陸 仙

（華東政法大學，上海 201600）

一、懲罰性賠償制度概念的理解

懲罰性賠償，指判定的損害賠償金不僅是對被侵權人的補償，而且也是對加害人的懲罰，是侵權責任法中的一項重要制度。通常是針對侵權性質嚴重的惡意侵權者處以的高于實際損害數額的賠償，具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。懲罰性賠償是獨立于補償性賠償的一種賠償，是對被侵權人因侵權人的惡意和故意等不法行為所導致的損害進行的賠償，但是它通常不考慮對被侵權人造成的實際損失的大小。

懲罰性賠償和補償性賠償的區(qū)別主要如下：

（一）目的不同

補償性賠償是為了填補受害人的損害，通過補救使得受損害的權利得以恢復到未受到損害前的原狀。懲罰性賠償的目的是在于懲罰和制裁嚴重過錯行為，當行為人主觀過錯較為嚴重,具有惡意的動機時，就可適用懲罰性賠償。一般情況下，補償性賠償不具有遏制不法行為的作用。

（二）歸責原則不同

對于補償性賠償來講，行為人承擔責任并不以其主觀上是否存在過錯作為考量因素，只要行為人客觀上造成了受害人的損失，就應當承擔責任。一般情況下，補償性賠償的歸責原則是無過錯責任。承擔懲罰性賠償責任需要以行為人的主觀過錯、主觀動機等意志因素作為重要的確定標準，因此懲罰性賠償的歸責原則是過錯責任原則。

（三）賠償范圍不同

補償性賠償主要以實際發(fā)生的損害為賠償的范圍，損害有多大，賠償就多大。懲罰性賠償以實際損害的發(fā)生為適用前提，但它并不以實際的損害為賠償的范圍，當事人的實際損害可以通過補償性賠償來解決。懲罰性賠償主要是對加害人的一種懲罰，并通過這種懲罰在社會中起到一種警示勸誡作用，阻止類似行為發(fā)生。

（四）數額確定方式不同

補償性賠償有時候，特別是在合同領域中，可以由當事人事先約定賠償數額和范圍，而懲罰性賠償數額則取決于法律規(guī)定或者法院的裁定。

二、我國商標侵權懲罰性賠償制度的演進

我國自1982年制定《商標法》以來，經過了1993年、2001年和2013年的三次修改，商標侵權懲罰性賠償制度在不斷發(fā)展與完善。特別是《商標法》在2001年第二次修改時確立了法定賠償制度、《商標法》2013年第三次的修改突出了懲罰性賠償的力度，表現(xiàn)為：

（一）加大了對惡意侵權行為的懲治力度

在適用懲罰性賠償時應當遵循合理性原則，避免打破權利人利益與公眾利益之間的平衡。2013年《商標法》第六十三條明確對惡性侵犯商標專用權行為，情節(jié)嚴重的，按照一倍以上三倍以下判賠，這無疑對商標權利人維護合法權益，打擊商標侵權行為起到積極作用。

（二）對重復商標侵權行為進行從重處罰

2013年《商標法》規(guī)定，對五年內實施兩次以上商標侵權行為的，應當從重處罰。[1]上述規(guī)定實際上參照刑法關于一般累犯的規(guī)定，對于在特定時間范圍內多次從事商標侵權行為的，應當從重處罰。

（三）增加了商標侵權懲罰性賠償金計算方法

2013年《商標法》關于侵犯商標專用權賠償數額的計算，在原有的“獲利”、“損失”和法定賠償三種方法的基礎上增加了新的計算方法，更加合理，可操作性更強。[2]

1.增加了“商標許可使用費”的計算標準。為了使賠償計算方法回歸“以實際損失為主，以法定賠償為輔”的立法初衷，改變法定賠償適用泛化甚至唯一化的現(xiàn)狀，此次新《商標法》第六十三條加入了第三種計算商標侵權實際損失的方法——商標許可使用費的合理倍數。在“損失”和“獲利”的計算方法都存在一定的適用困難，而商標作為一種無形的財產權，對其受到侵害的評估也存在較大難度。用商標許可使用費的合理倍數計算，不僅能反映出權利人的意志和商標的實際市場價值，而且具有一定的裁量彈性（合理倍數）。

2.損害賠償計算方式的順序問題。從2001年商標法條款來看，計算方式沒有明確的順序問題，這導致司法機關在實際操作中存在不同理解，有的根據當事人舉證符合上述哪種計算方式就適用哪種計算方式，有的則要求先按損失舉證，舉證不能的，再根據獲益舉證。新《商標法》吸收司法政策的合理內核，明確規(guī)定對惡意侵權的加重賠償，體現(xiàn)了民事賠償的懲罰功能。新《商標法》第六十三條第一款在規(guī)定了三種確定賠償數額的方式即按權利人損失、侵權人獲利、商標許可使用費的倍數確定之后，又規(guī)定“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額?！币簿褪钦f，對于惡意侵權且情節(jié)嚴重的，無論按三種方式中的哪一種方式確定，都可按實際查明數額的一至三倍確定賠償數額。這一規(guī)定突破了民事賠償的一般原則，體現(xiàn)出對惡意侵權的懲罰和制裁。新《商標法》明確規(guī)定，侵犯商標專用權的賠償數額，首先按照權利人因被侵權人因侵權所受到的實際損失確定，實際損失難以確定的可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定，前兩種都難以確定的則參照該商標許可使用費的合理倍數確定，上述情況都不能確定的，處以法定賠償額。

三、懲罰性賠償制度的構成要件

（一）案例實證

案件簡介：寶馬公司在中國擁有注冊在第12類汽車等商品上和第25類服裝商品上的“BMW”等商標。世紀寶馳公司生產并銷售標注“FENGBAOMAFENG及圖”等標識的服裝產品，并使用“德國世紀寶馬集團股份有限公司”企業(yè)名稱。寶馬公司以侵害商標權及不正當競爭為由訴至北京市第二中級人民法院，請求判令世紀寶馳公司等停止侵權，并賠償經濟損失人民幣200萬元。

判決結果：北京市高級人民法院二審認為，世紀寶馳公司在其生產的服裝及宣傳中突出使用與寶馬公司的注冊商標相近似的被訴侵權標識，侵犯了寶馬公司的商標專用權；其在服裝吊牌等處使用“德國世紀寶馬集團股份有限公司”企業(yè)名稱的行為違背誠實信用和公認的商業(yè)道德，意在利用寶馬公司的商譽牟取非法利益，構成不正當競爭。寶馬公司提交的證據足以證明世紀寶馳公司侵權的主觀惡意明顯，侵權時間長、范圍廣、獲利巨大，遠遠超過人民幣200萬元，侵權情節(jié)極其嚴重，加之寶馬公司的涉案注冊商標具有較高的知名度，寶馬公司為制止侵權行為亦支付了合理費用。為保障權利人合法權益的充分實現(xiàn)，加大侵權代價，降低維權成本，對寶馬公司關于損害賠償的訴訟請求予以全額支持。據此，判決被告停止侵權、消除影響、賠償經濟損失人民幣200萬元。同時，針對世紀寶馳公司的惡意侵權行為，對其處以罰款人民幣10萬元的民事制裁。

（二）商標侵權案件中懲罰性賠償責任的構成要件：

1.惡劣之主觀意識

《商標法》第六十三條第一款中，用“惡意”一詞表述商標侵權人的過錯形態(tài)，這在我國侵權立法上尚屬首次，顯然商標法的修改借鑒了英美法系侵權法的經驗。

根據《蘭哈姆法》第三十五條（b）款，懲罰性賠償適用的主觀要件是惡意、邪惡的動機或對他人權利的漠不關心，或造成重大過失的行為。首先，對于懲罰性賠償制度之故意的理解是認定懲罰性賠償制度之適用的最主要的前提條件，此故意的含義即是，惡意侵權行為人在為侵權行為前，對自己的行為有一定的認識，這種認識包括提前預想和行為時瞬時的明知，認識到其行為之結果所必然帶來一定的危害或對被侵害人造成一定之損害，而仍然放縱其行為的發(fā)生，這種故意可以說即是希望其所預想到的危害結果之發(fā)生。

另外，這種故意所包括的兩個層面就是惡意侵權人主觀意識和其主觀行為。在這一點上，美國《侵權法重述》第九百零八條二款的規(guī)定就有相關的完整解釋，即在確定懲罰性賠償時應當考慮被告造成或有意造成對原告損害的性質和內容。[3]故意放縱的主觀心理而做出的惡意侵害行為，并且這種惡劣行為也造成了備受非議的損害結果，法律就應當就此做出懲罰性的規(guī)定加以懲治。如在美國Cooper案中，陪審團認定有明確且令人信服的證據證明Cooper在從事虛假廣告或假冒中對非常不合理的損害風險存在惡意，并對Leatherman的權利有意識地淡漠，由此作出懲罰性賠償。因此，在侵犯商標權案件中，美國法院在決定是否判決懲罰性賠償時，考慮的侵害情節(jié)包括侵權人的主觀態(tài)度，如故意、惡意、邪惡動機、重大過失等。

2.責難之不法行為

被告承擔懲罰性賠償責任，必須是實施了某些特定范圍的不法行為。這里所謂特定的不法行為，是指根據制定法規(guī)或判例法可以適用懲罰性賠償的不法行為。這是懲罰性賠償適用的客觀要件。在我國，根據《商標法》第六十三條第一款，將“惡意侵權”與“情節(jié)嚴重”予以并列規(guī)定，因此，這種不法行為必須達到嚴重的程度。假若被告的行為在社會可容忍的范圍之內，那么，對于被告所為的侵權行為或違約行為，僅使其承擔填補性損害賠償責任即可。判斷是否超過社會可容忍的范圍，又需要結合被告的主觀心理狀態(tài)、侵權行為的方式、侵權行為造成的影響、是否重復侵權等等綜合考慮。

3.損害后果

在適用懲罰性賠償時，美國大多數法院認為，受害人首先必須證明已經發(fā)生了實際損害，而且這種損害是被告的行為造成的。在我國，只有商標權人因商標侵權行為遭受經濟損失，才可能對侵權人適用懲罰性賠償責任。如果商標侵權行為尚未造成權利人經濟損失，如侵權人許諾銷售侵權產品，但侵權產品尚未實際銷售的，由于商標權人的市場份額并未被侵占，商標權人沒有遭受實際經濟損失，侵權人也未因侵權行為而獲利，此時商標權人至多只能獲得為制止侵權行為所支付的合理開支的賠償，不能獲得其他損失賠償金，更不能獲得懲罰性賠償金。

另外，適用懲罰性賠償必須以根據實際損害判定的補償賠償為基礎，不能在沒有補償性賠償的情況下直接判給懲罰性賠償。如在Wyatt TechnologyCorporationv.TimSmithson案中，上訴法院雖然承認被告確實存在主觀上的惡意，但仍撤銷了地方法院的懲罰性賠償判決，理由是地方法院在沒有判給任何補償性賠償的情況下直接判給了懲罰性賠償。上訴法院說明“懲罰性賠償通常限于一個以補償性賠償數額為基礎的數值”。可見，在美國懲罰性賠償的判決需要以補償性賠償為基礎的。

四、我國商標法上懲罰性賠償制度存在的問題

（一）對“惡意”的判斷

在法律層面，“惡意”一詞第一次出現(xiàn)是在1986年《民法通則》第五十八條的規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；該詞第一次出現(xiàn)在知識產權法律中始于1992年《專利法》第五十條的規(guī)定，但是因專利權利人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償；該詞第一次出現(xiàn)在《商標法》中始于2001年第二次修改第四十一條的規(guī)定，對惡意注冊的馳名商標所有人不受五年的時間限制，通觀全文使用惡意一詞的地方只有這一處；該詞第一次用于判定商標侵權則始于2013年的《商標法》修改，此次一共在四個地方使用了“惡意”一詞，其中從嚴格意義上來講，與商標侵權有關的是懲罰性賠償。這也意味著，我國法院至今未對商標侵權中“惡意”進行過判定。在中國知識產權裁判文書中，對知識產權侵權判決文書進行分析，發(fā)現(xiàn)“惡意”一詞主要出現(xiàn)在原告一方的訴訟請求中①2014 年10 月17 日上中國知識產權裁判文書網（http：//ipr.court.gov.cn），查閱相關判決文書。，只有少數幾份判決在“本法院認為”以后使用了“惡意”一詞。

另外，我國《著作權法》第三次修訂草案送審稿第七十六條第二款規(guī)定：“對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額?！蔽覈秾＠ā返谒拇涡抻啿莅附ㄗh稿對原法第六十五條增加了第三款：“對于故意侵犯專利權的行為，管理專利工作的部門或者人民法院可以根據侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結果等因素，將根據前兩款所確定的賠償數額提高至三倍。”兩部法律的修改方案均以“故意”為主觀要件，即侵權人明知會發(fā)生損害結果依然為之。

（二）對“情節(jié)嚴重”的判斷

情節(jié)嚴重是我國立法中使用頻率極高的一個詞，但是該詞主要使用的領域是在認定行政責任或刑事責任時，而在民事責任中甚少使用。《商標法》僅在1982年版和2013年版中出現(xiàn)了這個詞，但是僅在2013年版中的民事責任認定時要求證明“情節(jié)嚴重”。何為“情節(jié)嚴重”，這給法官留下了很大的自由裁量空間。

（三）懲罰性賠償金數額的確定

商標侵權案件中，大多數案件的判決書中只是籠統(tǒng)地寫明“根據侵權行為的性質、影響、侵權時間長短等因素，結合權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，酌情確定侵權損害賠償的金額”。這使得法院在確定賠償數額時不能夠量化操作，會導致類似案件出現(xiàn)不同賠償數額，不同地區(qū)和不同法院的賠償數額差距很大，結果難以令當事人信服。

五、對我國商標法懲罰性賠償制度的建議

（一）懲罰性賠償的適用條件必須嚴格

首先，用“惡意”一詞表述商標侵權人的過錯形態(tài)，這在我國侵權立法上尚屬首次，顯然是借鑒了英美法系侵權法的經驗。[4]但是沒有對“惡意”給出一個明確的界定。根據商標法的立法宗旨、立法體例及相關條款的文義，結合我國民事立法和民法理論的現(xiàn)狀，“惡意”一詞應當理解為：第一，“惡意”是“故意”的一部分，是“故意”中過錯程度特別嚴重的部分。第二，“惡意”的過錯程度非常嚴重，達到了明知會侵犯他人商標專用權，仍然希望侵權損害后果發(fā)生的程度，也就是“故意”中的“直接故意”。明知可能侵犯他人商標專用權，仍然放任侵權損害后果發(fā)生的，屬于“故意”中的“間接故意”?！伴g接故意”不構成“惡意”。第三，“惡意”是對侵權人過錯程度的界定，不是對侵權行為方式的界定，因此，無論是直接侵權行為，還是間接侵權行為，無論是單獨侵權行為，還是共同侵權行為，均有可能構成惡意侵權。

其次，在商標侵權適用懲罰性賠償，需達到情節(jié)程度時，用了“嚴重”一詞。如何主張或認定“情節(jié)嚴重”，對商標法的實施有著重要的影響。在適用懲罰性賠償時，受害人必須首先證明已經發(fā)生了較為嚴重的損害，而且這種損害是由被告的行為造成的。確定情節(jié)嚴重的情形可以參照《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定：具有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”：（一）非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；（三）其他情節(jié)嚴重的情形。

再次，我國法院適用懲罰性賠償的條件，除了需要行為人具有主觀故意之外，至少還需要考慮其行為是否造成嚴重后果、其侵權情節(jié)是否嚴重等。如果是兩個條件，應當選擇“兩次以上”還是“情節(jié)嚴重”呢？如果侵權行為所實施的故意侵犯知識產權的行為，雖然只有一次，但是已經給知識產權所有人的利益或者潛在利益造成極其嚴重的后果，適用補償性賠償不足以實現(xiàn)懲罰和威懾的目的，就應當適用懲罰性賠償。另一方面，如果侵權行為人故意實施的侵權行為情節(jié)不是特別嚴重，沒有給知識產權所有人的利益或者潛在利益造成重大損害，是否就不能適用懲罰性賠償？既然侵權行為人已經兩次或者多次故意實施侵犯知識產權的行為，就表明適用補償性賠償沒有達到威懾作用，因此，應當給予懲罰性賠償，不僅能夠對其侵權行為給予懲罰，同時還對其產生威懾作用。

筆者認為，除了以上這三個基本條件，還應當對侵權人的財務狀況、侵權行為持續(xù)時間、其他民事責任的承擔等因素進行綜合考慮，合理確定懲罰性賠償的適用。

（二）限制法官自由裁量權

雖然對懲罰性賠償金的數額明確為一倍以上三倍以下，但倍數的確定是完全交由法官自由裁量，還是需要明確以條文化的形式界定計算方法。[4]由于是懲罰性賠償，筆者并不主張賠償倍數的確定完全交由法官自由裁量，最好以司法解釋的形式，清晰、確切表達計算方法，不得含糊其詞或模棱兩可。

[1]郭建廣.商標法修改所涉及的具體問題[J].中華商標，2014，（7）.

[2]袁博.論新《商標法》中侵權賠償數額的計算[N].中國工商報，2014- 09- 11.

[3]董春華.美國產品責任法中的懲罰性賠償[J].比較法研究，2008，（5）.

[4]朱丹.侵犯商標專用權懲罰性賠償責任的司法適用[J∥OL].人民法院網，2014- 08- 27.

[5]應琳.新商標法中懲罰性賠償的合理適用[N].上海法制報，2013- 09- 23.