試論董事責(zé)任限制制度在中國公司法上的建構(gòu)

程雋怡

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

試論董事責(zé)任限制制度在中國公司法上的建構(gòu)

程雋怡

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

摘要：公司的經(jīng)營與發(fā)展無法避免地會(huì)遇到商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)具有不可確定、無法預(yù)知的特點(diǎn)。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的存在，董事可能會(huì)決策失敗，并為之承擔(dān)較重的責(zé)任。倘若責(zé)任過于嚴(yán)苛，董事進(jìn)行決策時(shí)將趨于保守，降低積極性，一味規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，公司可能會(huì)因此失去商機(jī)。這對其發(fā)展構(gòu)成不利影響。因此，應(yīng)當(dāng)對董事責(zé)任進(jìn)行限制。在這一領(lǐng)域，我國的公司法目前幾乎為空白，應(yīng)當(dāng)從適用主體、適用要件、責(zé)任限額等多方面進(jìn)行建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：董事責(zé)任；責(zé)任限制；注意義務(wù)

中圖分類號：DF411.91

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號：編號：1008-7966(2015)04-0092-03

收稿日期:2015-03-10

作者簡介：程雋怡(1991-)，女，江蘇蘇州人，2013級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

目前，“董事中心主義”是世界公司治理發(fā)展的主流趨勢。與之相應(yīng)的是董事權(quán)力日益擴(kuò)大，以權(quán)謀私、濫用職權(quán)的現(xiàn)象多見。因此，完善董事責(zé)任追究機(jī)制成為了各國公司法發(fā)展的一個(gè)重點(diǎn)。

防止董事濫權(quán)有著無可否認(rèn)的重要性。但同時(shí)我們也應(yīng)認(rèn)識到，公司治理必然與經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)相伴，而風(fēng)險(xiǎn)無法預(yù)知，董事決策失敗，或許就須為此承擔(dān)較重的責(zé)任。董事責(zé)任一旦過于嚴(yán)苛，董事的積極性將被挫傷，一味追求規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而錯(cuò)失發(fā)展良機(jī)。這對公司發(fā)展不利。因此，法律應(yīng)該對董事責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制，對董事的合理權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)，讓董事發(fā)揮其最優(yōu)職能。本文將著眼于此，對董事責(zé)任限制制度在中國公司法上的建構(gòu)提出建議。

一、董事責(zé)任限制制度的基本理論

(一)董事義務(wù)

董事責(zé)任的產(chǎn)生源于董事對其義務(wù)的違反。盡管世界各國對董事義務(wù)的表述有所區(qū)別，但就實(shí)際內(nèi)容來看，董事義務(wù)均包括忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。

1.忠實(shí)義務(wù)。所謂忠實(shí)義務(wù)，即董事要忠誠地履行其職務(wù)，將公司利益放在首位。當(dāng)董事自身利益與公司整體利益發(fā)生沖突時(shí)，董事要以公司利益為重，不可濫用職權(quán)以謀取私利。

2.注意義務(wù)。注意義務(wù)是英美法系的稱法。大陸法系國家將之稱為善管義務(wù)。其主要含義是：在對公司進(jìn)行管理的同時(shí)，董事有義務(wù)使公司達(dá)到法律所要求的標(biāo)準(zhǔn)。要履行這一義務(wù)，董事需要依賴、運(yùn)用自己的知識、經(jīng)驗(yàn)與技能。

(二)董事責(zé)任限制的法理基礎(chǔ)

當(dāng)董事違反上述義務(wù)時(shí)，董事責(zé)任便會(huì)產(chǎn)生。對董事責(zé)任進(jìn)行限制，是有其法理基礎(chǔ)的。

1.公平原則的要求。公司的經(jīng)營存在著風(fēng)險(xiǎn)，對某一項(xiàng)目的決策既可能帶來收益，也可能帶來損失。倘若盈利，最大的受益者是公司股東，董事獲得的報(bào)酬相對小很多。相反，若是董事所獲得的信息不充分，導(dǎo)致其決策失敗、項(xiàng)目失利，卻要承擔(dān)由此產(chǎn)生的損失。由此看來，董事享有的收益與風(fēng)險(xiǎn)不成比例。風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任不免過重，有失公允。應(yīng)當(dāng)按照具體情況，對董事責(zé)任進(jìn)行限制，方符合公平原則的要求。

2.公司利益的考量。對董事要求過于寬松，固然會(huì)導(dǎo)致其權(quán)利膨脹，為所欲為，不利于公司的治理。然而，若是過于嚴(yán)苛地對待董事，同樣會(huì)對公司的發(fā)展產(chǎn)生不良影響。經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。并且，一般說來，風(fēng)險(xiǎn)與收益成正比，風(fēng)險(xiǎn)越大，收益越大；而風(fēng)險(xiǎn)越小，收益則越小。若是董事要為風(fēng)險(xiǎn)所造成的全部損失買單，其決策時(shí)難免瞻前顧后，為避免可能產(chǎn)生的責(zé)任，而采取保守主義，放棄高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的方案，采用低風(fēng)險(xiǎn)、低收益的方案。公司將為此錯(cuò)失商機(jī)。長此以往，收益也將受到巨大影響。

此外，還須指出，前文提及的董事義務(wù)包括了忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。但就董事責(zé)任限制而言，通常董事只能就因注意義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任獲得減免，忠實(shí)義務(wù)則不能。其原因主要有三點(diǎn)：

一是忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)屬于兩個(gè)不同領(lǐng)域。忠實(shí)義務(wù)主要是對董事的道德要求，是一種基本的職業(yè)操守；注意義務(wù)則涉及董事的知識儲(chǔ)備與經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)等，涉及個(gè)人能力問題。董事能力上的不足可以獲得原諒，職業(yè)道德的缺失則難以為人所接受。

二是主觀惡性不同。忠實(shí)義務(wù)的違反，如董事竊取公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，是一種故意的行為；而注意義務(wù)的違反則包含了故意與過失兩種情形。在董事因過失而違反注意義務(wù)時(shí)，其主觀惡性與可譴責(zé)性要比故意違反忠實(shí)義務(wù)要小得多[1]。

三是可控性不同。公司經(jīng)營可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)是不可確定、無法預(yù)見的。例如，由于市場波動(dòng)，公司面臨財(cái)務(wù)資金周轉(zhuǎn)難題，董事對此無法控制。但此時(shí)董事仍然可能因?yàn)槲幢M到注意義務(wù)而被追究承擔(dān)相應(yīng)的損失[2]。忠實(shí)義務(wù)的違反，則是因?yàn)槎鹿室鈸p害公司利益,這是可以控制的。

二、中國董事責(zé)任限制制度的立法現(xiàn)狀

在我國，公司制度建立時(shí)間不長，發(fā)展并不成熟，存在著規(guī)定過于寬泛、操作性不強(qiáng)等問題。

就董事義務(wù)與董事責(zé)任這一問題來看，我國現(xiàn)有的規(guī)定十分簡單，甚至可以說，幾乎為空白。究其原因，我國的公司制度正處于“股東中心主義”向“董事中心主義”的轉(zhuǎn)型階段，隨著董事權(quán)力的擴(kuò)大，人們更多地將焦點(diǎn)放在了董事責(zé)任的強(qiáng)化上，而忽視了對董事權(quán)益的保護(hù)，因此，董事責(zé)任的限制制度較不完善。

事實(shí)上，在我國《公司法》中，規(guī)定董事責(zé)任的僅有三個(gè)條款，分別為第21條、第112條、第149條。其中，第112條第三款規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會(huì)決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任?！痹摽钍俏ㄒ簧婕岸仑?zé)任限制的條款?？梢姡覈P(guān)于董事責(zé)任限制的制度設(shè)計(jì)較為粗糙，存在空白與缺失。

三、董事責(zé)任限制制度在中國公司法上的建構(gòu)

(一)董事責(zé)任限制制度的適用主體

1.董事

顧名思義，董事當(dāng)然應(yīng)成為董事責(zé)任限制制度的主體，此處不再贅述。值得一提的是獨(dú)立董事的情況。我國公司法第122條規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立董事。作為董事的一種，獨(dú)立董事自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)董事責(zé)任。但是，與公司內(nèi)部董事不同，獨(dú)立董事主要為公司提供建議與咨詢服務(wù)，不深入?yún)⑴c公司的治理與經(jīng)營活動(dòng)。較之公司內(nèi)部董事，獨(dú)立董事的薪酬也偏低。因此，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，?dú)立董事違反董事義務(wù)要承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)較內(nèi)部董事為輕。

在日本，獨(dú)立董事可以通過契約的形式，事先與公司達(dá)成責(zé)任限制的合意，限制責(zé)任額度。筆者建議，我國可以參照日本的法律實(shí)踐，獨(dú)立董事與公司事先約定責(zé)任限額，在限額范圍內(nèi)承擔(dān)董事責(zé)任。

2.高管

關(guān)于高管能否適用董事責(zé)任限制制度，各國立法存在著不同的情況。在美國，僅有5個(gè)州——弗吉尼亞州、馬里蘭州、內(nèi)華達(dá)州、路易斯安那州與新澤西州——將董事責(zé)任限制的保護(hù)擴(kuò)充到董事以外的公司官員[3]。日本的適用主體則較廣泛，如其公司法指出，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營的職員，若其行為失誤給公司帶來達(dá)不到嚴(yán)重的利益損失，股東會(huì)議可決定其責(zé)任減免。

筆者認(rèn)為，高管是公司的重要人物，對公司的經(jīng)營有著舉足輕重的作用。與之相應(yīng)的，高管在決策時(shí)自然也承擔(dān)著較大風(fēng)險(xiǎn)，很可能需要為此背負(fù)巨大責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將高管納入董事責(zé)任限制制度的適用主體范圍。這是合情合理的。

(二)注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

前文已論述了董事義務(wù)包括忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。通常，只有違反注意義務(wù)引起的董事責(zé)任能獲得限制，違反忠實(shí)義務(wù)引起的責(zé)任則不能獲得減免。此處不再展開。

那么，注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

對于注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國采用了客觀為主，主觀為輔的做法。美國《修正標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定，履行董事的義務(wù)時(shí)，必須滿足以下要求：(1)出于善意(in good faith)；(2)該董事所給予的注意，為一個(gè)處于相似地位的普通、審慎之人，在相似情況下，所會(huì)盡到的注意(with the care an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances)；(3)以他合理地相信的，最符合公司利益的方式履行義務(wù)(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation)[4]。該判斷方法以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，要求董事履行職務(wù)時(shí)，做到在類似環(huán)境中，類似職位上的普通人所應(yīng)做到的審慎。在實(shí)踐中，董事履行職務(wù)時(shí)，其主觀上的能力也會(huì)被考慮。如果某一董事具備超出一般人的特殊知識技能、經(jīng)驗(yàn)，則該董事應(yīng)盡到更高標(biāo)準(zhǔn)的、相應(yīng)的注意義務(wù)。

我國可參照美國的做法。完全采取客觀標(biāo)準(zhǔn)會(huì)過于僵化，對于能力超過一般人的董事，若仍舊采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，則這無疑為玩忽職守提供了方便。反之，若完全采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，董事在履行職責(zé)中，又可以以自身能力不足為借口，要求脫離一般的普通人標(biāo)準(zhǔn)，采用一個(gè)較低標(biāo)準(zhǔn)，逃避責(zé)任。這將會(huì)為董事提供過度的保護(hù)。采取主觀標(biāo)準(zhǔn)也難以證明董事是否應(yīng)該取得比實(shí)際更好的業(yè)績[5]?？偠灾?，一方面，我們應(yīng)當(dāng)要求董事盡到一個(gè)普通審慎之人所應(yīng)盡到的義務(wù)；另一方面，我們也要考慮到每個(gè)董事能力的特殊性、職位的特殊性、處境的特殊性。

(三)董事責(zé)任限制制度的適用條件

1.積極要件

(1)商業(yè)決策。所謂商業(yè)決策，包括：代表公司簽訂合同、公司并購、處置大額資產(chǎn)等行為?？梢哉f，商業(yè)決策是董事積極履行職責(zé)和履行注意義務(wù)的表現(xiàn)[6]。其內(nèi)在邏輯為，董事若對公司狀況抱有無所謂的態(tài)度，他便也不會(huì)積極進(jìn)行商業(yè)決策。若沒有商業(yè)決策，就不涉及注意義務(wù)問題了。只有董事進(jìn)行商業(yè)決策后，才可能因錯(cuò)誤判斷，而違反注意義務(wù)。此時(shí)，方可適用董事責(zé)任限制制度。

(2)善意。所謂善意，是指董事在做出經(jīng)營決策與執(zhí)行職務(wù)時(shí)，真誠地相信其所做的決定是有利于公司的。基于公司利益最大化的信念，董事方作出關(guān)于公司經(jīng)營的決策。不得為謀求私利或他人利益，而破壞公司利益。這要求董事忠于公司，忠于股東，不得受不當(dāng)?shù)耐鈦硪蛩氐挠绊?，即在履行職?zé)的過程中，董事應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性。董事對其所為的經(jīng)營決策具有完全的、自主支配權(quán)，不受外力所干擾。董事受控于公司利益之外的因素而做出的決策都不算是善意的，因此都不在董事責(zé)任限制制度的保護(hù)范圍內(nèi)。董事必須通過充分的調(diào)查，在對市場情況進(jìn)行了充分的了解和掌握后，獨(dú)立地做出決策。并且，這一決策的做出，應(yīng)當(dāng)完全出于對公司及其股東利益的考慮，以提高公司收益與價(jià)值為目標(biāo)，而不存在公司和股東利益之外的因素的干擾，并且沒有被公司的控股股東或其他關(guān)鍵人物所控制，方才符合董事責(zé)任限制制度保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

(3)充足的信息。在作出決策前，董事應(yīng)進(jìn)行大量的調(diào)查、研究，盡可能充分地掌握信息，并作出整體性、全局性的分析。只有這樣，董事才能獲得責(zé)任限制。具體的評判標(biāo)準(zhǔn)包括：對公司經(jīng)營的重大事項(xiàng)，董事是否進(jìn)行了問詢？進(jìn)行決策前，董事是否請教了律師、注冊會(huì)計(jì)師等專業(yè)人員，獲得了他們的意見？董事會(huì)會(huì)議是董事獲得信息的重要途徑,那董事是否出席了董事會(huì)會(huì)議，獲得了信息？

2.消極要件

參考兩大法系的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，有些例外情況不宜適用董事責(zé)任限制制度?？偨Y(jié)如下：

(1)董事故意違反董事責(zé)任；

(2)董事明知其行為可能使公司承擔(dān)不必要的損失，卻無視其對公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)；

(3)董事無正當(dāng)理由，玩忽職守，長期不履行其應(yīng)盡的職責(zé),比如，不出席董事會(huì)；

(4)董事在商業(yè)交易中非法謀取私利；

(5)董事未經(jīng)許可，擅自披露公司秘密；

(6)董事對第三人的責(zé)任。

此外，關(guān)于董事自我交易，筆者認(rèn)為，若該交易損害公司利益，則董事自然不能免責(zé)。但自我交易不一定是惡意的，在滿足一定條件的情況下，可適用董事責(zé)任限制。具體來說，在三種情形下，董事自我交易是正當(dāng)?shù)?。即便該交易給公司造成了損失，董事也可以獲得責(zé)任限制。具體情形包括：(1)交易獲得股東會(huì)許可；(2)雖未獲得股東會(huì)許可，但該董事及時(shí)披露了信息；(3)有證據(jù)表明該交易對公司不是惡意的。

(四)董事責(zé)任限制的方式

1.股東會(huì)決議

關(guān)于董事責(zé)任的限制方式，各地做法不同。根據(jù)美國特拉華州的公司法，公司可以以章程形式，減輕或免除董事因違反注意義務(wù)，但未違反忠實(shí)義務(wù)及誠信時(shí)的個(gè)人賠償責(zé)任。這是一種事前限制的方式。與之相反，日本則采用了事后限制的方式。具體來說，董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)，若因?yàn)檫^失而導(dǎo)致公司遭到損失，則可以由股東會(huì)和董事會(huì)討論、分析董事是否為善意，其過失嚴(yán)重性如何，公司損失大小等因素，來決定是否對董事所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

筆者認(rèn)為，事后限制的方式更合理。因?yàn)橐环矫?，事情發(fā)生后，有權(quán)機(jī)構(gòu)作出限定與否的決定時(shí)，能充分考慮到事情的具體、實(shí)際情況。若事發(fā)前就做出預(yù)設(shè)與決定，難免考慮得不夠全面。另一方面，若存在事前限制，董事可能有恃無恐，為所欲為。事后限制能避免董事故意不履行其義務(wù)的情況。

此外，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)明確董事會(huì)與股東會(huì)權(quán)力的界限。第一，股東會(huì)的職責(zé)是重大決策，董事會(huì)的職責(zé)是經(jīng)營控制。二者各有分工，決定董事免責(zé)的權(quán)力當(dāng)交給負(fù)責(zé)決策的董事會(huì)。第二，法諺有云，任何人都不能做自己的法官。從這一方面來說，限制董事責(zé)任的決議也應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)作出，不宜將這個(gè)權(quán)力賦予董事會(huì)與董事自己。

2.責(zé)任限定合同

根據(jù)日本公司法，獨(dú)立董事可以事先與公司簽訂責(zé)任限定合同。有了責(zé)任限定合同，獨(dú)立董事若在執(zhí)行職務(wù)的過程中，發(fā)生過失需要承擔(dān)責(zé)任的，可在一定條件下免責(zé)。具體來說，如果股東是善意的、過失程度并不嚴(yán)重，并未給公司造成較大的損失，那就只需按照提前簽訂的協(xié)議，股東可以直接獲得責(zé)任限制，而無須通過股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。

我國可參照此做法。前文已提及，獨(dú)立董事不同于公司內(nèi)部董事，不直接參加公司治理，對公司干預(yù)較小。因此，一方面，即使獨(dú)立董事違反勤勉義務(wù)，其對公司造成的不良影響也較小。另一方面，獨(dú)立董事對公司的干預(yù)有限，若要其承擔(dān)和執(zhí)行董事一樣的責(zé)任，對其也是不公平的。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許獨(dú)立董事與公司相互協(xié)商，簽訂責(zé)任限定合同，約定董事責(zé)任的限制范圍，避免獨(dú)立董事承擔(dān)過重責(zé)任。

(五)董事賠償責(zé)任限額

一方面，筆者主張對董事責(zé)任進(jìn)行限制，避免董事責(zé)任過重。但另一方面，董事責(zé)任也不宜全部免除。董事無須承擔(dān)任何責(zé)任，很可能導(dǎo)致其對公司缺乏責(zé)任心，同樣不利于公司發(fā)展。董事責(zé)任限額制度則可以在兩種極端情況中取一個(gè)平衡點(diǎn)，保護(hù)公司與董事兩方面的利益。

目前，世界不少地方都對董事違反注意義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任規(guī)定了限額。美國弗吉尼亞州公司法規(guī)定，一位董事或經(jīng)理因一項(xiàng)交易、事件或行為所應(yīng)承擔(dān)的金錢賠償，不得高于以下金額中的低者：(1)公司設(shè)立章程中規(guī)定的金錢數(shù)額,或者股東同意的公司規(guī)章中規(guī)定的該董事或經(jīng)理的責(zé)任限額；(2)10萬美元，和在被追究責(zé)任的行為或疏忽之前12個(gè)月內(nèi)該董事或經(jīng)理從公司獲取的現(xiàn)金補(bǔ)償額之間的較高者。日本公司法則規(guī)定，董事違背注意義務(wù)的責(zé)任限制額為其4年的報(bào)酬的總額，代表董事為其6年報(bào)酬的總額，獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任的額度以責(zé)任限定合同約定的賠償額與獨(dú)立董事2年的報(bào)酬的高者為準(zhǔn)。

董事賠償責(zé)任額的限制，反映了董事經(jīng)營責(zé)任救濟(jì)的力度。我國也可參照國外做法，對董事的賠償責(zé)任限額作出規(guī)定，如：董事長的董事責(zé)任限額為其4年報(bào)酬的總額，董事為其2年報(bào)酬的總額，獨(dú)立董事為其1年報(bào)酬的總額。我們應(yīng)注意，在此，“報(bào)酬”一詞應(yīng)當(dāng)采用廣義的理解，即不僅包括董事職務(wù)報(bào)酬，還包括董事的養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、住房公積金、董事認(rèn)購新股所獲得的利益等等。

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[責(zé)任編輯:劉曉慧]