以非全日制用工的視角探討大學(xué)生校外“兼職”的勞動(dòng)者地位

王晶

摘 要：大學(xué)生“兼職”的現(xiàn)象在大學(xué)校園里已愈加普遍，在人數(shù)增加的同時(shí)，勞動(dòng)權(quán)益受侵害的問題也愈加突出。因此，全面有效地保障大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)益便成為我們急需解決的問題。現(xiàn)在“兼職”大學(xué)生遇到糾紛時(shí)主要適用民事法律解決，可是并不能達(dá)到良好的維權(quán)效果。我國(guó)2008年1月1日實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第一次以法律的形式規(guī)定了非全日制用工制度。用工形式靈活的特點(diǎn)符合大學(xué)生“兼職”的勞動(dòng)特點(diǎn)，可將大學(xué)生“兼職”情況適用于非全日制用工的有關(guān)規(guī)定，以明確大學(xué)生校外“兼職”的勞動(dòng)者身份。

關(guān)鍵詞：大學(xué)生；校外“兼職”；勞動(dòng)關(guān)系；非全日制用工

中圖分類號(hào)：DF47 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）35-0304-03

一、大學(xué)生校外“兼職”的界定

當(dāng)前，在校大學(xué)生在學(xué)習(xí)專業(yè)知識(shí)的同時(shí)自主利用的時(shí)間較多，因而許多學(xué)生會(huì)選擇參加社會(huì)實(shí)踐做“兼職”，目的已經(jīng)不再簡(jiǎn)單地停留在賺錢，更多的是希望通過接觸社會(huì)來鍛煉自己的能力與提前適應(yīng)職場(chǎng)環(huán)境。大學(xué)生校外“兼職”與勤工助學(xué)、實(shí)習(xí)存在著本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)1985年出臺(tái)的《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》，勤工助學(xué)是指“高等院校組織本校學(xué)生參加校內(nèi)的助學(xué)、助研、助管、實(shí)驗(yàn)室、校內(nèi)產(chǎn)業(yè)和后勤服務(wù)及各項(xiàng)公益活動(dòng)，學(xué)生從中取得相應(yīng)的報(bào)酬的活動(dòng)”。 勞動(dòng)與社會(huì)保障部1995年頒布《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問題的意見》的“第十二條 在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同?！?007年教育部和財(cái)政部聯(lián)合下發(fā)的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中“第四條 本辦法所稱勤工助學(xué)活動(dòng)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。第六條 勤工助學(xué)活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個(gè)人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機(jī)構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。”與大學(xué)生“兼職”的區(qū)別明顯在于是否有學(xué)校參與。實(shí)習(xí)，是高等教育教學(xué)環(huán)節(jié)之一，屬于高校教學(xué)計(jì)劃內(nèi)容。實(shí)習(xí)有學(xué)校統(tǒng)一組織安排的，也有自行聯(lián)系選擇的，都屬于大學(xué)生專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)的一種延續(xù)。大學(xué)生校外“兼職”，是大學(xué)生利用課余時(shí)間，通過付出有償勞動(dòng)而獲取一定報(bào)酬的行為。與實(shí)習(xí)的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：一是利用的時(shí)間是課余時(shí)間還是學(xué)籍時(shí)間；二是目的是為了獲取報(bào)酬還是為了提高實(shí)踐能力等非物質(zhì)原因。在原勞動(dòng)部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見 》中將公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆排除在外，并沒有提及在校大學(xué)生。

二、大學(xué)生校外“兼職”行為的法律關(guān)系類型的分析

1.大學(xué)生兼職歸入勞務(wù)關(guān)系的情形

學(xué)理上，勞務(wù)關(guān)系是指勞動(dòng)者與雇主依約定，由勞動(dòng)者向雇主提供一次性的或者特定的勞動(dòng)服務(wù)，雇主依約定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。如果“兼職”大學(xué)生與用工者是平等民事主體之間按約定前者向后者提供有償勞動(dòng)進(jìn)而獲得工資報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則應(yīng)視為勞務(wù)關(guān)系。在大學(xué)生兼職的選擇中，主要屬于勞務(wù)關(guān)系的有家教輔導(dǎo)、鐘點(diǎn)工、筆譯等。這類工作是個(gè)人與個(gè)人之間的雇傭關(guān)系，雙方是平等的民事主體關(guān)系，將該類行為歸由私法類的民法，合同法，侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整毫無(wú)爭(zhēng)議。

2.“兼職”大學(xué)生與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系

明確大學(xué)生兼職行為的性質(zhì)，有利于強(qiáng)化對(duì)兼職大學(xué)生的保護(hù)，有利于促進(jìn)大學(xué)學(xué)生兼職的社會(huì)用工模式的科學(xué)發(fā)展，有利于勞動(dòng)法律體系的完善。本文認(rèn)為，兼職大學(xué)生與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

隨著現(xiàn)在勞務(wù)派遣、非全日制用工、家政服務(wù)等多種靈活用工形式的出現(xiàn)，在學(xué)術(shù)界形成了以下理論：判斷勞動(dòng)關(guān)系的存在應(yīng)當(dāng)以具備“從屬關(guān)系”為主和以“當(dāng)事人意思表示合意”為輔的標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定。

德國(guó)法考察大學(xué)生兼職具不具有從屬性通常在下面幾個(gè)方面認(rèn)定：（1）假如在工作時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等方面，受雇者在幾個(gè)或所有方面需聽從雇傭者的指示，則滿足“從屬關(guān)系”；（2）雇員在完成任務(wù)時(shí)一般要獨(dú)立完；（3）雇員所使用的勞動(dòng)資料應(yīng)由雇主提供單也有例外；（4）雇傭關(guān)系持續(xù)的長(zhǎng)短不是問題，僅存一天的勞動(dòng)關(guān)系完全可能存在。從“兼職”大學(xué)生的工作特點(diǎn)和與用工單位間的關(guān)系分析，他們?cè)诠ぷ鲿r(shí)服從用工單位的安排，接受其監(jiān)督管理，在指定的地點(diǎn)，規(guī)定的時(shí)間工作，更不存在自己支出勞動(dòng)資料或雇傭他人的情形，以此看來，“兼職”大學(xué)生具備“從屬性”特征。

運(yùn)用“當(dāng)事人表示合意”這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動(dòng)關(guān)系存在與否時(shí)，有兩個(gè)方面問題值得注意。第一，只要雇主實(shí)際使用了勞動(dòng)力，并對(duì)勞動(dòng)者存在一定的雇主權(quán)限，則兩者之間存在勞動(dòng)關(guān)系的意思表示；第二，所稱“當(dāng)事人意思表示合意”，并不是完全以雙方當(dāng)事人的主觀臆測(cè)或者以合同名稱來認(rèn)定法律關(guān)系的性質(zhì)，因?yàn)椤按_定契約內(nèi)容的自由具有單方性，對(duì)于勞動(dòng)者而言可能相對(duì)較小，而對(duì)于用人單位而言則其掌握著較大的自由度”。在實(shí)踐中，勞動(dòng)者確立權(quán)利義務(wù)的自由較少。因此，應(yīng)結(jié)合合同關(guān)系的實(shí)際情況進(jìn)行客觀判斷，進(jìn)而對(duì)所屬法律關(guān)系做出界定。

三、“兼職”大學(xué)生與用人單位符合非全日制工的勞動(dòng)關(guān)系

在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，確認(rèn)了雙重勞動(dòng)關(guān)系的合法地位，肯定了非全日制用工的形式。那么，現(xiàn)在就應(yīng)從維護(hù)“兼職”大學(xué)生的權(quán)益的角度出發(fā)，將其歸入非全日制用工的保護(hù)范圍。實(shí)踐中，大學(xué)生校外“兼職”的行為與非全日制用工有很多相似方面，因此奠定了將大學(xué)生“兼職”行為界定為非全日制用工的必要性與可能性。在實(shí)踐中一些大學(xué)生可能從事兩份或兩份以上的兼職工作，而非全日制用工承認(rèn)了多重勞動(dòng)關(guān)系的合法性，勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng)合同，只要后簽訂的勞動(dòng)合同不影響先簽訂的勞動(dòng)合同的履行即可，此規(guī)定也有利于保護(hù)從事數(shù)份“兼職”的大學(xué)生。對(duì)比二者之后還可總結(jié)如下切合點(diǎn)：非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工的形式。根據(jù)上述規(guī)定可以概括出非全日制用工具有以下特點(diǎn)：（1）勞動(dòng)合同形式?jīng)]有限制，口頭協(xié)議與書面協(xié)議均可，并且不可約定試用期（2）承認(rèn)多重勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者可與一個(gè)或一個(gè)以上的用人單位訂立勞動(dòng)合同（3）合同解除的限制較少，合同終止后，用人單位不必給付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（4）勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算周期短，非全日制用的工資報(bào)酬結(jié)算周期最長(zhǎng)不得超過15日。小時(shí)工資不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。（5）保險(xiǎn)要求。根據(jù)《實(shí)施〈中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》規(guī)定，非全日制用工單位應(yīng)為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。其他保險(xiǎn)則不做要求。在校大學(xué)生校外“兼職”的行為具有以下特征：（1）兼職范圍以銷售、餐飲等服務(wù)業(yè)為主；（2）兼職時(shí)間靈活，可根據(jù)自身課余時(shí)間進(jìn)行安排；（3）勞動(dòng)報(bào)酬可以按時(shí)、天、周來作為結(jié)算單位；（4）受用人單位的管理與監(jiān)督。endprint

根據(jù)上述總結(jié)，大學(xué)生兼職行為與非全日制用工模式具有高度的同一性。在《勞動(dòng)合同法》頒布之前，對(duì)于兼職大學(xué)生的保護(hù)一般適用民事法律規(guī)范，將其行為認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。但是勞務(wù)合同對(duì)在單位打工的大學(xué)生保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，勞動(dòng)合同法對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益有全面的保護(hù)，因此，應(yīng)將大學(xué)生納入勞動(dòng)合同保護(hù)范圍內(nèi)。

四、大學(xué)生校外“兼職”的勞動(dòng)主體地位資格認(rèn)定

確立大學(xué)生和用人單位能夠否構(gòu)成勞動(dòng)合同的關(guān)鍵是大學(xué)生能否取得勞動(dòng)主體的資格，如果大學(xué)生能夠具有勞動(dòng)主體的資格，那么毫無(wú)疑問，大學(xué)生和用人單位之間可以構(gòu)成勞動(dòng)合同的法律關(guān)系?！秳趧?dòng)合同法》以及《勞動(dòng)法》對(duì)于勞動(dòng)主體的地位定義的比較模糊，分析大學(xué)生在兼職過程中能否取得勞動(dòng)主體資格是勞動(dòng)關(guān)系理論確立的關(guān)鍵。

在對(duì)法律身份進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)從“從屬關(guān)系”這個(gè)核心要素進(jìn)行分析，并采人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的標(biāo)準(zhǔn)；與此同時(shí)，根據(jù)國(guó)內(nèi)法對(duì)關(guān)于勞動(dòng)者主體資格在勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力等方面的規(guī)定，來認(rèn)定大學(xué)生校外“兼職”的勞動(dòng)者資格。

對(duì)于勞動(dòng)者資格的界定問題，各國(guó)形成了不同學(xué)說。大陸法系主要采“從屬說”，其基本觀點(diǎn)為若勞動(dòng)者所提供的是從屬性勞動(dòng)，就可以用該標(biāo)準(zhǔn)判斷勞動(dòng)者資格。此學(xué)說又分為人格從屬性學(xué)說與經(jīng)濟(jì)從屬性學(xué)說。前者指“除法律、團(tuán)體協(xié)議、經(jīng)營(yíng)協(xié)定、勞動(dòng)契約另有規(guī)定外，勞動(dòng)者在雇主指示下提供勞務(wù)，勞動(dòng)者被納入用人者的生產(chǎn)組織之中，雇主對(duì)勞動(dòng)者擁有廣泛的指示權(quán)，并可單方面決定工作的時(shí)間、地點(diǎn)、任務(wù)、內(nèi)容、方式、種類、紀(jì)律等條件。”后者所指勞動(dòng)是為他人的目的，并非為自己進(jìn)行經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)。視“從屬性勞動(dòng)”為界定依據(jù)無(wú)異議，但對(duì)人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性的側(cè)重點(diǎn)適用各地區(qū)不一，但多數(shù)觀點(diǎn)包括我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者在內(nèi)則主張采人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性的雙重標(biāo)準(zhǔn)。兼職大學(xué)生到用人單位工作，受用人單位的管理與監(jiān)督，且須按用人單位的時(shí)間從事工作，以自己提供的有償勞動(dòng)獲取相應(yīng)的工資報(bào)酬，以此看來，大學(xué)學(xué)生的兼職行為完全符合從屬性的本質(zhì)特征。

從我國(guó)《勞動(dòng)法》關(guān)于公民的就業(yè)資格的規(guī)定來看，我國(guó)公民凡年滿16周歲，具有勞動(dòng)能力，就具有成為勞動(dòng)者的法律資格。原勞動(dòng)部辦公廳發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<勞動(dòng)法>若干問題的意見》并未排除大學(xué)生，依“法無(wú)禁止即許可”之法則，大學(xué)生有資格建立勞動(dòng)關(guān)系。我國(guó)公民要成為勞動(dòng)者需具備勞動(dòng)者資格，具體包括勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力。勞動(dòng)權(quán)利能力是公民依法能夠享有勞動(dòng)權(quán)利和承擔(dān)勞動(dòng)義務(wù)的資格?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第四十二條 中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。大學(xué)生是中華人民共和國(guó)公民，當(dāng)然具有勞動(dòng)權(quán)利能力，并不因?qū)W生身份而受到限制。 “兼職“大學(xué)生要具備勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者資格還需具備勞動(dòng)行為能力。認(rèn)定自然人的勞動(dòng)行為能力需判定以下四個(gè)要素：年齡、健康、智力、行為因素。

（1）年齡因素?！秳趧?dòng)法》第十五條第一款規(guī)定“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人”。我國(guó)全日制大學(xué)生按照6周歲入學(xué)起算，小學(xué)和中學(xué)共12年，絕大多數(shù)都已超過18周歲，存在跳級(jí)只是個(gè)例，因此，基本滿足年齡要求。

（2）健康因素。在勞動(dòng)法中，要求勞動(dòng)者要具備所從事職業(yè)應(yīng)具備的健康條件，大學(xué)生正處在青壯年時(shí)期，體制普遍較好，絕大部分符合此要求。

（3）智力因素。從精神健康、文化水平和職業(yè)資格三個(gè)方面去考察，針對(duì)不同的職業(yè)有不同的要求。

（4）行為自由因素。自然人支配自己的行為有足夠的自由。有一部分專家學(xué)者認(rèn)為，兼職大學(xué)生的行為自由受到限制，在學(xué)校主要是按教學(xué)安排的時(shí)間學(xué)習(xí)，不能成為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者。并認(rèn)為，全日制在校大學(xué)生至少在“行為自由”上受到一定限制?？墒?，全日制大學(xué)生在學(xué)習(xí)之外可自主支配的課余時(shí)間還是很多的，包括平時(shí)上課期間的課余時(shí)間、周末、節(jié)假日與寒暑假。“學(xué)生身份并不排斥勞動(dòng)者的身份，由于人類社會(huì)生活的復(fù)雜性，個(gè)人往往存在于不領(lǐng)域的身份關(guān)系之中，可以在諸多的身份體系中確定自己的位置?！薄凹媛殹贝髮W(xué)生相對(duì)于高校而言是學(xué)生身份，由教育法來調(diào)整；但相對(duì)于用人單位時(shí)，則具有勞動(dòng)者身份，應(yīng)該受勞動(dòng)法的調(diào)整，二者并不存在矛盾。例如，從事兼職會(huì)計(jì)工作的教師，當(dāng)其作為教師身份時(shí)受教師法調(diào)整，當(dāng)其作為會(huì)計(jì)身份時(shí)則受會(huì)計(jì)法的調(diào)整，其間道理并無(wú)二致。

結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)今，在校大學(xué)生越來越多的衷于積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以便增強(qiáng)自身實(shí)力，提高自身素質(zhì)，增強(qiáng)就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。由于“兼職”大學(xué)生的特殊身份，至今我國(guó)司法實(shí)踐中未明確將其認(rèn)定為勞動(dòng)法意義上的“勞動(dòng)者”，致使其處在勞動(dòng)法律規(guī)范的邊緣，無(wú)法全面地保障勞動(dòng)權(quán)益。只有在勞動(dòng)關(guān)系中將其納入勞動(dòng)法律的調(diào)整范圍，才能更加充分地保護(hù)“兼職”大學(xué)生的合法權(quán)益。大學(xué)生在兼職過程中進(jìn)行維權(quán)所依據(jù)的法律還不是特別明晰，應(yīng)盡快明確校外“兼職”大學(xué)生的勞動(dòng)者地位，從而使大學(xué)生的兼職行為有具體明確的法律保障。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陸碧霞.大學(xué)生實(shí)習(xí)期間身份的法律分析[J].中國(guó)青年研究，2012，（11）：97-100.

[責(zé)任編輯 王 莉]endprint