王毅純

獨立擔保法律效力研究
——兼論獨立擔保作為擔保的一種類型

王毅純[1]

獨立擔保是因擔保人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保。獨立擔保的本質(zhì)特征在于其獨立性，突破了傳統(tǒng)擔保的從屬性規(guī)則，因此其法律效力和適用范圍在我國存在爭議?！稉７ā返?條第1款后段允許擔保合同當事人對主合同與擔保合同之間的從屬性作排除約定，從而承認獨立擔保(包括獨立物保和獨立保證)的法律效力。但《擔保法司法解釋》基于獨立擔保責任的嚴厲性，否定國內(nèi)獨立擔保的效力?！段餀喾ā返?72條第1款后段則明確排除了獨立物保的存在可能，使獨立保證的法律效力的認定停留在《擔保法司法解釋》所形成的“內(nèi)外有別”的狀態(tài)。但從屬性并非擔保制度的必然屬性，且獨立擔保作為對擔保理論從“保全型擔保”向“投資型擔?！鞭D(zhuǎn)變的呼應，法律應當承認其效力并允許當事人進行約定。

獨立擔保；法律效力；從屬性；獨立性

傳統(tǒng)的擔保理念重于擔保的保全債權功能(保障債權的實現(xiàn))，其內(nèi)涵即包括了擔保合同相對于主合同的從屬性。市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，使擔保的機能發(fā)生了重大變化，強化擔保制度作為生產(chǎn)信用擔保手段的機能，其結果是使擔保制度從傳統(tǒng)的保全型轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑诿浇樾?，擔保物權由純粹的債的保全功能向融通資金和商品的功能發(fā)展。[1]郭明瑞:《論擔保物權的歷史發(fā)展趨向》，《法學》1996年第2期，第16頁。金融媒介擔保的漸趨發(fā)展使擔保的獨立性得以強化，突破了傳統(tǒng)擔保從屬性的束縛。獨立擔保作為對經(jīng)典的擔保從屬性規(guī)則的“顛覆”，在世界經(jīng)濟交往中被越來越多地使用，但由于其責任的嚴厲性，其有效性和適用范圍長期以來存在巨大爭議。因此，確有必要從獨立擔保的基本內(nèi)涵出發(fā)，明確其概念及法律特征，從而為分析其法律效力提供前提性的認識。

一、獨立擔保的基本內(nèi)涵

(一)獨立擔保的概念

獨立擔保的概念在不同的國家、不同學者的著作和不同的法律文件中表述得都不一致，有稱之為見單即付的擔保、見索即付的擔保，有稱之為無條件、不可撤銷的擔保，也有將其與備用信用證等同。[2]就其作用和目的而言，獨立擔保和備用信用證并無多大差別，但兩者存在技術性的差別。例如，備用信用證可以選擇即期付款、延期付款、承兌、議付等方式，獨立擔保兌付的方式只能是付款；獨立擔保要求必須有申請人才能開立，備用信用證不要求；適用的國際規(guī)則和慣例不同；等等。參見李燕《獨立擔保法律制度》，北京:中國檢察出版社，2004年，第57—58頁。目前，獨立擔保的法律淵源主要表現(xiàn)為國際慣例和國際公約。羅伊·克德(Roy Goode)教授在國際商會第510號出版物《ICC見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則指南》[3]與之相配套的國際商會第458號出版物《ICC見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》中也有類似的表述，該規(guī)則首次確立了獨立擔保制度。中將獨立擔保定義為:“一方對另一方負有的，在其憑書面請求或規(guī)定的單據(jù)請求時，向其支付一定數(shù)額或不超過一定數(shù)額的款項的承諾?！盵4]Roy Goode，“The New I.C.C.Uniform Rules for Demand Guarantees”，LLOYD Maritime and Commercial Law Quarterly，1992，p.192.1995年12月11日聯(lián)合國大會通過了國際貿(mào)易法委員會草擬的《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》(Convention on Independent Guarantees and Stand-byLetter of Credit)，該公約為促進獨立擔保和備用信用證的使用，加強其共同基本原則、共同特點的確認，而使用了中性的“承?！?undertaking)一詞來泛指兩種單證，并適用一套共同的規(guī)則。《公約》第2條將這種“承?！倍x為:“就本公約而言，承保是一項獨立承諾，在國際慣例中稱之為獨立擔?；騻溆眯庞米C，此種承諾系由銀行或其他機構或個人(擔保人/開證人)作出，保證當提出見索即付要求時，或隨同其他單據(jù)提出付款要求，表明或示意因發(fā)生了履行義務方面的違約事件，或因另一偶發(fā)事件，或索還借支或墊付款項，或由于委托人/申請人或另一人的欠款到期而應作出支付時，即根據(jù)承保條款和任何跟單條件向受益人支付一筆確定的或可確定數(shù)額的款項?！盵1]白彥:《獨立擔保制度探析》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)第40卷第2期，第93頁。

面對國際通行法律文件中對獨立擔保在實踐中的獨特形態(tài)的描述，我國學者也從不同角度對獨立擔保進行了界定。例如，有學者以獨立擔保的制度構造為基點，認為“獨立擔保是指擔保人以擔保負有債務的第三人的給付為目的，根據(jù)受益人的簡單要求即向其支付一定款項，同時放棄對擔保受益人與主債務人之間債之關系的存在性、有效性和可強制性的抗辯權的擔?！盵2]費安玲主編:《比較擔保法》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第86頁。。也有學者以獨立擔保的兌付方式為中心，將獨立擔保定義為:“擔保人和債權人約定，在債權人交來符合擔保書要求的文件時，擔保人放棄依基礎交易產(chǎn)生的抗辯權和檢索抗辯權，按擔保書的規(guī)定向債權人支付一定金額的擔保方式?！盵3]魏森:《獨立擔保界定研究》，《政治與法律》1999年第5期，第31頁。還有學者強調(diào)獨立擔保獨立于基礎合同之特性，將其定義為:“所謂獨立擔保，是一種與基礎合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎合同的擔保?！盵4]鄒小燕、朱桂龍:《銀行保函及案例分析》，北京:中信出版社，1993年，第127頁?！捌涓犊钬熑蝺H以獨立的擔保自身條款為準。擔保人開出擔保的行為與受益人接受擔保的行為構成了兩者之間不依附于基礎合同而獨立存在的一種新的合同關系?！盵5]笪愷:《國際貿(mào)易中銀行擔保法律問題研究》，北京:法律出版社，2000年，第9頁；劉保玉、呂文江:《債權擔保問題研究》，北京:中國民主法制出版社，2000年，第208頁。

筆者認為，對于獨立擔保，上述各法律文件的表述和學者的定義雖出發(fā)點和側重點各有不同，但其共同特征都是突出了獨立擔保不依附于主債權而獨立存在的客觀狀態(tài)，此即為獨立擔保的核心和實質(zhì)。而附加在其上的“見索即付/依據(jù)簡單索款請求即支付”或“放棄基于基礎合同的一切抗辯權”等內(nèi)容無非是基于其獨立于主債權的本質(zhì)而產(chǎn)生的后果或表征。因此，筆者更贊同從擔保與主債權的關系的角度認定獨立擔保，從而將其定義為“因擔保人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔?！盵1]曹士兵:《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，北京:中國法制出版社，2001年，第22頁。。一方面是對獨立擔保本質(zhì)的正確認識和基本界定，另一方面也因其抽象性而更能概括獨立擔保在實踐中的全部面貌，不至于因強調(diào)制度構造的具體情形而失于片面。

(二)獨立擔保的法律特征

獨立擔保的外在表現(xiàn)在于對傳統(tǒng)擔保從屬性的突破，具有獨立性，與主合同、主債權沒有從屬關系是衡量獨立擔保的最終準則。作為其法律特征，高度概括的“獨立性”貫穿于其存續(xù)始終，主要體現(xiàn)在以下三個方面:

第一，履行上的獨立性。履行上的從屬性是普通擔保合同從屬性的集中體現(xiàn)。對于獨立擔保而言，擔保合同雖是為保證基礎合同債權而成立的，但其成立后即獨立于基礎合同。此時，從擔保合同與主債權合同的關系來說，二者已不再是主從合同關系，主債權合同已不再是主合同，而成為基礎合同?；A合同盡管是擔保合同的原因合同，但二者的效力是分離的，相互獨立的。即使在擔保合同中提及基礎合同的約款或條件，基礎合同的效力也不能影響擔保合同的效力。在獨立擔保項下，其效力不再取決于基礎交易的有效性，其本身是一項自足的法律文件，獨立擔保的擔保人不因主合同無效或被撤銷而影響其向債權人承擔擔保責任。這一點構成了獨立擔保和從屬性擔保的根本區(qū)別。

第二，特定性上的獨立性。在普通擔保合同中，擔保人只對特定的標的承擔擔保責任。未經(jīng)擔保人同意的債務轉(zhuǎn)讓及主合同修改，都構成擔保人的免責事由。而在獨立擔保中，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務和債權人與債務人修改主合同，不構成獨立擔保人免除擔保責任的原因，擔保人在符合獨立擔保的約定時仍然應承擔擔保責任。

第三，抗辯權上的獨立性。在普通擔保合同中，擔保人與債務人擁有同等的抗辯權，擔保人因主債權合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而享有的免責抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等。而在獨立擔保中，擔保人不享有基于基礎合同而產(chǎn)生的抗辯權。由于擔保人在擔保合同中已明確聲明絕對地放棄法定抗辯權，所以獨立擔保人無權援引法律認可的基礎合同中債務人可能享有的任何抗辯權。即使在債務人因抗辯權的有效成立而免于承擔清償責任的情況下，擔保人在符合獨立擔保的約定時仍要承擔擔保責任。

二、國際范圍內(nèi)獨立擔保的產(chǎn)生及發(fā)展

(一)獨立擔保產(chǎn)生的原因

獨立擔保的相關制度需求在國際經(jīng)濟交往中最先產(chǎn)生。20世紀60年代中期，在美國的國內(nèi)市場上首先出現(xiàn)了備用信用證。20世紀70年代，中東的石油輸出國隨著財富的增加開始與許多西方公司簽訂大量建設大型工程、公共設施、工農(nóng)業(yè)工程以及國防工程等的合同，由此產(chǎn)生了對獨立擔保的需求，以確保建設合同的履行和工程質(zhì)量。[1]Roeland，Bank Guarantees in International Trade，Kluwer Law International Press，2004，p.1.總體來說，獨立擔保的出現(xiàn)和被承認是經(jīng)濟社會發(fā)展的產(chǎn)物，對傳統(tǒng)擔保制度有“顛覆”作用，其產(chǎn)生和發(fā)展，被稱為獨立擔保運動。[2]曹士兵:《中國擔保制度與擔保方法:根據(jù)物權法修訂》，北京:中國法制出版社，2008年，第36頁。歸根結底，獨立擔保是為彌補傳統(tǒng)的從屬性擔保的固有缺陷才產(chǎn)生的，并以其獨立性所產(chǎn)生的制度優(yōu)勢，在國際經(jīng)濟貿(mào)易中得到發(fā)展。

1.傳統(tǒng)擔保的固有缺陷

傳統(tǒng)擔保法上的擔保，有物的擔保和人的擔保之分，獨立擔保正是為彌補其中的不足才應運而生。就客觀效果而言，物的擔?？赡芨鼮槔慰?，更有利于債權人債權的實現(xiàn)，即物的擔保以提供擔保的標的物的價值而使債權的實現(xiàn)得到物權的保障，因而與人的擔保相比顯得更加穩(wěn)定。但在市場經(jīng)濟貿(mào)易活動中，人的擔保卻優(yōu)于物的擔保而獲得更為廣泛的使用。究其原因，主要在于擔保物權存在登記繁瑣、擔保物價值減損、抵押人不當行為、跨國訴訟不便等諸多風險，因而在日益加快的商事交往過程中，愈發(fā)顯得效率不足。再者，由于物權法具有固有法和強行法的屬性，物的擔保所帶來的法律障礙和交易成本使其在國際商事交往中難以適用，此時，人的擔保就顯示出了其獨特的優(yōu)勢。鑒于物的擔保存在著上述缺陷，故而在國際經(jīng)濟貿(mào)易中通常采用人的擔保，或是物的擔保加上人的擔保，以更加方便和可靠地保障債權人的債權。擔保人可以是自然人，但更多的是公司、企業(yè)、銀行、保險公司或是政府等。在國際經(jīng)濟貿(mào)易活動中，更多的又是由實力雄厚、信譽較佳的銀行、保險公司或擔保公司來作為擔保人。然而，在傳統(tǒng)意義的擔保理論中，無論是物的擔保還是人的擔保，其最突出的特征即為從屬性，該特征強調(diào):擔保關系的存在必須依附于某一主債關系之上，沒有主債關系，擔保關系便沒有存在的可能性；擔保關系的法律效力完全受制于主債關系的法律效力，主債關系有效，則擔保關系有效，反之，主債關系無效，擔保關系的效力亦不復存在。[1]吳慶寶主編:《物權擔保裁判原理與實務》，北京:人民法院出版社，2007年，第97頁。這就導致保證人往往以各種抗辯權對抗債權人，如檢索抗辯、時效抗辯等，使債權人的要求得不到滿足，或不得不進入復雜的訴訟程序，耗時耗資，合法權益得不到很好的保護。

2.獨立擔保的制度優(yōu)勢

傳統(tǒng)擔保的從屬性大大削弱了其擔保功能，經(jīng)常使債權人、保證人陷入曠日持久的基礎交易糾紛之中，致使其在國際經(jīng)濟貿(mào)易中的價值大打折扣。[2]劉青峰、李長軍:《傳統(tǒng)擔保制度的反叛:獨立保證制度研究》，《法律適用》2004年第3期，第20頁。獨立擔保作為一種獨立于主債關系的新型擔保方式，為彌補傳統(tǒng)擔保的從屬性導致的缺陷，首先在國際貿(mào)易中應運而生。其獨立性的優(yōu)勢更是在國際交易實踐中得以彰顯:第一，獨立于基礎交易，不受基礎合同影響，除非有法定的欺詐理由，擔保人不得拒絕付款；第二，具有確定性，只要債權人提示了符合要求的單據(jù)，銀行就應付款，在這個意義上，它被稱之為“手中現(xiàn)金”(cash in hand)；第三，具有快速性，自債權人提示單據(jù)之日起，擔保人必須在合理時間內(nèi)付款。[3]參見國際商會制定的《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過的《獨立擔保與備用信用證公約》的相關規(guī)定。

基于此，獨立擔保對于擔保關系的當事人而言具有重要意義:第一，使得債權人擺脫了在傳統(tǒng)擔保中所面臨的許多繁雜的程序以及費時費力的救濟方法，便于直接快速地實現(xiàn)債權；第二，使得擔保人擺脫了產(chǎn)生于基礎合同的爭議，避免了不當拒付產(chǎn)生的聲譽損失；第三，主債務人也可避免因提供抵押而使財產(chǎn)不能有效利用產(chǎn)生的損失，而且通過擔保提高了其履約信譽。因此，獨立擔?？朔藗鹘y(tǒng)擔保在經(jīng)濟全球化和信息時代面前顯得落后和低效的缺陷，[1]李國安主編:《國際融資擔保的創(chuàng)新與借鑒》，北京:北京大學出版社，2005年，第12—13頁。以此適應當代國際貿(mào)易發(fā)展的需要，從而在銀行和商業(yè)實踐的發(fā)展基礎上逐步成為國際擔保的主流和趨勢。

(二)獨立擔保的發(fā)展進程

在國際社會中，獨立擔保制度的發(fā)展受獨立擔保實踐的推動，主要體現(xiàn)在國際慣例與國際公約中。但是在各國的法學理論和司法實踐中，獨立擔保的法律效力是否被確認，以及得以確認的方式，均有所不同。

1.國際慣例和國際公約中的獨立擔保

自20世紀90年代以來，相關的國際慣例和國際條約相繼產(chǎn)生，其中最具影響力的即為1992年國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國主持簽署的《獨立擔保與備用信用證公約》和1998年國際商會公布的《國際備用信用證慣例》。綜觀先后產(chǎn)生的各項國際慣例和國際條約，獨立擔保的發(fā)展軌跡大致如下:國際商會1983年修訂《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(簡稱UCP)時，列入了備用信用證，增強了其獨立性和單據(jù)性特征，還為審查單據(jù)和通知拒付提供了標準。但實踐中的許多情況表明，UCP對備用信用證不能完全適用，基于此，國際商會在1998年制定了專為調(diào)整備用信用證的規(guī)則，即《國際備用信用證慣例》(簡稱ISP98)，對備用信用證的操作做了較為詳盡的規(guī)定。此外，在銀行界的推動下，國際商會于1992年制定通過了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(簡稱URDG，第458號出版物)，隨后還出版了與之相配套的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則指南》(第510號出版物)。該規(guī)則確立了獨立保證制度，對于提高擔保的效率和保護受益人的權利具有促進作用。當然，最重要的莫過于由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)起草，1995年12月聯(lián)合國大會50/48號決議通過、于2000年1月1日起生效的《聯(lián)合國獨立擔保與備用信用證公約》，該《公約》適用于國際性的獨立保證和備用信用證，最終糅合了各個不同法系國家、各利益團體的不同觀點，對在全世界范圍內(nèi)建立和推廣一個普遍接受的獨立擔保統(tǒng)一規(guī)則具有極為重要的意義。[1]參見古小東《論獨立擔保在我國的法律效力》，《上海金融》2006年第11期，第63頁。

2.大陸法系對獨立擔保的認識

起初，在大陸法系國家中，傳統(tǒng)民法重視主債和保證之間的從屬關系，《法國民法典》《德國民法典》《意大利民法典》等均沒有規(guī)定獨立擔保。[2]費安玲主編:《比較擔保法》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第86—87頁。有學者認為，早在19世紀，德國學理就已經(jīng)創(chuàng)造并適用獨立擔保，依據(jù)是《德國民法典》第621、第675條關于承攬合同的規(guī)定以及法典授予當事人的意思自治。但不可否認，德國與法國等傳統(tǒng)民法法系國家一直對獨立擔保持有偏見，直到20世紀70年代，受英美法系的影響以及出于國際經(jīng)濟貿(mào)易的需要，德國和法國的司法界才承認獨立擔保。[3]沈達明:《法國/德國擔保法》，北京:中國法制出版社，2000年，第68頁。目前在德國，獨立擔保的概念在法律上尚未明確，但是其法學理論界以及司法實務界，卻已承認獨立擔保，于是在對其進行表述時主要以判例及學理作為依據(jù)。瑞士同樣沒有關于獨立擔保的成文法，但其判例也承認獨立擔保的效力，認為獨立擔保合同是一種非從屬性的、獨立的合同。然而，就新近的發(fā)展值得一提的是，自2006年3月起，《法國民法典》第2321條正式將“獨立擔?！贝_立為一種“人的擔?！辈ζ溥M行了界定。[4]李世剛:《〈法國民法典〉對“獨立擔保”制度的確立》，《社會科學》2012年第1期，第109頁。該條規(guī)定的獨立擔保，是指擔保人基于第三人締結的債務，承擔義務，按照約定的方式支付或者見索即付一定款項的承諾。在此種擔保的受益人濫用權利或者明顯欺詐的情況下，或者在其與命令發(fā)出人相互串通的情況下，擔保人不承擔義務。擔保人不得提出來自受擔保的債務的任何抗辯。除有相反的約定，獨立擔保并不跟隨受擔保的債務。[5]《法國民法典》，羅結珍譯，北京:北京大學出版社，2010年，第505—506頁。

3.英美法系對獨立擔保的承認

英美法系法律采用獨立擔保沒有多大困難。第一，英美法實際上早已使用所謂“賠償合同”的概念。具體而言，英國成文法對保證未做任何規(guī)定，普通法與衡平法在承認傳統(tǒng)的保證合同(Contract of Guarantee)的同時，對獨立擔保也予以承認，稱之為賠償合同(Contract of Indemnity)。保證合同與賠償合同的主要區(qū)別是:保證合同中，保證人承擔第二位義務，債務人承擔第一位義務；賠償合同中，保證人獨自或與債務人共同承擔第一位義務，作為義務承擔人的擔保人的責任并不取決于基礎合同的履行與否，而是取決于債權人(受益人)的付款要求。[1]白彥:《獨立擔保制度探析》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)第40卷第2期，第94頁。第二，英美法更廣泛地承認在以合同設定的關系上當事人意思的作用。在英國法中，獨立擔保性質(zhì)的合同被稱為“第一要素保證”。[2]何美歡:《香港擔保法(上冊)》，北京:北京大學出版社，1995年，第145頁。英國法庭通過裁定的方式確認了“第一要素保證”的效力，認為當保證人與債權人在合同中明確約定，一旦債權人以簡單的請求要求保證人給付一定金額時，無需證明債權人與債務人之間的合同是否存在瑕疵，保證人必須依索付款，也就是說英國法庭的裁決確認了“第一要素保證”具有自主性。[3]吳慶寶主編:《物權擔保裁判原理與實務》，北京:人民法院出版社，2007年，第98頁。此外，在美國，獨立擔保主要以備用信用證的形式得以承認，且由《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《美國統(tǒng)一商法典》來調(diào)整。

三、獨立擔保法律效力探究

總體而言，獨立擔保的效力受以下兩方面制約:一是當事人是否做出了獨立擔保的意思表示；二是該種意思表示能否得到法律的認可。前一問題涉及如何界定當事人所進行的意思表示是獨立擔保的意思表示，也即獨立擔保的識別問題；后者涉及擔保的獨立性能否通過意思自治的方式實現(xiàn)，是決定獨立擔保法律效力的關鍵所在。因此，需要對我國相關立法規(guī)定以及司法實踐對此所持的態(tài)度進行梳理和考察，明確獨立擔保的法律效力在我國所處的實然狀態(tài)，并以《擔保法》《擔保法司法解釋》以及《物權法》中相關規(guī)定的解釋為中心，分析獨立擔保法律效力的應然狀態(tài)。

(一)獨立擔保法律效力實然狀態(tài)的分析

1.《擔保法》頒布之前對獨立擔保的探索

我國最早有關擔保的立法是1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)及1988年頒布的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)。盡管自80年代以來，我國在國際融資擔保實踐中已大量存在以獨立擔保作為保障債權實現(xiàn)的擔保方式。尤其是在國際貿(mào)易實踐中，早在80年代初，我國銀行和非銀行金融機構提供的外匯擔保業(yè)務就順應國際慣例，按照申請人的要求為國外的受益人提供獨立擔保。[1]賀紹奇:《國際金融擔保法律理論與實務》，北京:人民法院出版社，2001年，第117頁。但是，《民法通則》第89條和《民通意見》的相關規(guī)定仍將擔保合同明確定位為從屬于主合同的從合同。自此，我國民事基本法確認從屬性為我國民法中擔保的根本屬性。此時，鑒于法律對獨立擔保無明文規(guī)定，為適應并調(diào)整國際融資擔保實踐中大量存在的獨立擔保，各銀行均制定相應的規(guī)范性文件據(jù)以適用。例如，中國人民建設銀行(現(xiàn)中國建設銀行)1989年《中國人民建設銀行外匯擔保辦法(暫行)》和中國農(nóng)業(yè)銀行1990年《外匯擔保管理暫行辦法》均規(guī)定了“無條件不可撤銷保函”。此外，在我國國內(nèi)經(jīng)濟活動中，獨立擔保也以多種形式大量出現(xiàn)，例如，在我國已經(jīng)出現(xiàn)的銀行保證監(jiān)督?？顚Ｓ肹2]江平、劉智慧:《銀行保證監(jiān)督專款專用的責任問題探析》，《法學研究》1996年第6期，第78—80頁。即為在國內(nèi)經(jīng)濟活動中使用的具有獨立擔保性質(zhì)的情形。因此，立法的不足和實踐的挑戰(zhàn)，促使之后制定的《擔保法》對于獨立擔保的法律效力問題有所回應。

2.《擔保法》對獨立擔保存在空間的開放

1995年頒布的《擔保法》第5條第1款規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”該款前段已明確地界定了主合同與擔保合同之間是從屬關系；后段的“另有約定”究竟是什么含義，是對什么內(nèi)容另有約定?對此，不同的學者有不同的解讀:第一種觀點認為，該約定是對主合同與擔保合同之間從屬關系的否定，即主合同與擔保合同之間無主從關系，進而確認主合同的效力與擔保合同的效力之間也不存在主從關系，兩個合同之間的效力互不影響，只要擔保合同有效成立即具有法律效力。第二種觀點認為，該約定應理解為當事人約定擔保人對無效合同的后果承擔擔保責任，即對債務人因主合同無效而應產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。[1]江必新、何東林:《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·擔保卷》，北京:中國法制出版社，2011年，第36頁。兩者雖然都是擔保，卻是性質(zhì)完全不同的兩種責任，前者是對主合同債務人履行債務的擔保，后者是對主合同無效時債務人承擔的締約過失責任的擔保。

筆者認為，將“另有約定”理解為上述兩層含義，雖然在文義解釋的可能性上無可厚非，但從《擔保法》第5條第1款前后段規(guī)定的對應關系上來理解，前段規(guī)定主合同與擔保合同之間的從屬關系，后段的但書應是作為前段的限制或例外而存在，而不是對前段規(guī)定中的某一部分或某個詞的限制或例外。對此，最高法院的法官也認為:“擔保法是承認獨立擔保的法律地位的。獨立保證是適應國際商業(yè)界和金融界的商業(yè)實踐和國際慣例而產(chǎn)生的一種新類型的擔保方式?！盵2]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵:《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，長春:吉林人民出版社，2000年，第29頁。況且從立法背景來考慮，當時國際商會《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》已經(jīng)正式頒布三年有余了，并且在中國的國際貿(mào)易實踐中，當事人約定擔保合同獨立于主合同這種不可撤銷的見索即付擔保已經(jīng)較為普遍。實際上，《擔保法》的頒布使獨立擔保制度呼之欲出。[3]王朝海:《聯(lián)合國〈獨立擔保和備用信用證公約〉及其啟示》，《湖南社會科學》2002年第3期，第42頁。據(jù)此，第一種解釋方案似乎更符合該規(guī)定的立法真意。因此，該款應當解釋為允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治做選擇，即為獨立擔保提供了合法存在的空間。[4]曹士兵:《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，北京:中國法制出版社，2001年，第27頁。

同時，由于該但書規(guī)定于《擔保法》總則部分，故獨立擔保在解釋上，是僅包括獨立保證，還是既包括獨立保證又包括獨立擔保物權?對此，有學者認為，所謂獨立擔保，是指獨立于主債權或者在效力上不受主債權影響的擔保。獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權兩類。[5]白彥:《獨立擔保制度探析》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)第40卷第2期，第93—94頁。但也有學者認為，在理論上，獨立擔保合同實際上就是獨立保證合同，因為獨立擔保合同僅存在于人的擔保之中，而在物的擔保之中則一般不存在獨立的擔保合同。[1]費安玲主編:《比較擔保法》，北京:中國政法大學出版社，2004年，第86頁。對此，筆者認為，盡管獨立擔保首先產(chǎn)生于人的擔保領域，且在實踐中多以獨立保證的形態(tài)存在，但不可否認，在擔保物權領域，仍然存在主債權合同與擔保合同之間的關系，當事人仍可對其進行約定，故獨立擔保物權仍有存在的可能，以其存在數(shù)量極少作為否定理由并不充分，況且也并不存在對該條文進行限縮解釋的必要。因此，獨立擔保作為突破了傳統(tǒng)擔保的從屬性的擔保，其類型理應包括人的擔保和物的擔保，即獨立保證和獨立擔保物權。

3.《擔保法司法解釋》對獨立擔保基本圖景的確立

最高人民法院歷時5年，于2000年制定了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)，并未對獨立擔保的法律效力與適用范圍等爭議問題做出明確規(guī)定，但并不能據(jù)此認為該解釋對此未表達其態(tài)度。首先，從該解釋的數(shù)次草案來看，態(tài)度一直是明朗的，即不承認獨立擔保在國內(nèi)經(jīng)濟活動中的效力。如1998年12月提交討論的草案第18條和第19條，均將見索即付保函的效力限于國際經(jīng)濟活動中。[2]楊志軍:《質(zhì)疑獨立擔保無效說》，《河北法學》第21卷第4期，第132頁。對其作反向解釋，即在國內(nèi)凡規(guī)定見索即付或者約定擔保合同獨立于主合同者，此種條款均可能被認定為無效。其次，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋(送審稿)》的說明，獨立擔保合同限制在國際經(jīng)濟活動中，不適用于國內(nèi)的擔?；顒?。由此可見，我國法院對獨立擔保持謹慎態(tài)度，分國內(nèi)和國際，區(qū)別對待，即:承認獨立擔保在對外擔保和外國銀行、機構對國內(nèi)機構擔保上的效力，認為獨立擔保在國際間是當事人自治的領域；對國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔保則采取否定的態(tài)度，不承認當事人對獨立擔保約定的法律效力。最終，因有關部門對于獨立擔保在國內(nèi)經(jīng)濟活動中的意見不能統(tǒng)一，故《擔保法司法解釋》回避了此問題。[3]李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵:《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，長春:吉林人民出版社，2000年，第30頁。但有學者認為，對于此問題，《擔保法司法解釋》通過在司法解釋文本中對某一問題不予規(guī)定的方式來體現(xiàn)其法律效果。[1]王偉國:《最高人民法院民商事類司法解釋研究》，北京:中國人民大學出版社，2010年，第117頁。這種以默示方式進行法律漏洞補充的方法，系有關擔保法解釋的“解讀”透露出來的一種方法，因為擔保法的司法解釋沒有規(guī)定獨立擔保，而“解讀”的撰寫者專門就獨立擔保問題的性質(zhì)、存在爭議及沒有規(guī)定的原因進行了說明，通過在司法解釋稿中對獨立擔保不予規(guī)定的方式來體現(xiàn)如下態(tài)度:獨立擔保只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性的商事交易活動中。[2]奚曉明主編:《解讀最高人民法院司法解釋·民商事卷(新編本)》，北京:人民法院出版社，2006年，第250頁。

《擔保法司法解釋》雖然并未直接否定獨立擔保的效力，但最高人民法院對于獨立擔保法律效力和適用范圍的基本立場已不可避免地體現(xiàn)于該司法解釋的有關規(guī)定之中。例如，該《解釋》第6條第5款規(guī)定:在對外擔保的場合，主合同變更，未經(jīng)擔保人同意的，擔保人不再承擔擔保責任，表現(xiàn)出解釋者排斥獨立擔保的基本思路。[3]李國安:《我國獨立擔保的實踐與立法完善》，《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2005年第1期，第59頁。第7條和第8條關于擔保合同無效的責任的規(guī)定，對于主合同無效，只有“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效”情況下的責任分擔，而有意地漏列了“主合同無效，擔保合同仍有效”和“主合同無效，擔保合同(非因主合同無效但)也無效”的情況。這表明在司法解釋制定者看來，主合同無效導致?lián)：贤瑹o效是必然的。據(jù)此，進一步印證了司法解釋制定者的真實意圖:獨立的、非從屬性的擔保合同，只適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。國內(nèi)擔保仍只能是從屬擔保。[4]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵:《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，長春:吉林人民出版社，2000年，第18頁。換言之，最高人民法院對于獨立擔保的適用范圍，在《擔保法》第5條第1款的基礎之上進行了目的性限縮，并在司法解釋論證過程中通過最高人民法院[1998]經(jīng)終字第184號終審判決表明該立場。在該案中，最高人民法院認為，擔保函中雖然有“不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。[1]最高人民法院(1998)經(jīng)終字第184號“湖南機械進出口公司、海南國際租貨公司與寧波東方投資公司代理進口合同案”，參見李國光《經(jīng)濟審判指導與參考(第2卷)》，北京:法律出版社，2000年，第298頁。由此確定了獨立擔保制度在我國的基本圖景。自此，在地方各級人民法院的司法實務中，此類案件的判決也與最高人民法院的結論保持一致。例如在“東方電氣集團財務有限公司與四川省投資集團有限責任公司、四川嘉陵政揚地基工程有限公司借款合同糾紛案”[2]四川省高級人民法院(2005)川民終字第4號“東方電氣集團財務有限公司與四川省投資集團有限責任公司、四川嘉陵政揚地基工程有限公司借款合同糾紛案”，參見江必新、何東林《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·擔保卷》，北京:中國法制出版社，2011年，第41—44頁。中，四川省高級人民法院認為，獨立擔保是因擔保人特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保，本案擔保中關于擔保方式雖注明有獨立擔保的字樣，但司法實踐中，獨立擔保僅適用于國際經(jīng)濟活動，故本案中投資公司的擔保仍為一般擔保，該擔保合同因借款合同無效而無效。

4.《物權法》對獨立擔保存在空間的限縮

《物權法》第172條第1款規(guī)定:“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！痹摽詈蠖蔚牡珪胺闪碛幸?guī)定的除外”表明了《物權法》在獨立擔保問題上與《擔保法》不同的立場。在《物權法》立法過程中，對是否允許當事人約定主債權債務合同無效而擔保合同仍有效的問題，有不同意見。有的認為，應當允許。主要理由是:一是尊重當事人意思自治，尊重合同自由的需要；二是根據(jù)我國《擔保法》第5條的規(guī)定，當事人可以約定，主債權債務合同無效的，擔保合同有效。在沒有特別理由的情況下，《物權法》應當盡量與《擔保法》的規(guī)定一致。有的則認為，擔保合同嚴格附隨于主債權債務合同，允許當事人作這樣的約定就破壞了這一原則，建議禁止當事人作這樣的約定。[3]梅夏英、高圣平:《物權法教程》，北京:中國人民大學出版社，2007年，第321頁。地方人大、中央有關部門、單位和專家對《中華人民共和國物權法(草案)》(社會公開征求意見稿)的意見表明，對于草案第194條第1款[1]草案第194條第1款規(guī)定:設立擔保物權，應當依照本法和其他法律規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。的規(guī)定，有些地方和單位建議將“但法律另有規(guī)定的除外”修改為“但法律另有規(guī)定或者合同另有約定的除外”。[2]全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著:《物權法立法背景與觀點全集》，北京:法律出版社，2007年，第172頁。但最終，《物權法》并未采納此種意見，仍堅持規(guī)定為“但法律另有規(guī)定的除外”?！段餀喾ā妨⒎ǖ膮⑴c者認為:我國《擔保法》調(diào)整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式，還包括保證、定金等非物權性擔保方式，《擔保法》允許約定的情形是針對國際貿(mào)易中通行的見索即付、見單即付的保證合同?！段餀喾ā分徽{(diào)整抵押權等物權性擔保，不在《物權法》中做這樣的規(guī)定是合適的。[3]胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》，北京:法律出版社，2007年，第371頁。

《物權法》第178條規(guī)定:“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！边@一規(guī)定解決了擔保法與物權法相沖突時的處理規(guī)則，大抵體現(xiàn)了“新法優(yōu)于舊法”的法適用規(guī)則。據(jù)此，雖然《擔保法》并未因《物權法》實施而廢止，但在《物權法》與《擔保法》存在沖突的情況下，應當優(yōu)先適用物權法的規(guī)定。依《物權法》的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，否則當事人無權對擔保合同的從屬性做另行約定。換言之，當事人在無法律例外規(guī)定的情形下對獨立擔保的約定將被認定為無效。由此可見，《物權法》第172條第1款在一定范圍內(nèi)取代了《擔保法》第5條第1款的規(guī)定。[4]仲相:《論獨立擔保的適用范圍與法律效力》，《人民司法》2011年第11期，第85頁?！段餀喾ā返?72條第1款對于獨立擔保的規(guī)定，遵循物權法定原則，明確規(guī)定當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權。但該法規(guī)定并未涉及獨立的債權性擔保的效力問題。換言之，《物權法》第172條所謂的擔保合同，是在狹義上使用的，專指設立擔保物權的合同，不包括保證合同、定金合同、押金合同及保證金合同等。因此，從體系解釋的角度看，《物權法》該條僅能適用于獨立擔保物權合同，而不能適用于具有債權性的獨立保證合同。對于當事人自愿設立的獨立保證關系，仍應依據(jù)《擔保法》第5條的規(guī)定，承認該保證關系可以依法獨立于主債權合同。而至于《物權法》第172條第1款后段但書所規(guī)定的“法律另有規(guī)定的除外”，其含義則是指，法律特別規(guī)定了擔保合同不因主債權債務合同的無效而歸于無效的情形，應當適用該特別規(guī)定，而不再按照《物權法》第172條第1款關于“主債權債務合同無效，擔保合同無效”的規(guī)定處理。[1]崔建遠:《物權:規(guī)范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》(下冊)，北京:清華大學出版社，2011年，第737頁。具體而言，該款規(guī)定中的“法律另有規(guī)定的除外”，是指《物權法》中關于最高額抵押合同的相對獨立性的規(guī)定。[2]高圣平:《擔保法論》，北京:法律出版社，2009年，第45頁。最高額抵押權所擔保的，是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權，最高額抵押權并不是從屬于其中某個債權的擔保物權，如果某個債權因產(chǎn)生它的法律行為無效而不復存在，最高額抵押權并不因此歸于消滅。由此觀之，《物權法》對于獨立擔保的適用范圍這一問題，在明確否定了獨立擔保物權合同的效力之后，使得對獨立保證合同的效力認定取決于《擔保法》的相關規(guī)定，在實踐中，獨立保證的適用范圍仍停留在《擔保法司法解釋》“內(nèi)外有別”的階段。

(二)獨立擔保法律效力應然狀態(tài)的展望

1.“內(nèi)外有別”處理方式的不妥當性

由于獨立擔保顛覆了經(jīng)典的擔保權從屬性規(guī)則并由此產(chǎn)生異常嚴厲之擔保責任，且我國擔保法長期貫徹保護弱勢的“保證人”的原則，顯然也不可能不在如何保護“獨立擔保人”上有所顧慮，即認為在獨立擔保法律框架下，保證人放棄了基于基礎合同的抗辯權，大大增加了債權人欺詐和濫用權利的可能性，易引起更多的糾紛。因此，從《擔保法》立法之初，對于國內(nèi)獨立擔保的法律效力即存在巨大爭議?？隙ㄓ^點認為，獨立擔保已為兩大法系的判例和學理所承認，并與從屬性擔保制度并列成為現(xiàn)代擔保法律制度的兩大支柱；《擔保法》第5條第1款并未明確規(guī)定獨立擔保僅適用于國際性商事交易中，基于契約自由原則，應允許在國內(nèi)市場中適用。[3]王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以〈物權法〉與〈擔保法〉及其解釋的比較為中心而展開》，載中國投資擔保有限公司編《2008中國擔保論壇》，北京:中國財政經(jīng)濟出版社，2009年，第38頁。否定觀點認為，《擔保法》第5條第1款但書的立法初衷是獨立擔保僅適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際性商事交易，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動，否則將會嚴重影響甚至根本動搖我國擔保法律制度體系。之后，全國人大法工委和最高人民法院在《擔保法司法解釋》論證過程中的態(tài)度非常明確:獨立擔保只能在國際商事交易中使用。而且，《物權法》對獨立擔保的法律效力問題持消極態(tài)度，更是以明確排除當事人約定獨立物保的方式限縮了獨立擔保的存在空間，而且使得獨立保證法律效力的認定取決于《擔保法》和《擔保法司法解釋》的相關規(guī)定，導致最終仍舊停留在對外獨立擔保有效而對內(nèi)獨立擔保無效的“內(nèi)外有別”的狀態(tài)。筆者認為，對獨立擔保的法律效力采用“內(nèi)外有別”的處理方式甚為不妥:

第一，對當事人意思自治進行限制的理由不夠充分且正當。擔保關系在本質(zhì)上無非是一種合同關系，當然可以適用合同自由的原則和原理。獨立擔保其實就是當事人根據(jù)合同自由原則對合同從屬性的改變。這種改變既沒有違反社會公共利益，也沒有危害公序良俗，更沒有違反誠實信用原則，立法沒有理由不承認當事人的合同自由。[1]李燕:《獨立擔保法律制度》，北京:中國檢察出版社，2004年，第338頁。若僅因為獨立擔保制度在使用過程中容易滋生欺詐和濫用權利等弊端而否定此制度，尚不能構成限制當事人意思自治的充分且正當?shù)睦碛?。原因在于，獨立擔保制度存在防范欺詐和濫用權利風險的機制，世界各國包括國際社會在承認獨立擔保效力的同時，都紛紛采取措施消除其負面影響。如《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第20條規(guī)定:“申請人能夠立即提供受益人存在欺詐的清楚的便利的證據(jù)，法院就應授予禁令以阻止受益人不公正索款?！庇纱吮砻?，一方面，風險的存在在商事活動中是不可避免的，不能因為有風險就否定該制度的存在價值。另一方面，欺詐例外制度可以在一定程度上防止該風險的發(fā)生。即使是在國內(nèi)法上，擔保人也可通過反擔保制度預防風險，并可在承擔擔保責任后向主債務人追償。因此，擔保發(fā)生的權利是一項私法權利，除非法律另有強制性規(guī)定或出于公共利益的考慮，法院不應對當事人的訂約自由加以限制，若過多干預和限制當事人意思自治，無疑妨礙了民事主體的行為自由。

第二，對獨立擔保合同“內(nèi)外有別”地確認其效力的理由不夠充分且正當。首先，從法律適用的角度而言，在法律未明確規(guī)定區(qū)分國內(nèi)商事交易和國際商事交易的情形下主張區(qū)分，并人為地割裂了獨立擔保在國內(nèi)商事交易和國際商事交易中的統(tǒng)一適用，缺乏實證法上的基礎；因而“獨立擔保只能適用于國際經(jīng)濟活動，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動”是沒有法律依據(jù)的。其次，獨立保證制度是為社會經(jīng)濟發(fā)展提供深層次保障的一種制度設計，它通過確立不同于一般擔保規(guī)則之外的特殊規(guī)范，對債權人利益提供更加有效的保護。雖然獨立擔保主要是在國際經(jīng)貿(mào)活動中發(fā)展起來并被廣泛應用的，但不能認為其與國內(nèi)經(jīng)濟交往就水火不容。獨立擔保制度產(chǎn)生于擔保人不愿介入基礎交易而受益人想得到更為妥善的擔保的情況下，這種需求在國內(nèi)經(jīng)濟活動中也是存在的。在經(jīng)濟一體化的發(fā)展趨勢之下，國內(nèi)經(jīng)濟活動強調(diào)與國際接軌，越來越多地采用國際通行的交易習慣，國內(nèi)經(jīng)濟活動與國際經(jīng)濟活動的差別正日益消弭。而且，我國已正式成為世界貿(mào)易組織成員，規(guī)則要求國內(nèi)法律制度與國際接軌，同時實現(xiàn)法制統(tǒng)一，各個領域都將實行國民待遇，并逐步消除我國改革開放初期形成的差別待遇制度。對同一種合同“內(nèi)外有別”地確定其效力，不僅不合法理，而且與我國經(jīng)濟生活的國際化趨勢相悖。再次，雖然1996年8月21日中國人民銀行發(fā)布的《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法》對對外擔保的界定是指中國境內(nèi)機構(境內(nèi)外資金融機構除外)向中國境外機構或境內(nèi)的外資金融機構提供的擔保，但我國已為WTO的一員，外資金融機構的進入與人民幣業(yè)務的開展，導致對獨立擔保區(qū)分“國際”與“國內(nèi)”的實際操作難度大。比如，外國金融機構的中國分支機構為一項中國國內(nèi)金融機構向一家中外合資企業(yè)或外商獨資企業(yè)提供貸款而出具的獨立擔保，是“國內(nèi)”還是“國際”經(jīng)濟活動?[1]王志華:《對獨立擔保國內(nèi)效力的承認及其法律完善》，《法律適用》2003年第11期，第44頁。

第三，將“國內(nèi)”獨立擔保認定為無效存在巨大金融風險。目前我國國內(nèi)金融機構和外資金融機構以及外資金融機構設在我國的分支機構之間的獨立擔保交易量，已經(jīng)達到了一個很高的數(shù)額(估計有數(shù)百億至千億人民幣)。如果其中很大一部分交易約定適用我國法律或國際慣例，各地法院嚴格遵守前述現(xiàn)行解釋的精神，那么這些交易中有很大一部分將會被認定為國內(nèi)交易，因而將使我國銀行界和我國受益人處于嚴重不利的法律地位。因為我國的金融機構向一家中外合資企業(yè)或外商獨資企業(yè)提供人民幣貸款，并同時接受外資金融機構開立獨立保函的做法在國內(nèi)是相當普遍的。這些外國金融機構設在我國的分支機構或分行為擔保這一國內(nèi)貸款交易而開立的獨立保函很可能會被認定為無效，而該獨立保函的受益人絕大部分是我國的金融機構。如果這些獨立保函中的很大一部分因為是一項國內(nèi)交易而在法律上被法院認定為無效的話，我國銀行界為此暴露的擔保頭寸將可能是數(shù)百億人民幣之巨。上述司法實踐指導精神對于我國銀行界來說可能不是一個好消息，這可能是法院為我國銀行界埋下的一顆巨大的“定時炸彈”，一個“風險黑洞”。

此外，對于獨立擔保的類型，《物權法》第172條明確排除了當事人約定獨立物保的可能，這對“國際”與“國內(nèi)”獨立擔保的實際影響并不一樣。一方面，在國際經(jīng)貿(mào)活動中，通常擔任擔保人的是實力雄厚的跨國銀行等金融機構，銀行一方面缺乏用來抵押的自有不動產(chǎn)，另一方面跨國擔保物權的設定和執(zhí)行工作涉及不同國家間的司法制度的沖突和協(xié)調(diào)，因此銀行更樂于以其自身信譽而非特定財產(chǎn)提供擔保，而國際商事活動中的貿(mào)易或金融交易雙方，特別是債權人方也樂于接受人保的方式，物保方式在國際經(jīng)貿(mào)活動中并不常用。因此，《物權法》第172條禁止當事人約定獨立物保對我國對外經(jīng)貿(mào)活動沒有實質(zhì)性的影響。另一方面，在國內(nèi)經(jīng)濟活動中，隨著經(jīng)濟一體化發(fā)展趨勢的影響日益深入，采用見索即付、見單即付等形式的獨立擔保的情形逐漸增多，尤其是在各商事主體之間，對獨立擔保的需求有增無減。然而，《物權法》對此問題持消極態(tài)度，更是明確排除了當事人約定獨立物保的可能性，以此對獨立擔保的適用范圍進行限制，無疑對國內(nèi)經(jīng)濟活動中的當事人設定獨立擔保增加了障礙。因此，在這個意義上，《擔保法》對獨立擔保的開放態(tài)度，使獨立保證和獨立物保都因當事人的自主選擇而有存在的可能，比《物權法》的保守方式更符合實際需求。

2.“無效獨立擔保轉(zhuǎn)換為有效從屬性擔保”處理方式的不妥當性

就目前而言，司法界統(tǒng)一掌握的標準是獨立擔保只適用于國際經(jīng)濟活動，不適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。但是，如果當事人在國內(nèi)經(jīng)濟活動中約定了獨立擔保，該如何處理?《物權法》實施后，對于獨立物保，除非法律另有規(guī)定，直接否認當事人對擔保合同效力獨立于主合同的約定的效力；對于獨立保證，是否直接認定該約定無效，進而判令獨立擔保人承擔締約過失責任?對此，雖然我國司法實務界主流觀點是否定國內(nèi)獨立擔保的法律效力，但仍有不少法官和學者主張對實踐中存在的獨立擔保，依據(jù)主債權債務合同的效力分別采取不同的處理方法:(1)在主債權債務合同無效的情形下，則依擔保的從屬性規(guī)則直接認定獨立擔保合同無效。保證人在保證合同因主合同無效而無效時承擔的民事責任的性質(zhì)是締約過失責任，但是這種締約過失并非是主合同的締約過失責任，而是保證合同無效的締約過失責任。[1]馬曉燕:《淺談無效保證合同保證人的民事責任》，《學?！?998年第5期，第59頁；高鴻賓:《無效保證的民事責任》，《法律適用》2002年第1期，第64頁。具體而言，主合同的當事人是債權人和債務人，擔保人不是合同當事人，主合同無效時不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效后果，無效后果應當由債權人和債務人承擔。[2]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵:《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋理解與適用》，長春:吉林人民出版社，2000年，第72—73頁。所以，保證人實際上是主合同債務的輔助人，其承擔責任的對象與主合同債務人一樣，都是指向主合同債權人。因此，主合同無效時保證人承擔的締約過失責任屬于補充性的責任，[3]即使原來的保證合同為連帶責任保證，因保證合同無效，其連帶效力也隨之消失。參見劉言浩《擔保法典型判例研究》，北京:人民法院出版社，2002年，第44頁。獨立擔保人應當根據(jù)《擔保法解釋》第8條之規(guī)定承擔“相應”的責任。[4]《擔保法司法解釋》第8條規(guī)定:“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一?！敝劣趽Ｈ擞袩o過錯，應從擔保人對無效的主合同的成立所發(fā)揮的作用來進行判斷，如果擔保人未盡到謹慎審查義務，而為債務人提供擔保，導致債權人基于對擔保的信賴而向債務人發(fā)放借貸，則擔保人是有過錯的。(2)在主債權債務合同有效的情形下，運用民法關于“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”之原理，通過“裁判解釋轉(zhuǎn)換”的方法，否定擔保合同的獨立性效力，將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保合同。[5]王闖:《規(guī)則沖突與制度創(chuàng)新——以〈物權法〉與〈擔保法〉及其解釋的比較為中心而展開》，載中國投資擔保有限公司編:《2008中國擔保論壇》，北京:中國財政經(jīng)濟出版社，2009年，第39頁。這是因為，就國內(nèi)經(jīng)濟活動中約定的獨立擔保而言，其不屬于違反公序良俗或虛偽意思表示等法律強行規(guī)制之情形，法律禁止約定獨立擔保之目的，在于維護傳統(tǒng)擔保法之從屬性規(guī)則。因此只要否定擔保的獨立性而承認其從屬性，即符合法律之目的。而且，在認定合同無效的場合，無過錯的當事人以締約過失責任為請求權基礎而主張的損害賠償，與認定合同有效時其以違約責任主張的損害賠償相較，后者對于無過錯當事人的保護力度更大。

筆者認為，采用“無效民事法律行為效力轉(zhuǎn)換”的方法，將無效的獨立擔保轉(zhuǎn)換為有效的從屬性擔保，從而彌補否定國內(nèi)獨立擔保法律效力的消極后果，其實是為應對來自社會生活對獨立擔保的實際需求，但法律又否認其效力的無奈之舉。然而，獨立擔保從其產(chǎn)生發(fā)展來看，本身就是為突破傳統(tǒng)擔保的從屬性，將擔保合同的效力與主債權債務合同的效力相分離，從而使擔保權人在不介入基礎合同糾紛的情形下仍能得到擔保的效果。而我國司法實踐的做法，其實質(zhì)是完全抹殺了獨立擔保的獨特價值。況且，如前所述，國內(nèi)獨立擔保(至少是獨立保證)的法律效力在我國得以承認，既不存在法律依據(jù)方面的障礙，實際存在的風險也并非無法克服。因此，改變司法實踐中的現(xiàn)有做法既是可能的，也是必要的。具體而言，民事法律行為居于民法的核心地位，其“不只是價值上確立全面私法自治的工具，而且還是技術上精確規(guī)范私法自治的工具”。[1]龍衛(wèi)球:《民法總論》，北京:中國法制出版社，2001年，第481頁。民事法律行為依據(jù)其效果，可分為有效、效力待定、可撤銷、無效等不同狀態(tài)，其中，將民事行為認定為無效則是國家強制力對私法自治的最大限度的干預，使法律行為不能產(chǎn)生行為人預期的法律效果。因此，除非法律行為違反社會公共利益、危害公序良俗或違反誠實信用原則，立法沒有理由采取否認法律行為效力這種對法律關系當事人及相關利益主體之間的利益安排影響最為嚴重的手段。而且，若既有法律制度或規(guī)范配置已然能夠有效防范確認法律關系效力所可能產(chǎn)生的各種風險，則更應貫徹當事人的真實意思。此外，就國內(nèi)經(jīng)濟活動中約定的獨立擔保而言，若被認定無效，當事人若想實現(xiàn)其擔保之初衷，必須再次協(xié)商重新締結擔保合同。無疑，這種推倒重來的做法明顯違背節(jié)省交易費用的經(jīng)濟效益理念。而且，徹底否定獨立擔保的效力，還容易促使擔保人在信誓旦旦地表明愿意承擔獨立擔保責任后，又背信棄義地主張獨立擔保無效而承擔較少的締約過失責任，顯然不利于社會誠實信用觀念的確立和公平正義理念的實現(xiàn)。

綜上所述，對比《擔保法》《擔保法司法解釋》以及《物權法》中的相關規(guī)定，《擔保法》對獨立擔保所持的態(tài)度是最為開放的，不僅允許當事人約定獨立擔保，而且獨立擔保的類型包括物的保證和人的保證。無論是之后《擔保法司法解釋》否定國內(nèi)經(jīng)濟活動中獨立擔保法律效力的做法，還是《物權法》排除獨立物保的方式，都是以否定獨立擔保法律效力為目的而對其適用范圍的不當限縮。因此，《物權法》漠視現(xiàn)實生活中商事?lián)Κ毩５膶嶋H需求而固守于擔保的從屬性，不得不說為以后的制度發(fā)展設置了障礙，因而是不甚妥當?shù)?。因此，對于獨立擔保的法律效力認定問題，應采取《擔保法》所秉持的開放態(tài)度，遵循當事人的意思自治，即對獨立擔保的效力予以承認。

四、獨立擔保作為擔保的一種類型

傳統(tǒng)擔保制度重視主債和擔保之間的從屬關系，甚至將從屬性視為擔保制度的必然屬性，并基于此認為，獨立擔保正是因為動搖了擔保的從屬性，才歸屬于無效。姑且不論從屬性是否為擔保的必然屬性，即使如此，這樣的論證方法也無疑陷入了循環(huán)論證的窠臼，不能產(chǎn)生論證效力。從各國獨立擔保制度產(chǎn)生發(fā)展的過程中可以看出，獨立擔保制度作為一項適應現(xiàn)實需求的擔保制度，是對傳統(tǒng)擔保制度從屬性規(guī)則的突破，并有其獨特的制度價值，以此對擔保理論有所發(fā)展。

(一)從屬性作為擔保必然屬性的否定

1.傳統(tǒng)擔保從屬性的基本內(nèi)容

擔保合同是擔保權人和擔保人之間為明確相互權利和義務關系所訂立的協(xié)議。傳統(tǒng)認為，擔保合同之訂立旨在保障所擔保債務的履行，保護交易安全和債權人利益。擔保合同是從屬于主債權債務合同的從合同，以主合同的成立而存在，以主合同的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，以主合同的消滅而解除，離開了主債權債務合同，擔保合同便不具有獨立的存在價值，此即擔保合同目的上的從屬性。[1]高圣平:《擔保法論》，北京:法律出版社，2009年，第44頁。擔保合同的從屬性主要表現(xiàn)為以下幾方面的內(nèi)容:第一，成立上和效力上的從屬性。成立上的從屬性，是指擔保合同是主合同的從合同，離開主合同就不可能產(chǎn)生擔保合同。因而，一般情況下，先有主合同的存在，而后有擔保合同。最高額擔保是為將來發(fā)生的債權進行的擔保，視為擔保合同成立從屬性的例外。效力上的從屬性，是指主合同無效，則擔保合同絕對無效；擔保合同無效，則不影響主合同的效力。第二，消滅上和處分上的從屬性。消滅上的從屬性，是指主債權消滅，擔保權利消滅，無論是人保還是物保。[1]曹士兵:《中國擔保制度與擔保方法:根據(jù)物權法修訂》，北京:中國法制出版社，2008年，第35頁。處分上的從屬性，是指主合同權利義務的移轉(zhuǎn)原則上應導致?lián)：贤瑐鶛鄠鶆盏囊妻D(zhuǎn)，不過在有些情況下需征得擔保人的同意(如保證)，有些情況下無需征得擔保人的同意(如物的擔保)。擔保合同不能與主合同相分離而單獨轉(zhuǎn)讓。第三，抗辯上的從屬性?？罐q上的從屬性是指，債務人對債權人的抗辯權，原則上擔保人也可以享有，除非擔保人自愿放棄抗辯權。換言之，擔保人享有債務人基于基礎合同而產(chǎn)生的一切抗辯，此外，擔保人還享有債務人并不享有的獨特的抗辯權，例如一般保證人的先訴抗辯權。

2.從屬性作為擔保必然屬性的否定

長期以來，擔保的從屬性作為其根本屬性為各國法律所接受和確認，如《德國民法典》第765條第1款規(guī)定，“因保證合同，對于第三人的債權人，保證人有義務就該第三人債務的履行承擔責任”[2]陳衛(wèi)佐譯注:《德國民法典》(第3版)，北京:法律出版社，2010年，第291頁。；《法國民法典》第2288條規(guī)定，“債務的保證人，如債務人本人不履行其債務，對債權人負履行該債務之義務”[3]《法國民法典》，羅結珍譯，北京:北京大學出版社，2010年，第501頁。。與《德國民法典》和《法國民法典》的間接規(guī)定相比，我國《擔保法》《物權法》等立法的規(guī)定更為直接和明確。[4]劉斌:《論我國獨立擔保制度的理論基礎和規(guī)則構建》，《研究生法學》第25卷第6期，第46頁。其體現(xiàn)出的對于擔保從屬性的觀念是:從屬性規(guī)則可謂擔保法律制度的奠基性規(guī)則；若無從屬性規(guī)則的支撐，我國擔保法律體系將會嚴重動搖甚至坍塌。但是，擔保之從屬性是從債的保全的角度考察時的結論，若從其價值權、變價權的方面考察，則此結論并非必然。將從屬性視為擔保之必然屬性，實際是因為在擔保制度設計之初，僅包含專以確保債務之履行為目的的保全型擔保，而未涵蓋德國法、法國法上在保全型擔保之外存在的以資本投入為目的的投資型擔保[5]例如，德國不動產(chǎn)擔保制度包括欠缺附從性或從屬性(akzessorische Natur od.Akzessorit?t)的土地債務(Grundschuld)(BGB1191-1198)、定期土地債務(Retenschuld)(BGB1199-1203)以及以附從性為本質(zhì)的抵押權(Hypothek)(BGB1113-1190)等。抵押權又包括附從性較緩和之流通抵押(Verkehrshypothek)(BGB1113-1183)與附從性較嚴格之保全抵押(Sicherungshypothek)(BGB1184-1190)。。而這兩者存在重大的性格差異:前者以標的物具有的交換價值來擔保特定債權為中心而構成，其效力依賴于以人的信用為基礎的債權；后者則完全以標的物的交換價值為中心而構成，其效力與基于人的信用的債權完全剝離，只要把握物的交換價值，并以其作為投資客體流通于金融市場，則可將擔保作為價值權的性格純化。[1]劉得寬:《民法諸問題與新展望》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第400頁。

實際上，從屬性從一開始就不是保證制度的法定屬性，只不過是立法者在不同的歷史時期為了加強對保證人的保護而作的一種立法取向而已。[2]周輝斌:《銀行保函與備用信用證法律事務》，北京:中信出版社，2003年，第94頁。羅馬法上，較早的人的擔保中，允諾契約和誠意允諾契約并不以從屬性為主要屬性，后來應經(jīng)濟發(fā)展的需要才演變?yōu)楝F(xiàn)代的從屬性保證。[3]孫昌興:《請求即付保函幾個問題的研究》，《法商研究》1994年第6期，第66頁。然而，“今日之擔保物權之性質(zhì)，已漸次由保全的性質(zhì)而有為價值權之獨立的權利之性質(zhì)，此從屬性在約定擔保，于各種情形已被破除”[4]史尚寬:《物權法論》，北京:中國政法大學出版社，2000年，第275頁。。概言之，保證制度誕生之初，為保護保證人的利益，嚴格遵守從屬性原則，保證合同的成立、范圍、強度、效力都必須附隨于主合同。然而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，保證合同的獨立性越來越強，從屬性則不斷削弱。因此，從屬性并非擔保制度的固有屬性，也不是不可改變的，且已經(jīng)體現(xiàn)出緩和的種種跡象:最高額保證的出現(xiàn)，突破了保證合同在成立、存續(xù)、消滅上的從屬性；連帶保證的盛行，使保證合同抗辯權上的從屬性不復存在。許多國家已承認在主合同存在瑕疵而無效或被撤銷時，保證合同在一定條件下依然有效，保證合同效力的從屬性也被突破了。[5]劉青峰、李長軍:《傳統(tǒng)擔保制度的反叛:獨立保證制度研究》，《法律適用》2004年第3期，第21頁。

(二)獨立擔保對擔保理論的發(fā)展

1.獨立擔保的獨立性對傳統(tǒng)擔保從屬性的突破

就保證的獨立性而言，史尚寬先生指出:“保證債務雖附從于主債務，然非成為主債務之一部，而為個別獨立之債務，于附從主債務之范圍內(nèi)有獨立性。從而就主債務之一部，成立保證債務。其強度、體態(tài)與主債務亦得有不同?！盵6]史尚寬:《債法各論》，北京:中國政法大學出版社，2000年，第880頁。也有學者指出:“由于保證契約和主契約分屬二個不同之契約，因此保證契約是否成立、生效、如何履行等問題，仍然依保證契約本身定之，故稱此為保證契約之獨立性?！盵1]黃立主編:《民法債編各論(下)》，北京:中國政法大學出版社，2003年，第860—861頁。由此可見，從屬性擔保也是具有相對獨立性的，主要體現(xiàn)在:第一，保證之債為單獨的債之關系。保證之債的債權人得基于該單獨的保證之債主張權利，債務人得基于該單獨的保證之債行使抗辯權，該兩項主要權利的行使與主債無涉，屬于保證契約項下的權利，而不是主債中的一部分。第二，因為保證之債為獨立的債之關系，因此保證之債有獨立的變更、消滅事由，如果保證之債的成立或生效具有瑕疵，也可以根據(jù)法律的規(guī)定被撤銷或者歸于無效。第三，保證之債可在強度、數(shù)額、種類、成立時間等各方面與主債務存在不同，比如不足額的擔保和最高額擔保。所以，即使是主從債務關系中的從債，仍然具有相對的獨立性。如此，問題的關鍵便成了從債務在多大程度上具有獨立性和在哪些方面具有獨立性。但無論如何，從債務的效力不可能是完全自足的，其效力必然受到主債務的影響，其具有的獨立性也是相對的。

然而，獨立擔保的獨立性與傳統(tǒng)擔保的相對獨立性相比，可謂有質(zhì)的區(qū)別。因為獨立擔保之獨立性品格，在于突破傳統(tǒng)擔保之從屬性規(guī)則，即并非只具備傳統(tǒng)擔保所具有的相對獨立性，其實質(zhì)在于使擔保合同在整體上脫離于主債權債務，尤其是使擔保合同具備效力上的獨立性、抗辯上的獨立性等核心內(nèi)容。如此一來，獨立擔保便可完全區(qū)別于傳統(tǒng)的從屬性擔保，具備其獨特的制度價值和法律內(nèi)涵。其最重要的價值，在于具有一定的融資功能，突破了傳統(tǒng)擔保功能的局限性。[2]劉青峰、李長軍:《傳統(tǒng)擔保制度的反叛:獨立保證制度研究》，《法律適用》2004年第3期，第21頁。獨立擔保出現(xiàn)之前，擔保和融資的界限是比較明確的，各種傳統(tǒng)擔保方式的目的都限于擔保主債權的實現(xiàn)，不具有融資功能。市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，要求銀行等金融行業(yè)不斷進行金融創(chuàng)新，要求企業(yè)等市場主體不斷拓寬融資渠道，要求充分發(fā)揮各種制度的整體功能，獨立擔保就是適應這種要求而產(chǎn)生的。獨立擔保主要表現(xiàn)為銀行保函、備用信用證等形式。在市場交易中，市場主體和銀行訂立委托合同，并向銀行交納一定費用，由銀行向交易相對人開立獨立保函或備用信用證，提供不可撤銷的即時付款保證。付款義務發(fā)生后銀行先向債權人付款，然后主債務人再賠償銀行支付款項，既保證了債權人債權及時實現(xiàn)，又解決了債務人資金周轉(zhuǎn)困難，使獨立擔保具備了融通資金和擔保債權實現(xiàn)的雙重功能，突破了傳統(tǒng)擔保方式只具有擔保功能的局限。

2.獨立擔保的獨立性與傳統(tǒng)擔保的從屬性的協(xié)調(diào)

在我國的立法規(guī)定和司法實踐中，不乏觀點認為，獨立擔保在國內(nèi)的適用有嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎之虞。在獨立擔保中，擔保人是否承擔責任并不是基于債務人在基礎合同中的實際違約，而是債權人提示了與獨立保函要求相符的單據(jù)。因此，擔保人無權以基礎合同中不存在真正違約或基于基礎合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款，擔保責任異常嚴厲，所帶來的副產(chǎn)品就是獨立擔保的受益人有濫用權利和行使欺詐的方便。[1]曹士兵:《中國擔保諸問題的解決與展望——基于擔保法及其司法解釋》，北京:中國法制出版社，2001年，第26頁；曹士兵:《中國擔保制度與擔保方法:根據(jù)物權法修訂》，北京:中國法制出版社，2008年，第39頁。欺詐主要指受益人在未履行義務的情況下，或提供虛假單據(jù)謊稱已履行義務，卻利用獨立擔保的獨立性向擔保人行使付款權；濫用權利主要指受益人的履行行為存在瑕疵，可能與債務人已經(jīng)發(fā)生訴訟，卻根據(jù)獨立擔保的特性要求擔保人立即付款。因此，基于保護擔保人的目的，我國對國內(nèi)獨立擔保的法律效力予以否認。但是，為防范獨立擔?？赡墚a(chǎn)生的欺詐或濫用權利，在國際社會承認獨立擔保的同時，各國際公約及各國司法實踐規(guī)定了獨立擔保人享有的欺詐抗辯權，即所謂“欺詐例外規(guī)則”。國內(nèi)法也存在諸如反擔保之類的規(guī)范配置。

筆者認為，雖然獨立擔保是對擔保從屬性的突破，但只是從屬性擔保的一項例外，其作用范圍有限，不會造成獨立擔保動搖我國擔保法律體系基礎的問題。原因在于:其一，獨立擔保是從屬性擔保的例外，從屬性擔保仍然是主要的擔保形式?！耙該７楹诵?，我們把經(jīng)濟活動中的保證、抵押等五種擔保形式稱之為‘典型擔?！哑渌涡紊膿Ｐ问椒Q之為‘非典型擔保’?！盵2]曹士兵:《中國擔保制度與擔保方法:根據(jù)物權法修訂》，北京:中國法制出版社，2008年，第18頁。獨立擔保仍然屬于非典型的擔保形式，是從屬性擔保的例外情形，并不會動搖從屬性擔保的主體地位。換言之，獨立擔保只是整個擔保制度的冰山一隅，其對獨立性的突破亦不及于整個擔保法律體系，不具有全面性和基礎性，對獨立擔保的承認并不會嚴重影響或者動搖我國擔保法律體系?？梢哉f，承認“國內(nèi)法的獨立擔?！辈⒎且患植朗录穸ā蔼毩！眳s會扼殺一種有效的擔保。[1]李世剛:《〈法國民法典〉對“獨立擔?！敝贫鹊拇_立》，《社會科學》2012年第1期，第113頁。其二，獨立擔保是當事人意思自治的產(chǎn)物，在缺乏明確的意思表示時，從屬性擔保仍然是法律規(guī)定的默示形式。在我國的擔保制度中，對于擔保行為而言，從屬性不需要當事人在合同中進行約定，該種關系因法律的規(guī)定而當然成為合同的組成部分。換言之，如果當事人缺乏相反的意思表示，法律將推定其進行的擔保行為為從屬性擔保。由此觀之，即使承認獨立擔保的合法性，其基礎仍然在于對當事人意思自治的尊重，而非對我國固有的擔保制度的否定。因此，即使承認獨立擔保，也只是限于當事人意思自治的范圍之內(nèi)，不會擴及整個擔保法律體系。其三，獨立擔保制度和從屬性擔保制度可以同時存在，并行不悖。獨立擔保反而是對既有的擔保法律體系的完善。獨立擔保制度是建立在既有的擔保制度體系之外的，并不是對既有制度的否定，而是在既有的典型的、從屬性的擔保之外發(fā)展出來的新型的非典型的擔保形式。而且，從屬性固然可以減少債權人為保障債權所需要的各種成本，如信息成本、防范成本等，但犧牲了擔保物(特別是大型不動產(chǎn)和價值較大的其他財產(chǎn))的交換價值。在現(xiàn)在擔保物權法開始由“單純的債權保全型向物權投資型發(fā)展”的背景下，[2]高圣平:《物權法與擔保法:對比分析與適用》，北京:人民法院出版社，2010年，第7頁。擔保法律制度的規(guī)則設計不應漠視這一趨勢，過分置重于擔保的從屬性、保全性，而為日后的制度發(fā)展設置不必要的障礙。

(初審:楊彪)

[1] 作者王毅純，女，中國人民大學法學院博士研究生，研究領域為民法基礎理論、侵權法、物權法，E-mail:catherinewyc＠163.com。