程麒臺(tái) 何海鋒

[摘 要]對(duì)于法律體系來說，法治思維是一個(gè)基礎(chǔ)性的概念，也是一個(gè)指導(dǎo)具體行動(dòng)的概念。然而，關(guān)于這一概念的內(nèi)涵，當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的共識(shí)，更缺乏基于公眾認(rèn)知和社會(huì)實(shí)踐中存在的突出問題而對(duì)這一概念作出的梳理，這種狀況必將影響到法律體系的完善與發(fā)展。因此，本文嘗試剖析法治思維應(yīng)有的內(nèi)涵，通過與一些容易混淆的理念或觀點(diǎn)的辨析，還原法治思維清晰的面目。本文認(rèn)為，法治思維在內(nèi)涵上是一種價(jià)值思維、形式思維、保守思維和建構(gòu)性的理性思維。

[關(guān)鍵詞]法治思維；內(nèi)涵；辨析

[中圖分類號(hào)]D902 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2014）10 — 0072 — 02

關(guān)于法治思維的內(nèi)涵，當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的共識(shí)，更缺乏基于公眾認(rèn)知和社會(huì)實(shí)踐中存在的突出問題而對(duì)這一概念作出的梳理，這種狀況必將影響到法律體系的完善與發(fā)展。因此，本文將嘗試剖析法治思維應(yīng)有的內(nèi)涵，特別是通過與一些容易混淆的理念或觀點(diǎn)的辨析，還原法治思維清晰的面目。

（一）法治思維是一種價(jià)值思維

價(jià)值思維是區(qū)別于事實(shí)思維的一種思維，是與人們的情感和主觀判斷相聯(lián)系的思維。事實(shí)思維解決的是“是什么”的問題，價(jià)值思維解決的是“應(yīng)當(dāng)是什么”的問題。事實(shí)思維要以客體為中心，堅(jiān)持客觀性原則，通過概念、判斷、推理等思維活動(dòng)把我客觀規(guī)律；價(jià)值思維則是一種主客觀的結(jié)合，有一種“向我性”，以主體為中心，把我客觀世界對(duì)主體積極肯定的一面?！?〕之所以說法治思維是一種價(jià)值思維，就是因?yàn)榉ㄖ嗡季S要以尊重和承認(rèn)法治的功能和作用為前提。

這種尊重和承認(rèn)的獲得經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程，人們“祈求過神靈，臣服過帝王，擁戴過英雄，癡迷過技術(shù)”〔2〕，在我們國家，還有過這樣一段時(shí)間，“個(gè)人是大的行政格局中的小棋子，是管理客體，現(xiàn)在我們常使用的權(quán)利概念在那個(gè)時(shí)代是不存在的。行政命令的渠道如此暢通，毛主席的一個(gè)講話不隔夜就可以傳達(dá)到全國城鄉(xiāng)，并具備不可置疑的效力?！薄?〕但人們也慢慢發(fā)現(xiàn)，“相比起變化莫測的神諭、喜怒無常的皇帝、信口雌黃的承諾、爾虞我詐的權(quán)術(shù)、朝令夕改的指示，法律要理性、穩(wěn)定得多，從而也能帶來更多的安全感、確定感和幸福感。于是，法治開始進(jìn)入了人類文明，并漸漸地攻城略池，最終在世界范圍取得了對(duì)神治和人治的全面勝利。

今天，當(dāng)我們說法治思維的時(shí)候，實(shí)際上是把它作為一種價(jià)值上的追求和一種偏好，作為一種對(duì)法律的信仰，相信所有的法律都應(yīng)當(dāng)被遵守。在這個(gè)意義上，運(yùn)用法治思維就要求排除其他非法治思維（諸如道德思維、經(jīng)濟(jì)思維、政治思維等）的干擾，以法律為唯一的準(zhǔn)繩，這就是董節(jié)英教授提出的法治思維下“法律的優(yōu)先位次”?！?〕對(duì)于當(dāng)下的中國，由于有著深刻的人情社會(huì)烙印，尚未抹平的政治傷疤，強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)發(fā)展愿望，以及迫切的道德秩序訴求，明確法治思維的這一內(nèi)涵尤為關(guān)鍵。只有把法律擺在價(jià)值體系的最高位置，法律體系才成成為社會(huì)規(guī)則的中心，法治思維才能真正大行其道。

（二）法治思維是一種形式思維

徒法不足以自行。法律體系不僅僅是文字上的規(guī)定，法律的生命是通過程序的形式來延續(xù)的，法治思維是一種形式思維。與形式思維相對(duì)應(yīng)的是實(shí)體思維。不同于西方國家，在我國，實(shí)體思維或者結(jié)果正義有著非常悠久的傳統(tǒng)，而相比之下，形式思維或者形式正義則是相當(dāng)晚近才有的概念。直到十多年前，陳瑞華教授還在以一本《看得見的正義》苦口婆心地宣傳程序的價(jià)值，可見形式思維在我國薄弱的基礎(chǔ)。

形式思維相信的是“形式正義”?！靶问秸x”是一種“看得見的正義”。所謂“看得見的正義”，就是通過一整套合理的程序設(shè)計(jì)，讓參與者和觀察者都能清楚地看到最終結(jié)論和判斷形成的過程，從而相信正義得到了實(shí)現(xiàn)。因此，形式正義也被稱作是過程的公平，程序的正義。實(shí)質(zhì)正義往往無從檢驗(yàn)，而形式正義卻是直觀可見的。形式正義的核心要求是，通過程序的設(shè)計(jì)，讓任何人都不能做自己的法官，任何一方的意見都應(yīng)當(dāng)被聽取。在形式正義的視野里，沒有永遠(yuǎn)正確的青天大老爺，沒有胡攪蠻纏的刁民，沒有臉譜化的好人壞人，只有嚴(yán)格被遵守的程序。開會(huì)必須要有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖h程和議事規(guī)則，選拔任用干部要嚴(yán)格遵守干部選用程序，政府的重大決策必須有效聽取相關(guān)方的意見，等等。所有這些，就是形式思維的體現(xiàn)?！?〕

此外，形式思維還意味著不盲信任何權(quán)威、謹(jǐn)慎做出判斷、平等對(duì)待一切人等等具備人文精神，維護(hù)人的尊嚴(yán)的理念?！?〕在法律思維下，沒有永遠(yuǎn)正確的“青天大老爺”，沒有胡攪蠻纏的“刁民”，誰也不低人一等，只有嚴(yán)格被遵守的程序。這是我們踐行法律思維，運(yùn)用法律程序的應(yīng)有態(tài)度。

（三）法治思維是一種保守思維

由于法律總是在某一個(gè)“過去”被制定出來的，所以法治是永遠(yuǎn)一種“向過去看”的狀態(tài)，法治思維也因此是一種保守的思維。這種保守“不是膽小怕事畏首畏尾，而是不簡簡單單地評(píng)判法律，更不隨意否定現(xiàn)行法的價(jià)值”，而是“不輕易挑戰(zhàn)法律，而是盡量在現(xiàn)有的法律體系框架內(nèi)尋求解決問題的方案?！薄?〕在這一點(diǎn)上，法律思維與政治思維、經(jīng)濟(jì)思維是判然有別的。政治思維要求權(quán)變和平衡，因此沒有一成不變的規(guī)則，“沒有永遠(yuǎn)的朋友，也沒有永遠(yuǎn)的敵人”；經(jīng)濟(jì)思維的對(duì)象是瞬息萬變的市場和轉(zhuǎn)瞬即逝的利益，從而講求前瞻和創(chuàng)新；而法治思維卻總是向后看，不求激進(jìn)。

在法律思維主導(dǎo)下，一個(gè)決策的做出，不能僅僅是對(duì)政治號(hào)召的簡單響應(yīng)，或是對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的盲目沖動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)有充分的憲法和法律上的依據(jù)。這對(duì)于一個(gè)健全的社會(huì)來說是十分必要的，在這里，法治思維發(fā)揮著調(diào)節(jié)器和安全閥的作用。因?yàn)椤叭绻谝粋€(gè)國家，每個(gè)人都自認(rèn)為可以獨(dú)創(chuàng)規(guī)則，并且運(yùn)用這些規(guī)則捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)，那么，這個(gè)國家就沒有了尊嚴(yán)。法律是我們的共同契約，如果法律不被遵守，那么，我們這個(gè)社會(huì)就重新回到了野蠻時(shí)代?！?〕

對(duì)于法律體系來說，這一點(diǎn)顯得尤為重要。因?yàn)榉审w系的完善與發(fā)展，要以法律體系本身得到維護(hù)和尊重為前提?！爸挥挟?dāng)這個(gè)國家每個(gè)公民都能夠自覺地通過合法的途徑實(shí)現(xiàn)自己的目的，主動(dòng)地維護(hù)法律的尊嚴(yán)而不是挑戰(zhàn)法律的權(quán)威時(shí)，這個(gè)國家才有希望。”〔9〕從這一個(gè)角度來說，法治思維是堅(jiān)持“惡法亦法”的。

法治思維的保守性還體現(xiàn)在，要承認(rèn)法治的局限。在現(xiàn)代社會(huì)，法律雖然是最重要的社會(huì)規(guī)范，但并不是無所不能的。法治思維與“法律萬能論”根本上是沖突的。這是因?yàn)?，一方面，在很多領(lǐng)域，法律是力不從心或者根本上無能為力的，在這時(shí)候，法律就要自覺地讓位于其他社會(huì)規(guī)范。另一方面，法律作為國家保障實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，帶有濃厚的公權(quán)力色彩，在現(xiàn)代法治社會(huì)，對(duì)公權(quán)力的警惕是一種廣泛而必要的社會(huì)心理，在權(quán)力與權(quán)利的角力中，代表權(quán)力的一方要主動(dòng)地保持謙抑姿態(tài)。

實(shí)際上，改革開放三十多年來法治建設(shè)的成就，特別是法律體系的形成，讓“法律萬能論”和“立法權(quán)優(yōu)越論”有了很大的市場。在完善和發(fā)展法律體系的過程中，我們對(duì)這兩種情緒必須保持足夠的警覺，這是堅(jiān)持法治思維應(yīng)有的立場。

（四）法治思維是一種建構(gòu)性的理性思維

建構(gòu)論理性主義是哈耶克的敵人。哈耶克認(rèn)識(shí)論的一個(gè)核心的觀點(diǎn)是，人類要承認(rèn)自己的無知，人類社會(huì)是通過逐漸排除錯(cuò)誤而接近真理的，因此真理總是否定性的，是試錯(cuò)的產(chǎn)物?！?0〕正是以此結(jié)論作為前提， 否定性的正義觀和消極的自由觀才得以建立， 自發(fā)秩序也由于其能為人類提供更多的試錯(cuò)機(jī)會(huì)而被證明優(yōu)于組織秩序。然而，無論哈耶克多么厭惡建構(gòu)和理性，他也得承認(rèn)，法律在事實(shí)上是建構(gòu)的（不然也不會(huì)有法學(xué)家和立法者），并且是一種理性的產(chǎn)物，法律思維也因此既是一種建構(gòu)性的理性，也是一種理性思維。

法治思維的建構(gòu)性體現(xiàn)在，法治有自己獨(dú)有的理念、概念和語言，法治思維就是這些理念、概念和語言建構(gòu)起來的思維，因此才會(huì)有“像法律人那樣的思考”，才會(huì)有“法言法語”。楊小軍教授提到的權(quán)利與義務(wù)的概念就是法律獨(dú)有的概念。在法治思維下，所有的主張和要求應(yīng)當(dāng)以權(quán)利、義務(wù)的方式提出，任何人都沒有超越法律的特權(quán)，任何人也不應(yīng)被苛以法律規(guī)定之外的義務(wù)。這與我們?nèi)粘５乃季S方式是迥然不同的。這當(dāng)然是關(guān)于法治思維的建構(gòu)性的最有力的證明，但“權(quán)利與義務(wù)”并非法治思維的唯一結(jié)果。實(shí)際上，一旦進(jìn)入到法治思維的視野，很多生活中的概念就會(huì)改變含義，比如“親屬”、“占有”、“委托”、“死亡”、“罪犯”，等等，“法律人”——如果這個(gè)詞語用來表示所有用法律的方式來思考的人的話——應(yīng)當(dāng)對(duì)所有這些都保持敏感和謹(jǐn)慎。

除了日常生活中的概念以外，法治思維的建構(gòu)性還體現(xiàn)在一些重要的理念性問題上。比如法治意義上的“真實(shí)”、“公平”、“正義”不完全等同于現(xiàn)實(shí)意義上的“真相”、“公平”“公正”，前者的基礎(chǔ)是規(guī)范、證據(jù)和程序，后者則擁有更廣泛的依據(jù)——可以是道德、風(fēng)俗、習(xí)慣，也可以是直覺。正是在這兩者不完全吻合或者可能發(fā)生不吻合的場合，法治思維發(fā)揮著獨(dú)有的作用，而以規(guī)范、證據(jù)和程序建構(gòu)起來的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的思維就是法治思維。

同時(shí)，法律也是一種理性選擇的結(jié)果，這讓法律不同于道德和文化，因?yàn)榈赖屡c文化是社會(huì)普遍接受的一套習(xí)慣性思維或行為方式，是一種非理性因素，是不加反思而獲得接受并執(zhí)行的社會(huì)規(guī)則。人們生活在道德和文化中，或者在接受一種道德或文化時(shí)，是不問好處、不問是非的。而法律針對(duì)的是人類趨利避害的本能，用理性的方式約束人的理性行為。正是因?yàn)榉傻睦硇?，以及基于此的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，讓法律取代宗教和道德，成為了社會(huì)控制的主要手段。

法律的理性意味著，在通常情形下，法律必須“符合人生的常態(tài)、常規(guī)和常例，，表達(dá)人心的常識(shí)、常理和常情。” 〔11〕因此，法治思維的結(jié)果必然和合乎邏輯和理性的結(jié)果；對(duì)得出這一結(jié)果的理由應(yīng)當(dāng)做出說明和論證，從而讓全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論的理性并因此獲得說服力?！胺烧f服之所以是可能的， 就在于理性的存在?！薄?2〕所以，基于法治思維的要求，任何決策和決定的做出，必須以憲法和法律為起點(diǎn)，進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的分析和論證，同時(shí)排除道德、習(xí)慣、感情等非理性的因素。正如葛洪義教授指出的：“基于法律是講理的，法律和理性的關(guān)系實(shí)際上是不可顛覆的，而且，鞏固這種關(guān)系，不僅有助于法治建設(shè)，而且有益于我們的生活境況及意義。拆毀法律的理性基礎(chǔ)，不僅將從根本上解構(gòu)法律和法治，而且也是挑戰(zhàn)我們的生存信念和存在價(jià)值?！薄?3〕

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕王小平.論價(jià)值思維〔J〕.湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，1990，（05）：2.

〔2〕何海鋒.法治與幸?！睳〕.檢察日?qǐng)?bào)，2013-6-28（06）.

〔3〕信春鷹.見證國家法制化前行之路〔N〕.法制日?qǐng)?bào)，2012-9-8（01）.

〔4〕董節(jié)英.法治思維從哪里來〔N〕.學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)，2012-12-10（05）.

〔5〕陳瑞華.看得見的正義〔M〕.中國法制出版社，2000：1—11.

〔6〕陳瑞華.程序正義的理論基礎(chǔ)——評(píng)馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”〔J〕.中國法學(xué)，2010，（03）.

〔7〕喬新生.法律人就該保守一點(diǎn)〔N〕.檢察日?qǐng)?bào)，2004-7-27（03）.

〔8〕同上

〔9〕同上

〔10〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理（上）〔M〕.北京：三聯(lián)書店1997：19.

〔11〕許章潤.法律理性——一種世俗的實(shí)踐智慧〔N〕.法制日?qǐng)?bào)，2003-1-9（05）.

〔12〕葛洪義.法與實(shí)踐理性〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，2002：30.

〔13〕葛洪義.法與實(shí)踐理性〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，2002：8.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕