楊立新,王玲芳

摘 要：法院審理信用卡冒用損害賠償糾紛時，對持卡人與發(fā)卡行約定的冒用責任承擔條款的效力、損害賠償?shù)姆謸胁煌J定。根據(jù)持卡人、發(fā)卡行和特約商戶三者形成的法律關系，以對債權準占有人給付效力的規(guī)則認定冒用損失的承擔，同時考慮各主體對冒用風險的防范能力，做出特殊情形下的政策考慮。根據(jù)發(fā)卡行與持卡人訂立合同時的地位，應認定責任轉嫁的格式條款無效。特約商戶履行發(fā)卡銀行與持卡人之間的約定，處于履行輔助人地位，對未盡刷卡審核義務造成的冒用損失，應由發(fā)卡行承擔。

關鍵詞：信用卡;冒用;清償;給付效力;債法

作者簡介：楊立新，男，教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、法學院教授、博士生導師，從事民商法研究;王玲芳，女，中國人民大學法學院博士研究生，從事民商法研究。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）01-0080-09

近年來，隨著信用卡1業(yè)務的廣泛推廣，信用卡逐漸成為主流的支付方式。信用卡冒用引發(fā)的持卡人與發(fā)卡行、持卡人與特約商戶、發(fā)卡行與特約商戶之間的損害賠償糾紛不斷發(fā)生，在法律適用上有較大的難度，有新的問題需要探討，而各地法院處理方法又各不相同，亟須統(tǒng)一法律適用尺度。本文通過適用債法的債權準占有人給付效力規(guī)則，對信用卡冒用損害責任及承擔進行研究，進而在學理上對此問題予以深度探討。

一、司法實踐對信用卡冒用責任案件的審理狀況

信用卡被冒用通常有以下幾種情形：一是信用卡丟失被冒用;二是騙取、竊取他人信用卡并冒用;三是偽造信用卡冒用;四是郵寄途中被攔截而被冒用。由于我國尚未在立法層面對信用卡冒用后的責任分擔做統(tǒng)一、明確的規(guī)定，各發(fā)卡行對冒用損害責任的規(guī)定也不一致，雖有部分銀行約定“視情況分擔損失”，但大部分銀行均要求持卡人自行承擔冒用的損失。除對冒用者追究刑事、民事責任外，冒用損害如何在持卡人、發(fā)卡行、特約商戶之間分擔，特別值得研究。

訴訟中，持卡人以發(fā)卡行或特約商戶存在過錯為由訴至法院，要求被告承擔信用卡冒用產生的損害賠償責任，此類案件根據(jù)訴訟主體和案由的不同，可以分為以下三種類型：一是持卡人訴特約商戶，以信用卡合同糾紛為案由。以北京市豐臺區(qū)人民法院（2012）豐民初字第3433號民事判決為例，商品買賣的簽購單上的持卡人簽名筆跡與卡片背后李某簽名不一致，法院以商戶未能盡到對簽名的謹慎審查義務存在過錯為由，判決商戶承擔李某的損失。二是持卡人訴特約商戶，以財產損害賠償糾紛為案由。如北京市西城區(qū)人民法院（2008）西民初字第3345號民事判決認定，林某信用卡被盜，冒用人持信用卡在特約商戶三次刷卡消費單據(jù)中的持卡人簽名，后經過比對，與林某此前使用該卡其他刷卡消費單據(jù)中的持卡人簽名存在較大差異，遂認為特約商戶作為接受刷卡消費的企業(yè)對此負有審核義務，未能完全盡到審核義務，導致林某的財產權利受到侵害，對此有過錯，應承擔相應的賠償責任;林某對其持有的上述信用卡未盡妥善的保管義務，對此亦有過錯。三是持卡人訴發(fā)卡行，以信用卡合同糾紛為案由。如北京市西城區(qū)人民法院（2008）西民初字第04254號民事判決，原告趙某信用卡被盜，冒用人持卡消費交易多次，趙某以發(fā)卡行沒有對該交易行為盡到審核義務，造成損失發(fā)生為由訴至法院，要求發(fā)卡行對其損失承擔賠償責任。法院認為，趙某與信用卡發(fā)卡行之間存在信用卡領用合同關系，因損失發(fā)生在信用卡被盜后的交易活動中，發(fā)卡行作為信用卡的發(fā)卡機構，沒有也不可能直接參與使用信用卡的交易過程，對使用信用卡的具體交易行為不負監(jiān)管審核義務，故判決持卡人敗訴。在持卡人訴發(fā)卡行的糾紛案件中，常常涉及持卡人與發(fā)卡行簽訂的《信用卡領用協(xié)議》中關于冒用風險負擔格式條款的效力認定問題。盡管持卡人對信用卡冒用風險格式條款的效力提出質疑，請求法院以格式條款為由認定其無效，但法院并未對格式條款的效力進行評價，仍按雙方約定確立各自責任。以北京市西城區(qū)人民法院（2011）西民初字第11331號案為例，張某的信用卡被盜，并被冒用人破譯密碼，盜刷產生損失，張某訴至法院要求發(fā)卡行承擔掛失手續(xù)辦妥前的冒用損失。法院認為，信用卡被盜后，張某未及時辦理信用卡掛失手續(xù)及密碼被輕易破解，是造成張某損失的主要原因，根據(jù)《信用卡領用協(xié)議》及中國人民銀行的相關規(guī)定，發(fā)卡行對于張某被盜的信用卡掛失手續(xù)辦妥前發(fā)生的損失不承擔賠償責任。

通過上述分類可以看到，在持卡人訴發(fā)卡行和特約商戶的訴訟中，對被訴主體是特約商戶或發(fā)卡行以及分別對應的案由，尚有分歧;因持卡人與發(fā)卡行存有《信用卡領用協(xié)議》，發(fā)卡行與特約商戶簽有《受理銀行卡協(xié)議書》，故關于審核義務、冒用損害均在相關協(xié)議中有約定，問題發(fā)生在持卡人訴特約商戶的訴訟中，在審判實踐中以侵權或合同之訴兩類案由立案者均有，雖考察的要件均包括過錯、行為和損害，但對審核義務的來源，特約商戶的合同地位、合同責任的認定等，仍語焉不詳。

二、信用卡的基礎法律關系及確定冒用損害賠償責任的基本規(guī)則

（一）持卡人、發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關系

在分析信用卡冒用損害賠償責任承擔規(guī)則之前，應當首先厘清持卡人、發(fā)卡行與特約商戶三方之間的法律關系，明確各自在合同約定中所處地位和應盡義務之后，方能評價在冒用損害賠償中各主體應承擔的責任。盡管現(xiàn)實生活中的信用卡支付流程中還會涉及除發(fā)卡行之外的銀聯(lián)及其他專業(yè)收單機構，但是作為發(fā)卡行向特約商戶清償交易賬款的特征并未改變，故信用卡交易所構建的持卡人、發(fā)卡行和特約商戶這三方法律關系的本質并未因當事人增加而改變。[1]

目前，法學界和實務界對持卡人、發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關系的性質仍有很大爭議。在現(xiàn)實生活中，這三個主體之間通常通過信用卡章程、領用信用卡協(xié)議、受理信用卡協(xié)議等合同來明確彼此之間的權利義務?，F(xiàn)有學說將這三個主體的法律關系納入現(xiàn)存的有名合同中，但爭議的焦點仍存在于持卡人繳納信用卡年費、特約商戶繳納手續(xù)費、發(fā)卡行與持卡人簽訂的合同中關于抗辯權切斷的約定等。

信用卡反映的基礎法律關系有以下三種：

1. 持卡人和特約商戶之間的法律關系

持卡人和特約商戶之間發(fā)生普通的商品買賣和服務合同關系，這種關系既是信用卡交易的基礎，又在一定程度上獨立于信用卡交易關系。因特約商戶具體審核信用卡支付款項時的相關信息，發(fā)生冒用損害時，特約商戶亦是被訴主體之一。特約商戶的審核義務既來源于其與發(fā)卡行的約定，又來源于《銀行卡聯(lián)網(wǎng)聯(lián)合業(yè)務規(guī)范》等規(guī)范性文件中。基于雙方約定，特約商戶與發(fā)卡行訂有審核信用卡支付信息的條款，該審核義務是為協(xié)助發(fā)卡行履行與持卡人的合同義務，故特約商戶處于發(fā)卡行的履行輔助人的地位。如特約商戶未盡審核義務，特約商戶只對發(fā)卡行承擔違約責任，對外則由發(fā)卡行對持卡人承擔賠償責任。基于法定的審核義務，特約商戶未履行審核義務，通過解釋適用侵權責任法的一般條款，從賠償純粹經濟損失的角度，判決特約商戶承擔侵權損害賠償責任。[2]

2. 持卡人和發(fā)卡行之間的法律關系

持卡人與發(fā)卡行之間在本質上是一種合同關系，當事人當然可以通過合同自行約定或者設定權利義務。[3]（P565）持卡人通過填寫信用卡申請表、簽訂《信用卡領用協(xié)議》，明確雙方的權利義務。在這類協(xié)議中，通常約定掛失生效前，信用卡產生的損失由持卡人承擔，發(fā)卡行不承擔任何責任，但發(fā)卡行存在法律、法規(guī)規(guī)定的過錯或與持卡人另有約定的除外等內容。協(xié)議中的條款通常都是預先擬定，具有格式條款的特征?！缎庞每I用協(xié)議》究竟屬于何種合同類型，有人認為屬于委托合同關系，有人認為是消費信貸的法律關系。信用卡最顯著的特征是透支，透支后在規(guī)定時間內還款，超過規(guī)定期間則需加付利息。委托合同和消費信貸關系只能說明在信用卡使用過程中某一階段的法律關系，發(fā)卡行和持卡人之間的法律關系屬于具有委托和消費信貸的混合契約[4]（P121）的性質，當持卡人在特約商戶消費時刷卡，此行為即委托發(fā)卡行代為支付消費金額，形成委托合同關系。如果持卡人在免息還款期內還款，則只需支付受托人即發(fā)卡行代為支付的金額即可，如果超出免息還款期，則要加收逾期未支付款項的利息，雙方形成消費信貸關系。

3. 發(fā)卡行和特約商戶之間的法律關系

發(fā)卡行或者銀聯(lián)與特約商戶簽訂《特約商戶受理銀行卡協(xié)議書》，該協(xié)議書中明確約定雙方的權利義務。對這種法律關系性質的認定有委托代理說[5]（P160）、債權讓與說[6]、獨立擔保說[7]等不同見解，但每一種學說又都受到不同程度的批判，都不能準確描述在信用卡具體業(yè)務中發(fā)卡行與特約商戶之間的關系。筆者更傾向于發(fā)卡行和特約商戶之間屬無名合同，且具有委托的性質。雖有學者認為因特約商戶需向發(fā)卡行支付刷卡費用，不符合委托合同的性質，但刷卡對特約商戶而言，可以增加營業(yè)額，吸引更多消費者，同時快捷了資金流轉到賬，因刷卡用具均由銀行負責，故刷卡費用用于交納相應的機器使用費，不能因為此受托行為未收費而抹殺了委托的性質。僅就本文討論的特約商戶在處理信用卡交易款項時的審核義務來說，這一義務來源于特約商戶與發(fā)卡行的合同約定，特約商戶作為發(fā)卡行履行刷卡付費義務的輔助人，具體完成刷卡付費時的審核義務。

（二）信用卡冒用損害責任適用對債權準占有人給付效力的基本規(guī)則

在審判實踐中，確定信用卡冒用損害責任的承擔，原則上應當依據(jù)對債權準占有人給付效力的規(guī)則，適當變通，確認發(fā)卡行、特約商戶以及持卡人在債務清償中的地位和責任。

1. 依據(jù)對債權準占有人給付效力規(guī)則確認發(fā)卡行承擔冒用損害責任

持卡人和發(fā)卡行因簽訂《信用卡領用協(xié)議》形成的債權債務關系，屬于雙務合同，持卡人和發(fā)卡行互為債權人和債務人。在對賬之日前，發(fā)卡行負有向持卡人代為履行給付消費金額的義務，此時發(fā)卡行為債務人，持卡人為債權人。發(fā)卡行向特約商戶支付持卡人的消費款項，屬于代持卡人進行清償。信用卡屬于記名的債權憑證，發(fā)生冒用時，因冒用人持有債權憑證，具有債權人的外觀征象，在交易中容易被認為是債權人，但因其為非真實的債權人，故冒用人的身份為債權準占有人。[8]正因為冒用人被認為是真實的權利人，而不是相信其為代理人，所以冒用信用卡的行為不屬于無權代理。如果發(fā)卡行對債權準占有人的給付發(fā)生清償效力，則債權債務關系消滅，持卡人需自行負擔被冒用產生的財產損失，向發(fā)卡行返還貸款和利息;反之，發(fā)卡行對債權準占有人的給付不發(fā)生清償?shù)男Я?，債務并不消滅，依然存在，發(fā)卡行須承擔繼續(xù)清償?shù)牧x務，不可要求持卡人支付款項和利息，須自行承擔損失。發(fā)卡行因對債權準占有人給付產生的損失，可追究準占有人的侵權責任或不當?shù)美畟鶛唷?/p>

上述規(guī)則，就是將債權準占有人給付效力規(guī)則在信用卡冒用損害案件中具體應用得出的結論。對債權準占有人給付效力的規(guī)則是，債務人向債權人清償。而債權準占有人是指外觀征象依一般社會交易觀念足使他人認其為債權人，并為自己的意思以真實債權人的身份行使債權的非債權人。[9]（P772）與善意取得的立法意旨一樣，是善意信賴債權憑證的占有人即債權準占有人的債務人所為的清償行為合法確定，發(fā)生消滅債的效果，不至于進行二次清償，保護交易的安全與迅速。正如史尚寬先生所說：“受領人系債權準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。債權準占有人雖非債權人，然以為自己之意思，事實上行使債權，依社會一般之交易觀念，有足以認其為真實債權人之外觀，故使善意為清償者有清償之效力，以免蒙受應由為二重清償之不利益，而期交易之安全?！薄翱v令以偽造證書冒稱債權人，亦無妨礙?！盵9]（P772-773）

在信用卡支付效力上適用對債權準占有人給付發(fā)生清償效力的規(guī)則，須具備三個要件[9]（P772）：一是，債權之準占有人須持有合法債權文書或具有足以使債務人認為其為債權人的外觀征象。所謂外觀征象，如果冒用人持有真實的信用卡，能夠輸入密碼，當然足以使債務人相信他就是真實的權利人;而當冒用人持有的是偽造或變造的信用卡時，對認定是否屬于債權準占有人存在爭議，但筆者認為偽造的信用卡仍然能夠提供有效的支付信息，完成支付過程，外觀上也能夠使債務人相信其就是真實債權人，仍應在法律上認定為債權準占有人。在我國，對債權準占有人的判斷標準，大多數(shù)學者認為，持有債權證書的準占有人以債權證書有效為限，但同時認為，債權準占有人的適格性與債務人清償中的過失有關聯(lián)，兩者往往聯(lián)系在一起，互相滲透和影響，在實踐中應當綜合分析判斷。[10]但也有學者認為，持偽造或變造的債權證書也屬于債權準占有人，其適格與否與債務人并無必然聯(lián)系，因為必先肯定為債權準占有人才有討論債務人是否不知或因過失而不知的價值。[11]在冒用信用卡的場合，冒用人除了持有信用卡外，在具體刷卡過程中須簽字，而特約商戶對持卡人的簽名負有審核義務，如經審核一致則足以使商家認可其為表面真實的債權準占有人。二是，須已經客觀上履行了給付義務。履行以債權準占有人受領為準，受領是發(fā)生清償?shù)目陀^條件。發(fā)卡行對持卡人負有清償債務的義務，特約商戶因約定成為此階段債務履行的輔助人，在為持卡人提供刷卡、簽單的行為即是發(fā)卡行向持卡人清償債務的過程。三是，債務人履行債務時須善意無過失。善意無過失既要求債務人動機純正，又要求無過失。善意無過失具體包括：（1）債務人依據(jù)當時的條件只能將債權準占有人認作真正的債權人，不知另有真正的債權人或不知誰是真正的債權人;（2）債務人沒有義務去查明債權人的真實性，或者已經證明債權準占有人確有債權人的客觀表征;（3）債務人給付的目的是為了消滅債務，無損人利己的不法或不當?shù)钠髨D。[10]這里的善意不僅強調債務人不知債權準占有人系非債權人，還要依據(jù)誠信原則，在清償時，就受領人權限的有無，有為探知的義務。[12]善意無過失是主觀要件，其注意義務的標準應以債務人訂有行為規(guī)范、規(guī)章等成文約束文件中的規(guī)范要求作為衡量標準。故在對債權準占有人給付效力的適用中，發(fā)卡行在清償時主觀是否存在過錯是確定清償是否有效的關鍵點。當發(fā)卡行對債權準占有人給付符合上述要件時，發(fā)卡行對債權準占有人的給付就發(fā)生清償?shù)男Ч?，其對損害后果自然就不用承擔繼續(xù)履行責任;如果發(fā)卡行不具有上述任何要件之一，特別是不具備善意無過失的要件，發(fā)卡行的給付就不發(fā)生清償效力，不得責令持卡人對該項付款承擔責任。

發(fā)卡行在對債權準占有人的給付中，是否需要考察真實債權人的過錯，亦值得研究。從前述所列舉案例來看，審判實踐不僅考察了發(fā)卡行、特約商戶的過錯情況，也考察了持卡人的過錯，根據(jù)雙方的過錯程度分擔責任。之所以需要考察持卡人的過錯，是因為持卡人的妥善保管和及時掛失義務直接關系信用卡的安全和損失大小，在責任分擔時考察持卡人的過錯，符合合同約定的持卡人負有妥善保管等義務的要求。在持卡人具有重大過失時，即使發(fā)卡行所為之給付因其過失而不發(fā)生清償效力，但根據(jù)過失相抵規(guī)則，持卡人應當對其過錯行為承擔相應的責任。[13]（P382）

2. 特約商戶在對債權人準占有人給付效力規(guī)則中的地位

當信用卡被冒用進行交易付款時，唯有特約商戶的謹慎審核才能進行最后的風險控制，且審核義務關乎冒用損失的最終負擔。特約商戶作為發(fā)卡行履行刷卡付費義務的輔助人，具體完成刷卡付費時的審核義務，這一審核義務直接來源于雙方在《特約商戶協(xié)議書》中對特約商戶在受理銀行卡時的審核義務的明確約定。1實際交易中，持卡人將信用卡交給特約商戶工作人員，特約商戶具體完成卡片信息核對、刷卡、取得授權，持卡人輸入密碼、簽字后，即完成付款。特約商戶受理刷卡的POS機、密碼鍵盤，對機器的安裝、調試、維修、升級及對使用人員的培訓均由發(fā)卡行提供。發(fā)卡行與特約商戶約定的在受理信用卡支付消費金額的審核義務，是為了履行其與持卡人關于使用信用卡支付的約定，所以在發(fā)卡行與持卡人的債務給付關系中，特約商戶作為債務履行輔助人的身份出現(xiàn)，因履行輔助人造成的損失，由發(fā)卡行對外承擔責任。

債務人的履行輔助人是指債務人處于債務履行之目的使用的人，并不限于具有雇傭之類合同關系的人，只要有事實上的使用關系即可，友人好意輔助履行場合亦得成為履行輔助人，也不限于對債務人有社會的、經濟的從屬地位的人。[14]（P598）在《特約商戶協(xié)議書》中約定的商戶成為發(fā)卡行履行審核、完成刷卡的履行輔助人，符合合同債務履行輔助人的法律要求。根據(jù)債務人履行輔助人的理論，因輔助人的過失造成的損失應由債務人承擔。換言之，如果特約商戶已經盡到善良管理人的義務審核了該簽名，其給付具有善意且無過失，發(fā)生清償效力，自然免除特約商戶的責任。如果其未審核或未盡善良管理人的注意義務，對外由發(fā)卡行承擔清償無效的損失，承擔因清償支出的消費款項。對內則根據(jù)發(fā)卡行與特約商戶就信用卡清償審核所作出的約定，判斷最終的責任承擔主體，原則上應由特約商戶承擔責任。

由于債務履行輔助人的過失由債務人承擔，因而特約商戶因過失造成信用卡冒領欠缺構成債權準占有人給付效力的要件，不發(fā)生清償效力，發(fā)卡行應當承擔繼續(xù)清償?shù)牧x務。對特約商戶的過錯判斷，應同發(fā)卡行過失的認定一致，即是否為善意無過失。此標準亦由發(fā)卡行或銀聯(lián)機構、特約商戶之間的約定義務為衡量標準，此約定義務標準低于儲蓄機構執(zhí)行存取款義務中審核要求2，原因在于信用卡本為便捷支付而創(chuàng)設，而特約商戶作為審核人也有別于儲蓄機構等專業(yè)金融機構。儲蓄機構對身份真假的核實僅為形式審查，故特約商戶在核實持卡人的身份真?zhèn)螘r也應為形式審查。問題在于對偽造信用卡的審核是否堅持形式審查，對此根據(jù)中國銀監(jiān)會《關于加強銀行安全管理有關問題的通知》第10條規(guī)定，各商業(yè)銀行應當采取卡片驗證碼校驗措施，提高磁條卡的安全性，各商業(yè)銀行對新發(fā)的磁條銀行卡均應當采取卡盤校驗措施，防止偽造假卡?？梢姡岣咝庞每ǖ募夹g含量，防止被偽造，并需要發(fā)現(xiàn)出被偽造的卡，這些應盡的義務均在發(fā)卡行。特約商戶作為履行輔助人，亦應承擔這種注意義務。

當持卡人訴發(fā)卡行時，確定特約商戶的民事地位，應當適用我國《合同法》第121條關于“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”的規(guī)定，確認其為實體的第三人。借鑒《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋201013號）第4條，即“因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人”，法院可在持卡人訴發(fā)卡行的訴訟中，將特約商戶追加為無獨立請求權的第三人進行審理。

三、信用卡冒用損害賠償責任分擔的具體規(guī)則

（一）對冒用損害負擔條款的效力認定

《信用卡領用協(xié)議》約定，掛失生效前的所有風險、使用密碼刷卡消費的風險及未妥善保管信用卡的密碼、交易憑證和身份證產生的風險均由持卡人負擔，雖然雙方約定了“發(fā)卡行存在法律、法規(guī)規(guī)定的過錯或與發(fā)卡行另有約定的除外”的內容，但對除外條款中的過錯難以界定，且此類條款均由發(fā)卡行單方提供，可供重復使用，是典型的格式條款，持卡人在締約時并無可以協(xié)商談判變更的可能，將那些無法防范的風險分配給防范能力最弱的持卡人承擔，有違民法的誠實信用原則。

我國《合同法》第40條和《消費者權益保護法》第26條明確規(guī)定，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。發(fā)卡行與持卡人約定的冒用風險轉嫁條款應否認定為無效，應以條款中有無上述三種事由為判斷基礎。分析信用卡被冒用風險的發(fā)生，如因偽造信用卡后冒用，屬信用卡從誕生之日起就存在的自身缺陷，發(fā)卡行對信用卡存在的自身風險可以通過保險等手段分散。實際操作中，發(fā)卡行會據(jù)特約商戶交易量和風險等級，向特約商戶收取風險保證金，因特約商戶原因造成風險損失，發(fā)卡行可按約定從風險保證金中償付。因竊取、收買、騙取等獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端等使用的情形，多數(shù)屬持卡人無法控制的范圍，而發(fā)卡行可以通過加強網(wǎng)絡安全措施加以防范。這些可以分散風險和防范措施并非持卡人個人能夠做到，“且就經濟觀點而言，發(fā)卡機構具有較強之經濟能力，可藉由保險或其他方式轉嫁風險，或以較強之談判實力與特約商戶約定風險之比例負擔，故發(fā)卡機構承擔冒用之風險，較之由從經濟能力較弱之持卡人承擔此一風險，更符合效益與經濟成本之考量”[4]（P136）。如將這種天然風險和非因持卡人盡到謹慎保管義務就能避免的風險仍由持卡人來承擔，有違公平原則。所以，發(fā)卡行與持卡人約定的冒用風險轉嫁條款應以過失作為負擔責任的基礎，而約定一概免除掛失生效前的所有風險、使用密碼刷卡承擔全部風險的條款加重了持卡人的責任，故此類條款不能作為發(fā)生冒用時確定合同責任的依據(jù)，依照《合同法》第40條和《消費者權益保護法》第26條規(guī)定，確認該格式條款無效。

（二）對各方當事人的過錯及過錯程度的認定

我國目前針對信用卡管理的部門規(guī)章是《銀行卡業(yè)務管理辦法》，其對信用卡被冒用風險負擔方面的規(guī)定，僅言及發(fā)卡行應當在有關卡的章程或使用說明中向持卡人說明密碼的重要性及丟失的責任?！躲y行卡業(yè)務管理辦法》將冒用產生的損失視為持卡人與發(fā)卡行意思自治的范疇，對過錯的具體界定及超越持卡人的風險防范能力時的責任承擔，均沒有在法律層面予以界定。對特約商戶的選擇和風險控制，則規(guī)定在中國人民銀行《銀行卡收單業(yè)務管理辦法》中，包括收單機構1對特約商戶的接受、管理，對實體、網(wǎng)絡特約商戶分別進行風險評級和風險管理措施等內容，用以規(guī)范銀行卡收單業(yè)務，防范支付風險。在這種情況下，應當適用對債權準占有人給付效力的規(guī)則，確定發(fā)卡行和特約商戶對冒用人即債權準占有人的給付是否發(fā)生清償效力，仍應考察發(fā)卡行、特約商戶和持卡人是否存在過錯及過錯程度。

1. 過錯認定的一般標準

判斷對債權準占有人給付發(fā)生清償效力時，發(fā)卡行及特約商戶在主觀上須善意無過失。在適用對債權準占有人的給付效力規(guī)則時，衡量過錯也以是否盡到注意義務為準，同時根據(jù)注意義務的程度，將過錯分為重大過失和輕過失。違反普通人的注意義務，即為重大過失;違反處理自己事務所用的注意義務標準為具體的輕過失或主觀輕過失;違反交易上的具有相當知識經驗的人，對一定事件所具有的注意義務，為抽象輕過失或客觀輕過失。

2. 發(fā)卡行過失的認定

依據(jù)持卡人與發(fā)卡行簽訂的《信用卡領用協(xié)議》，發(fā)卡行在處理持卡人委托事項時應盡到善良管理人的注意義務。發(fā)卡行掌控信用卡從發(fā)卡到審核付款、掛失止付等一系列流程，故發(fā)卡行對交易流程的掌握中是否存在過失，應作為其承擔責任的依據(jù)。存在重大過失的情形包括：（1）發(fā)放信用卡過程中卡片被盜或冒用;（2）保管的客戶資料泄露或被盜;（3）提款設備不安全、不穩(wěn)定，設置地點不安全;（4）交易流程安全管控出現(xiàn)差錯，導致錯誤清償;（5）接到持卡人掛失通知后，未及時掛失造成的冒用;（6）未審查出偽造的卡片;（7）對特約商戶選任和管理上的過失。發(fā)卡行在這些環(huán)節(jié)中發(fā)生過失，均非善意，對債權準占有人的給付不發(fā)生清償?shù)男ЯΑ?/p>

3. 特約商戶過錯的認定

特約商戶作為審核義務的履行輔助人和實際審核人，應盡到其與發(fā)卡行或銀聯(lián)機構約定的審核義務，即使掛失前的冒用損失，亦不能免除發(fā)卡行依據(jù)協(xié)議處理持卡人賬款時善良管理人的注意義務。特約商戶的過錯包括故意和重大過失，故意表現(xiàn)為收款過程中復制卡片信息并違法使用。重大過失的認定包括：（1）收款過程中收銀員未核對簽名;（2）未審核交易憑證上的簽名與卡片簽名條內持卡人的簽名是否一致，導致賬單上的簽字與卡上簽名明顯不符;（3）銀行卡背面沒有簽名，亦未核實持卡人身份證件;（4）對卡片有效性難以判斷的，未聯(lián)系授權中心進一步驗證;（5）未妥善處理交易數(shù)據(jù)，導致交易數(shù)據(jù)泄露。

4. 持卡人過錯的認定

持卡人的過錯亦包括故意和過失，故意的情形為持卡人與冒用人惡意串通。重大過失的情形為：（1）讓人知曉自己的密碼;（2）自己把密碼寫在信用卡上;（3）將自己的信用卡交予他人使用;（4）持卡人有其他足以認定前述（1）至（3）類似致明顯違反注意義務行為者。凡有此諸種行為者，應認定為重大過失。輕過失認定可區(qū)分為三種情況：（1）將記載密碼之物品與信用卡一起保管，導致二者同時被竊使盜用者盜領存款更為方便;（2）選用容易推測得知的數(shù)字（如持卡人的出生年月日、住家住址或電話號碼、公司之地址或車牌號碼等）作為密碼;（3）其他類似致注意義務違反的情事。[15]對上述持卡人重大過失或輕過失認定的前提是，發(fā)卡行于締約時已經告知持卡人安全設置、保管密碼的措施及其風險，唯有落實金融業(yè)者對于消費者之說明義務，消費者方能基于自己之判斷，選擇對自己最適合之金融服務，如此消費者方能基于自己責任原則下承受風險。故法律對于企業(yè)經營者之說明義務應賦予更強之法效力，方能作為解決此類問題之根本做法。[16]

（三）冒用損害責任承擔的特殊規(guī)則

適用對債權準占有人給付效力規(guī)則來確定損失承擔時，先明確過錯主體，當雙方都有過錯時，需進行過失相抵。當持卡人對冒用損失存在故意或重大過失，發(fā)卡銀行善意無過失時，持卡人須自己承擔全部損失;持卡人有重大過失，發(fā)卡行有重大過失，根據(jù)過失相抵規(guī)則，由持卡人和發(fā)卡行共同承擔損害賠償，此種情況的過失相抵并無特別之處。

特殊規(guī)則在于當持卡人具有輕過失，發(fā)卡行存在重大過失，應由發(fā)卡行承擔全部責任;當持卡人具有輕過失時，發(fā)卡行無過失時，此時不能完全按照過失相抵原則要求持卡人一律承擔，而應當適用限額賠償?shù)囊?guī)則;當持卡人無過失，發(fā)卡行亦無過失時，此時的風險應屬于信用卡天然的風險，應當通過保險的方式分擔，而不能將風險均轉嫁給持卡人。

發(fā)卡行只要證明信用卡是真卡、密碼真實即可免責，特別是在ATM機、網(wǎng)銀發(fā)達的今天，冒用人只要持有信用卡驗證碼、身份證號碼等識別碼就可以轉賬劃撥款項，很難證明發(fā)卡行對冒用損害存在過錯，如果只堅持以各方過錯進行責任劃分，將有違公平的合同原則，也不利于信用卡金融業(yè)務的長遠發(fā)展。

為避免將持卡人無力防范的風險強加給持卡人，為保障持卡人的權益，各國通過制定法律、法規(guī)直接規(guī)定，在持卡人具有輕過失和無過失情形下，對冒用損害均實行限額賠償?shù)囊?guī)則。（1）英國《銀行業(yè)慣例守則》規(guī)定，在持卡人通知發(fā)卡人其卡已遺失或被盜，或其他知道或可能知道其個人密碼后，發(fā)卡人應承擔所有未經授權的交易損失。發(fā)卡人被通知卡遺失或被盜或其他人知道其個人密碼的誤用事件中，客戶對未經授權的交易的責任應限制在50英鎊以內，但客戶有欺詐行為或重大過失除外。如果客戶存在欺詐行為，則應承擔所有損失;客戶如有重大過失行為，則可能承擔全部損失。（Code of Banking Practice，ed.2，March 1994，，Art.20.1.b.）（2）美國為維護消費者利益，在《電子資金劃撥法》和聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會的E條例中具體規(guī)定了消費者對丟失或被竊的卡啟動交易的責任，包括消費者自己被迫進行劃撥的責任，適用《電子資金劃撥法》和E條例中規(guī)定的對未經授權劃撥的責任限額?！峨娮淤Y金劃撥法》、聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會的E條例規(guī)定以及官方人員注釋，對消費者承擔未經授權的電子資金劃撥的責任有三個等級，即50美元、500美元和無限責任，并規(guī)定了嚴格的適用條件，具體適用取決于消費者通知金融機構存在未經授權的劃撥的時間以及未經授權的劃撥發(fā)生的時間。[17]（P108）（3）日本于2006年2月實施的《存款人保護法》中規(guī)定，銀行客戶的銀行卡因被偽造和盜竊而在ATM機上被非法提現(xiàn)時，銀行和日本郵政公社等金融機構必須予以全額賠付。但該法律同時規(guī)定，如持卡人存在重大過失導致被非法提現(xiàn)的，不在金融機構全額賠付的范圍之列;如果認定持卡人存在輕過失，金融機構只賠付損失額的75%;銀行卡發(fā)生被盜，必須在30日之內向金融機構通報。

借鑒國外的規(guī)定，在前述分析的基礎上，可以考慮的是，在發(fā)卡行（包括特約商戶）與持卡人均有過失時，一方面要根據(jù)過失程度輕重進行考慮，另一方面還要根據(jù)雙方締約的平等地位和前述認定的發(fā)卡行免除自身冒用損害責任條款無效的基礎，綜合各方對冒用風險的防范能力大小，制定持卡人在無過失或輕過失時的損害負擔規(guī)則。當持卡人具有輕過失，發(fā)卡行具有重大過失，應由發(fā)卡行承擔全部損害賠償。而當持卡人具有輕過失，發(fā)卡行善意無過失，此時如何在持卡人和發(fā)卡行之間負擔，英、美對持卡人的負擔比例由法律加以明確，日本法規(guī)定持卡人承擔25%，具體如何在持卡人和發(fā)卡行之間分擔涉及制定政策的考量，這其中涉及發(fā)卡行作為“優(yōu)勢之風險承擔人”地位，將風險分配于支付最少成本即可防止風險發(fā)生之人，始能達到契約最高經濟效率之目的[4]（P148），涉及要求持卡人對卡片和密碼進行精心、謹慎的保管。我國亦應考慮在這種情形下，發(fā)卡行應當承擔適當比例的損失，例如25%。對所有因偽造發(fā)生的冒用損失，鑒于發(fā)卡行在提高卡片科技含量及保險分散風險的優(yōu)勢地位，建議均由發(fā)卡行承擔，又因偽造屬于信用卡的天然風險，發(fā)卡行應通過保險制度分散風險，而不能通過《信用卡領用協(xié)議》將此類風險轉嫁給持卡人。

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[責任編輯 李宏弢]