方”，說到底，憲政不過是迄今為止人類找到的一種合理和有效的管理制度，這也是我們關(guān)注這個(gè)制度的理由。

〔責(zé)任編輯：錢繼秋〕

The Politics of Corporation:a Physical Study of Constitutionalism

Zhao Juan

Constitutionalism can be regarded as the politics of corporation from the aspect of physics. The wishes,rules and abilities of corporation accomplished constitutionalism as a political formation in human society.We chose constitutionalism,because it is a useful tool of maintaining living safety and an effective way of political organization and movement,which is hitherto a human find,not because of its final correct value.

constitutionalism;corporation;constitution;politics;practice

趙娟，南京大學(xué)法學(xué)院教授 210008

本文系南京大學(xué)985三期項(xiàng)目資助，特此致謝。