互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)及解決思路

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金西部項目“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法規(guī)制”（133XFX021）; 中國博士后科學(xué)基金第53批面上資助項目“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定研究”（2013M530093）

〔作者簡介〕葉明，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后流動站研究人員，重慶 401120。

〔摘要〕 反壟斷實務(wù)部門在處理“人人訴百度案”、“奇虎360訴騰訊QQ案”等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位案件時，最棘手且爭議最大的問題就是互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。由于受到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的邊界比較模糊、替代性難以把握、互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場存在重疊等特征的影響，傳統(tǒng)定性的產(chǎn)品替代性分析方法遇到難題;而互聯(lián)網(wǎng)的雙邊市場特征、產(chǎn)品的“免費性”、產(chǎn)品的冒尖現(xiàn)象和消費者鎖定現(xiàn)象等，使傳統(tǒng)的SSNIP定量分析法遭遇困境。為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)，除了改革SSNIP法的假設(shè)條件之外，還可引進產(chǎn)品性能測試法、盈利模式測試法和銷售方式測試法來界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場。

〔關(guān)鍵詞〕 互聯(lián)網(wǎng);相關(guān)產(chǎn)品市場;產(chǎn)品替代;SSNIP法

〔中圖分類號〕DF41 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）01-0009-07

①參見吳太軒《提高反壟斷執(zhí)法效率 規(guī)范市場競爭秩序》，《人民政協(xié)報》，2013年4月18日。

②參見方東興《騰訊壟斷地位毋庸置疑 訴訟案影響遠超結(jié)果》，新華網(wǎng)，2013年3月29日。

一、問題的提出

近幾年，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的拒絕交易、捆綁銷售、強制交易、附加不合理交易條件等涉嫌濫用市場支配地位的行為引起了社會的廣泛關(guān)注。學(xué)界對前兩年發(fā)生的“人人訴百度案”、“淘寶案”的討論還未塵埃落定，廣東高院2013年3月28日就“奇虎360訴騰訊QQ案”（以下簡稱“騰訊案”）作出的一審判決又引起了較多爭議。在該案中，廣東高院判決騰訊公司的行為不構(gòu)成濫用市場支配地位。對該判決，有學(xué)者認(rèn)為開創(chuàng)了中國反壟斷的新思路，值得肯定;①有學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定騰訊QQ在即時通訊市場不具有市場支配地位的結(jié)論值得懷疑。②深究學(xué)界的爭議，我們不難發(fā)現(xiàn)，之所以對同一互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是否具有市場支配地位存在截然不同的觀點，其主要原因是對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定前提——相關(guān)市場的界定有著不同的認(rèn)識。

在特定案件中，相關(guān)市場的界定，就是確認(rèn)誰是競爭對手的過程，^〔1〕或者將一些產(chǎn)品納入相關(guān)市場之內(nèi)或排除在相關(guān)市場之外的過程。相關(guān)市場的界定對于反壟斷案件中的當(dāng)事方而言，往往具有舉足輕重的意義。如果相關(guān)市場被界定得比較狹窄，就會夸大涉嫌壟斷的企業(yè)實際行使或者將來可能行使的市場支配力及其行為的反競爭效果;如果相關(guān)市場被界定得比較寬泛，則該市場上有效競爭的程度就會被夸大，那些實際上行使或者將來可能行使市場支配力限制競爭的企業(yè)就有可能逃脫應(yīng)有的規(guī)制。^〔2〕由此可見，在規(guī)制濫用市場支配地位案件中，界定相關(guān)市場是分析所有競爭類型的邏輯起點，^〔3〕離開了對相關(guān)市場的界定，我們就無法認(rèn)定涉嫌壟斷的企業(yè)是否具有市場支配地位，其濫用行為就更無從談起。^〔4〕在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，相關(guān)市場的界定由于牽涉許多經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)知識，對其有效界定尚存許多難題;在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特征與經(jīng)營模式等具有獨特性，其相關(guān)市場的界定將面臨更多挑戰(zhàn)。本文擬對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定進行研究。

二、互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定的挑戰(zhàn)

相關(guān)產(chǎn)品市場（the relevant product market），是指能與某種產(chǎn)品形成競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或替代產(chǎn)品市場。^〔5〕在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，人們對相關(guān)產(chǎn)品市場的界定已形成一個相對統(tǒng)一的認(rèn)識，即分析產(chǎn)品之間是否具有替代性。在各國的反壟斷實踐中，主要采用定性的產(chǎn)品替代性分析法和定量的SSNIP法來分析產(chǎn)品是否具有替代性。定性的產(chǎn)品替代性分析法是指反壟斷執(zhí)法者通過定性分析產(chǎn)品特性、產(chǎn)品價格、產(chǎn)品用途、產(chǎn)品功能、消費者偏好、供給等因素，看產(chǎn)品之間是否具有替代關(guān)系。如果產(chǎn)品之間具有替代關(guān)系，就屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場;如果沒有替代性，則不能放入同一相關(guān)產(chǎn)品市場。定性的產(chǎn)品替代性分析法由于受分析者主觀因素影響較大，不同主體運用此種方法界定的相關(guān)產(chǎn)品市場具有較大差異，因此，為了相關(guān)產(chǎn)品市場界定更加科學(xué)，定性的產(chǎn)品替代性分析法不再扮演主要角色，定量的SSNIP法得到越來越多的運用。SSNIP法（Small but Significant Not-transitory Increase in Price），即“小幅持久明顯提價方法”，該方法也被稱為假定壟斷者測試法。依據(jù)SSNIP法，反壟斷執(zhí)法者可以假定壟斷者能夠?qū)⑸唐穬r格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關(guān)產(chǎn)品市場。運用SSNIP法，可以對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的大多數(shù)相關(guān)產(chǎn)品市場進行界定。然而，互聯(lián)網(wǎng)一些新的技術(shù)特征和經(jīng)營模式，給傳統(tǒng)界定相關(guān)產(chǎn)品市場的方法提出一些挑戰(zhàn)。

（一）定性的產(chǎn)品替代分析法遇到難題

由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的邊界比較模糊，產(chǎn)品替代性難以把握，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場存在重疊性，因此定性的產(chǎn)品替代分析法遇到一些難題。

1.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的邊界比較模糊

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，由于產(chǎn)品的用途、功能、成份、制作方法等不同，產(chǎn)品之間的邊界往往比較清晰，比如，同是服裝的毛衣和雨衣就很容易區(qū)分。但是，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于技術(shù)和經(jīng)營模式的相似性，產(chǎn)品之間的區(qū)分界限不再明顯，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的范圍變得模糊不清。在判定“是一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的兩種功能”還是“存在兩種不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品”時，人們經(jīng)常發(fā)生爭議。比如，對騰訊QQ的“文字聊天”與“視頻聊天”軟件，二者是不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，還是騰訊QQ這個綜合性即時通訊軟件的不同功能，在實踐中還存在爭議。在面對具有兩種產(chǎn)品功能和屬性的新產(chǎn)品時，是將其劃入某一已有的產(chǎn)品市場還是重新確定一個新的產(chǎn)品市場，存在不同的認(rèn)識。譬如在歐洲微軟壟斷案中，對于PC操作系統(tǒng)和IE瀏覽器之間的關(guān)系，原告和被告的觀點就很不一致。被告微軟公司認(rèn)為IE瀏覽器是PC操作系統(tǒng)中一個必不可少的組成部分，IE瀏覽器與PC操作系統(tǒng)就是一種產(chǎn)品。而歐盟委員會認(rèn)為PC操作系統(tǒng)與IE瀏覽器是兩種不同的產(chǎn)品。正是對IE瀏覽器與PC操作系統(tǒng)是一種產(chǎn)品的兩種功能還是兩種不同產(chǎn)品的認(rèn)識相異，造成對微軟相關(guān)產(chǎn)品市場的不同界定，并最終影響歐盟微軟案的審理結(jié)果。

2.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的替代性難以把握

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟具有“勝者全得、輸者全無”的反饋效應(yīng)，信息產(chǎn)品的生命周期持續(xù)縮短，使得處于競爭者位置上的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)千方百計進行技術(shù)創(chuàng)新以獲取競爭優(yōu)勢，這給分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品間的替代性帶來較大難度。技術(shù)的創(chuàng)新、完善使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間的可替代性不斷增強，最初看來用途截然不同的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品隨著技術(shù)的發(fā)展和用戶的需要完全有可能相互替代。比如，雖然阿里巴巴的聊天工具的主要目的是方便賣家與買家的交流，但是隨著使用人數(shù)的增多，其完全有可能成為一種有影響的社交網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的替代性隨著使用情況的變化而呈現(xiàn)不確定性。而且，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間的替代速度及發(fā)展方向，已經(jīng)超出了公眾的預(yù)測能力，比如在QQ軟件開發(fā)之初，MSN是國內(nèi)即時通訊市場中占有市場份額最大的提供商，然而QQ服務(wù)卻依靠其鮮明的特色不斷吸引用戶，市場份額超過MSN。近幾年，飛信、阿里旺旺、YY語音等產(chǎn)品的用戶量增加迅猛，用戶規(guī)模均已過億。新興的SNS（社交網(wǎng)站）、微博、電子郵箱等產(chǎn)品在整合了即時通訊服務(wù)功能后，對傳統(tǒng)的即時通訊產(chǎn)品也帶來了巨大的競爭壓力和市場沖擊。對于飛信、阿里旺旺、SNS、微博、電子郵箱等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是否與QQ服務(wù)具有替代關(guān)系，在實踐中存在較大爭議。因此，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的替代性難以把握的特點，增加了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)運用產(chǎn)品替代性分析法界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的難度。

3.互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場存在重疊

在現(xiàn)實生活中，許多通過互聯(lián)網(wǎng)進行銷售的產(chǎn)品或服務(wù)，也可以通過實體商店進行銷售，這意味著互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場的經(jīng)營內(nèi)容存在部分重疊。當(dāng)某種產(chǎn)品同時在互聯(lián)網(wǎng)市場和實體市場上銷售時，如何界定其相關(guān)產(chǎn)品市場成了一個難題。是將互聯(lián)網(wǎng)市場和實體市場放在同一相關(guān)市場，還是區(qū)分為不同的市場，這將直接影響到相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍大小以及對市場支配地位的認(rèn)定。比如，在“Gerlinger v. Amazon案”中，原告主張應(yīng)將該案的相關(guān)市場界定為在線圖書交易市場，但審理該案的法官認(rèn)為，原告未能證明存在一個獨立的網(wǎng)上圖書市場，故沒有采信原告對相關(guān)市場的界定?？傮w而言，在互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場重疊性問題上，美國法院通常主張不能割裂互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)實體市場的聯(lián)系，實體商店和網(wǎng)絡(luò)商店所經(jīng)營的商品或服務(wù)彼此之間存在替代關(guān)系。盡管現(xiàn)實生活中，網(wǎng)絡(luò)商店給用戶的體驗不同于實體商店，但網(wǎng)絡(luò)商店絕對不是購買待售商品的唯一場所，網(wǎng)上購買也不是買賣雙方交易的唯一途徑，消費者擁有在網(wǎng)上購買和到實體市場購買的選擇權(quán)。因此，界定在線交易市場為單一的相關(guān)市場過于狹窄，難以服人。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場的重疊性，也增加了運用定性的產(chǎn)品替代性分析法來界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場的難度。

（二）定量的SSNIP法遭遇困境

互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)市場認(rèn)定的挑戰(zhàn)不僅限于使定性的產(chǎn)品替代分析法適用困難，而且互聯(lián)網(wǎng)的下列一些特征也使定量的SSNIP法遭遇許多困境。

1.雙邊市場特征的影響

①有許多學(xué)者對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的免費性提出質(zhì)疑。參見潘偉《市場支配地位司法認(rèn)定問題之探討》，《法律適用》，2011年第5期。

雙邊市場是指“當(dāng)企業(yè)向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結(jié)構(gòu)）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量”，^〔6〕也即經(jīng)營者同時向兩方以上的主體進行交易，各主體之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的市場?；ヂ?lián)網(wǎng)市場具有明顯的雙邊市場特征，在該市場中，往往存在三方及以上的參與者，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過在一方市場上采取免費策略獲得互聯(lián)網(wǎng)用戶的支持，而在另一方市場上（如網(wǎng)絡(luò)廣告）獲得經(jīng)濟利益。以搜索引擎市場為例，網(wǎng)絡(luò)廣告和搜索服務(wù)緊密相連、相互依存：一方面，搜索引擎的長期運營需要來自網(wǎng)絡(luò)廣告的收入支持;另一方面，搜索引擎用戶的增長以及其知名度的提高，會帶來網(wǎng)絡(luò)廣告收益的相應(yīng)增加。^〔7〕所以，不能將搜索引擎和網(wǎng)絡(luò)廣告市場割裂開來，搜索引擎與網(wǎng)絡(luò)廣告二者共同構(gòu)成了典型的雙邊市場。^〔8〕

互聯(lián)網(wǎng)的雙邊市場特征對SSNIP法的適用提出了挑戰(zhàn)。由于傳統(tǒng)的SSNIP法只分析單邊市場中價格變化對假定壟斷者市場地位的影響，對于雙邊市場中的假定壟斷者產(chǎn)品的價格變化所帶來的市場反應(yīng)無法做到全面、科學(xué)的量化分析。以搜索引擎市場為例，利用SSNIP法，我們通常分析假定的某搜索引擎的收費漲價一定幅度后，其市場影響力是否降低，能否較快引入競爭者，參與競價排名的廣告主是否減少，而基本未分析某搜索引擎用戶量的變化對競價排名的影響。如果不考慮該搜索引擎的用戶訪問量的變化，僅僅考察搜索引擎的收費上漲，那么參與競價排名的企業(yè)出于成本的上漲可能會退出競價排名。簡言之，該搜索引擎收費上漲后，參與競價排名的廣告主將會減少。然而，實際情況卻并非如此，由于搜索引擎市場具有明顯的雙邊市場特征，參與競價排名的廣告主不僅要考慮搜索引擎的收費情況，而且還要分析搜索引擎的點擊量或訪問量。在競價排名收費上漲的情況下，若該搜索引擎的點擊量也增加，廣告主考慮到自己參與競價排名的產(chǎn)品被關(guān)注度可能上升，仍然可能愿意支付較高的競價排名費用而不退出競價排名市場。因此在雙邊市場特征已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)顯性特征的情況下，只分析一方市場產(chǎn)品價格變化情況的SSNIP法受到詬病。

2.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品“免費”性的影響

在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，免費行為往往不被反壟斷法所規(guī)制，因此在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，一般會將免費市場排除在外。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于注意力是一種資源，為了提高網(wǎng)站的點擊率，絕大多數(shù)企業(yè)都是依靠“免費產(chǎn)品（用戶）+經(jīng)營者+廣告收入”或者“免費產(chǎn)品（付費提供增值服務(wù)）+經(jīng)營者”的經(jīng)營策略來進行商業(yè)運作。這種免費的經(jīng)營模式也使SSNIP法的適用受到質(zhì)疑。①因為SSNIP法是以價格理論為基礎(chǔ)，以價格變化因素為主要考量對象，通過價格上漲所產(chǎn)生的市場反應(yīng)來確定相關(guān)市場的范圍。而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，由于“免費”服務(wù)模式盛行，互聯(lián)網(wǎng)用戶對產(chǎn)品價格有可能不如對傳統(tǒng)產(chǎn)品那么敏感，產(chǎn)品漲價帶給用戶的反應(yīng)就不如傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)那么明顯。而且，“免費”產(chǎn)品意味著沒有價格，既然沒有價格或者價格為零，SSNIP法中假定壟斷者漲價5%-10%就失去了計算基礎(chǔ)，就不能準(zhǔn)確量化分析產(chǎn)品漲價5%-10%后對產(chǎn)品替代性以及競爭的影響。

3.產(chǎn)品冒尖現(xiàn)象和消費者鎖定現(xiàn)象的影響

除了具有以上特征外，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)還存在以下一些不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)象：一是產(chǎn)品冒尖現(xiàn)象。盡管市場上可能還存在其他性能更優(yōu)或價格更便宜的產(chǎn)品，但潛在用戶對市場占有量大、用戶基數(shù)多或未來可能成為標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品會更感興趣;二是消費者鎖定現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品所固有的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所帶來的轉(zhuǎn)移成本，使得消費者被鎖定于某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務(wù)，消費者與經(jīng)營者之間形成了顯著的“粘性”關(guān)系。產(chǎn)品冒尖現(xiàn)象和消費者鎖定現(xiàn)象也使得價格因素對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的影響降低。如果某互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品已經(jīng)牢牢吸引住使用者，即使該產(chǎn)品實施了一個非臨時性的小幅漲價，使用者也往往不會輕易放棄原來的、習(xí)慣使用的或者已經(jīng)成為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品而改用其他產(chǎn)品，因為“替換”將會增添他們的學(xué)習(xí)成本、時間成本、經(jīng)濟成本、社交成本等。在這兩種現(xiàn)象的影響下，消費者對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品價格的小幅變化失去了起碼的敏感度，^〔9〕以價格變化為重點分析內(nèi)容的SSNIP法遭遇到困境。

三、解決互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品

市場界定挑戰(zhàn)的思路

雖然互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場的界定提出了一系列挑戰(zhàn)，界定傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場很有效的一些方法在界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場時面臨一些困境，但是，基于相關(guān)市場界定對于規(guī)制壟斷案件的重要意義，我們必須正視和迎接這些挑戰(zhàn)，探尋界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的方法。除了對傳統(tǒng)的SSNIP法進行改革外，還可以嘗試引入產(chǎn)品性能測試法、盈利模式測試法和銷售方式測試法來界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場。

①參見廣東高院對“奇虎360訴騰訊QQ案”的一審判決書，（2011）粵高法民三初字第2號。

（一）改革SSNIP法的假設(shè)條件

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，雖然消費者往往更加重視擬選用的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品規(guī)模是否龐大、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有無可能成為標(biāo)準(zhǔn)、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的兼容性等因素，對價格的關(guān)注度相對不高，傳統(tǒng)的以價格變化為核心的SSNIP法的效果受到質(zhì)疑，但并不意味著SSNIP法就完全失效。如果對SSNIP法的假設(shè)條件予以適當(dāng)變通，仍然可以用來界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場。

以“騰訊案”為例，雖然該案原告的專家輔助人RBB公司主張定量的SSNIP法不是用來確定騰訊QQ相關(guān)產(chǎn)品市場的有效方法，但是，廣東高院通過對SSNIP法進行適當(dāng)變通，仍然對騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場進行了比較準(zhǔn)確的界定。首先，廣東高院在承認(rèn)“免費”是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的經(jīng)營模式的前提下，通過一系列的證據(jù)分析，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)用戶對即時通訊產(chǎn)品并不是沒有價格敏感度。其依據(jù)是：根據(jù)CNNIC的調(diào)查，不愿意為使用即時通信服務(wù)支付費用的用戶比例高達60.6%，而其他32.7%有付費意愿的用戶也只是表達愿意為即時通訊平臺上的增值業(yè)務(wù)付費，而非為即時通訊的基礎(chǔ)服務(wù)付費。網(wǎng)站eNet的調(diào)查也顯示，如果騰訊公司對全部QQ服務(wù)實行收費，將可能導(dǎo)致81.71%的用戶流失，轉(zhuǎn)而使用市場上其他免費的即時通訊產(chǎn)品和服務(wù)。另外，歐盟“微軟公司/Skype案”的證據(jù)也顯示，如果Skype公司開始對其產(chǎn)品收費，超過75%的個人用戶將不再使用該產(chǎn)品。①歐盟委員會據(jù)此認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營者能否取得成功，在很大程度上取決于其是否提供免費服務(wù)。如果一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始對一個長期免費的服務(wù)開始收費，并且市場上存在其他免費的替代性服務(wù)，用戶將立即轉(zhuǎn)向選擇那些免費的替代性服務(wù)。免費郵箱開始收費而大量流失使用者的現(xiàn)象可以作為很好的例證。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)用戶在確定是否使用某類即時通訊產(chǎn)品時，雖然會將獲取該產(chǎn)品所消耗的機會成本（如瀏覽廣告）作為考慮因素之一，但是一旦該產(chǎn)品從免費變?yōu)殚_始收費，許多消費者的第一選擇是改用其他免費產(chǎn)品。換言之，“免費”與花費時間瀏覽廣告這種消耗機會成本相比，前者對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響更大，對相關(guān)市場界定的作用更為關(guān)鍵。因此，廣東高院創(chuàng)新性地確立了即時通訊產(chǎn)品能否構(gòu)成一個相關(guān)市場的界定標(biāo)準(zhǔn)：既根據(jù)SSNIP法的傳統(tǒng)分析思路，考慮假定壟斷者通過降低產(chǎn)品質(zhì)量或者非暫時性地小幅提高隱含價格（如廣告時間）而是否獲取利潤，也突破SSNIP法的傳統(tǒng)分析思路的束縛，考慮一旦假定壟斷者從免費變?yōu)殚_始小幅度地持續(xù)一段時間收費，能否產(chǎn)生大量的需求替代。如果假定壟斷者從免費變?yōu)殚_始小幅度持續(xù)一段時間收費，消費者轉(zhuǎn)而使用其他免費替代品，則可以將假定壟斷者的服務(wù)與其他免費替代品界定為同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

綜上，SSNIP法盡管在界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場時遇到一些困境，但是并不是沒有一點適用價值，如果對其假設(shè)條件作適當(dāng)變通，其仍然可以適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定。

（二）引入新的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法

改革后的SSNIP法雖然可以用于認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品市場，但是由于 SSNIP法操作起來比較復(fù)雜，加之該法并非適用于所有互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場認(rèn)定案件，因此，在肯定SSNIP法的同時，還需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，引入一些新的相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法。

1.產(chǎn)品性能測試法

隨著技術(shù)更新速度的不斷加快，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的品質(zhì)與性能要素和價格要素相比顯得更為重要，品質(zhì)方面的競爭帶給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的影響要遠遠大于它們在價格上的競爭。比較而言，短期內(nèi)價格的小幅變化對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的需求雖有影響，但其影響比較有限，而產(chǎn)品性能的每一次顯著變化都可能使消費者很快地棄舊擇新，產(chǎn)品需求狀況會發(fā)生顯著變化?；诖?，學(xué)者們提出了一種不考慮復(fù)雜的價格變化的方法來界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場，即產(chǎn)品性能測試法。與SSNIP法不同，產(chǎn)品性能測試法不是根據(jù)價格的變化而是依據(jù)產(chǎn)品性能的變化來進行需求替代分析，即考察某種產(chǎn)品性能特征的顯著變化能否引入其他替代產(chǎn)品。

產(chǎn)品性能測試法可以說是定性的產(chǎn)品替代分析法的變種，只不過運用傳統(tǒng)的定性產(chǎn)品替代分析法需要考量的因素更多，而產(chǎn)品性能測試法考量的因素很少，只需考量產(chǎn)品性能特征是否顯著變化。產(chǎn)品性能特征的顯著變化分為性能顯著降低和性能顯著提高兩種，如果某一產(chǎn)品性能顯著降低，使得消費者轉(zhuǎn)移到其他替代產(chǎn)品，或者新產(chǎn)品性能顯著提高，能夠把足夠多的其他產(chǎn)品的用戶吸引過來，那么替代產(chǎn)品就應(yīng)該被劃入所分析產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)品市場。該種相關(guān)產(chǎn)品市場界定方法的應(yīng)用必須以產(chǎn)品的核心性能特征的變化為基礎(chǔ)，對于核心性能特征相對穩(wěn)定，而且性能變化能夠被用戶明顯感知的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的界定具有重要的意義。

在“騰訊案”中，廣東高院通過產(chǎn)品性能測試法對騰訊QQ的相關(guān)產(chǎn)品市場進行了界定。廣東高院認(rèn)為綜合性的即時通訊與單純的文字、音頻以及視頻即時通訊之間的唯一區(qū)別在于通訊媒介，而共同特征則是在線狀態(tài)通告、小群體用戶溝通、即時和跨平臺交流。由于綜合性的即時通訊作為單一性的即時通訊升級產(chǎn)品，其與單一性的即時通訊相比，其性能更多，功能更強大，故法院認(rèn)為，消費者通常只會用具有綜合功能的即時通訊軟件替代單一功能的即時通訊軟件而非相反。從需求替代來看，消費者能夠輕易、立刻、免費地從文字、音頻和視頻即時通訊轉(zhuǎn)換到綜合性即時通訊;從供給替代來看，大部分即時通訊服務(wù)商都能夠同時提供上述功能的服務(wù)。因此，綜合性的即時通訊與文字、音頻以及視頻等單一性的即時通訊之間在功能上具有緊密的可替代性，屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

2.盈利模式測試法

盈利模式測試法是指在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時，既不分析復(fù)雜的價格變化，也不對產(chǎn)品性能變化進行量化分析，而是以收費主體和對象為依據(jù)，根據(jù)盈利模式的不同來界定相關(guān)產(chǎn)品市場。根據(jù)盈利模式的不同，可將互聯(lián)網(wǎng)劃分為不同的市場：一是為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)的市場，其盈利模式是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商向用戶收費;二是網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)市場，其盈利模式是網(wǎng)站向廣告投放者收費;三是有償網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)市場，其盈利模式是網(wǎng)站向信息服務(wù)訂閱者收費。盈利模式相同的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間往往具有替代性，它們的產(chǎn)品有可能屬于同一市場。因此，在界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場時，可以僅分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的盈利模式是否相同，而無需考慮特定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的價格變化情況和具體技術(shù)特征，有利于使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中極其復(fù)雜的價格和技術(shù)問題中解脫出來，故具有高效、實用的特點。^〔10〕

以谷歌、百度搜索引擎產(chǎn)品市場的界定為例，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在運用盈利模式測試法時，無需充分掌握有關(guān)搜索引擎產(chǎn)品的專業(yè)知識、原理與特性等，無需仔細(xì)比較兩種搜索引擎產(chǎn)品的技術(shù)特征，也無需調(diào)查搜索引擎在雙邊市場如何收費及其價格變化，只需了解搜索引擎的盈利主要是依靠在其網(wǎng)站上刊登用戶的廣告即可。故反壟斷執(zhí)法機關(guān)只需認(rèn)定谷歌、百度的網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)是否具有替代性，即可界定兩種搜索引擎是否在同一相關(guān)產(chǎn)品市場。^〔11〕在“騰訊案”中，廣東高院也利用盈利模式測試法對傳統(tǒng)電話、傳真與即時通訊服務(wù)之間的可替代性進行了分析。法院認(rèn)為，雖然QQ服務(wù)在本質(zhì)上仍然是一種通訊服務(wù)，與傳統(tǒng)的電話、手機、短信等通訊服務(wù)之間存在一定的競爭關(guān)系，但是，其與傳統(tǒng)的電話、手機、短信等通訊服務(wù)相比，不僅在技術(shù)上存在較大差異，更為重要的是固定電話、手機及短信均實行收費服務(wù)，而即時通訊則實行免費服務(wù)，兩者的盈利模式截然不同，因此QQ服務(wù)與傳統(tǒng)的短信、手機通話、固定電話通話之間盈利模式不一樣，不存在較為緊密的產(chǎn)品替代關(guān)系，不屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

3.銷售方式測試法

銷售方式測試法是指當(dāng)某類產(chǎn)品通過不同的方式進行銷售，如果一種銷售方式能夠明顯地更好適應(yīng)消費者的需要或滿足消費者的偏好，相對于其他銷售方式具有較大的競爭優(yōu)勢，就可以認(rèn)定運用此種銷售方式進行營銷的產(chǎn)品構(gòu)成一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。銷售方式測試法對于界定具有傳統(tǒng)市場與互聯(lián)網(wǎng)市場重疊的在線交易產(chǎn)品的相關(guān)市場，具有非常重要的意義。

歐盟委員會最早嘗試運用銷售方式測試法來界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場。在“Bertlesmann/Mondadori”案中，從事在線銷售圖書服務(wù)的Bertlesmann公司辯稱，其通過互聯(lián)網(wǎng)所采用的“會員制”書籍銷售方式，能給消費者帶來特別的購書優(yōu)惠，在三年前具有獨特的優(yōu)勢，但現(xiàn)在實體市場中的書店以及其他傳統(tǒng)書商也能提供類似的折扣優(yōu)惠，使其“會員制”銷售方式不再享有優(yōu)勢，面臨很強的市場競爭，因此，應(yīng)將整個圖書市場而不是在線銷售圖書市場界定為相關(guān)產(chǎn)品市場。但是，在本案中，歐盟委員會所關(guān)注的并不是這類能被傳統(tǒng)銷售方式替代的“會員制”營銷模式，而是將考察重點集中在Bertlesmann公司所采取的與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)而實體市場難以替代的新型銷售方式——“遠程在線銷售”上。歐盟委員會認(rèn)為，Bertlesmann公司的在線銷售所采取的實際上是一種“遠程銷售”方式，這種方式可能包括郵購、網(wǎng)上銷售和網(wǎng)上圖書俱樂部等。它與傳統(tǒng)書店面對面的店鋪銷售方式具有顯著差別?！斑h程銷售”允許購書者舒適、不受約束地呆在家中，從書單上自由、方便地點擊選擇所喜歡的書籍，然后讓經(jīng)營者送書上門。如果對所選書籍不滿意，還可比較方便地將書退回，從而避免了浪費時間、精力前往書店的奔波之苦。這種“在家中購物”的樂趣是傳統(tǒng)書店所不能取代的，它能夠在更大程度上適應(yīng)消費者的需要，由于“網(wǎng)絡(luò)遠程銷售”具有如此獨特之處，因此采用“網(wǎng)絡(luò)遠程銷售”方式進行銷售的產(chǎn)品應(yīng)被界定為一個獨立的市場。除了此案，歐盟委員會在其他多個案件中都認(rèn)為，雖然在線銷售的產(chǎn)品是處于一個普通市場還是特殊市場尚無定論，但仍然有理由相信遠程在線銷售可以使消費者更加方便地獲取產(chǎn)品，因而采用“遠程銷售”方式的產(chǎn)品可以構(gòu)成一個獨立的相關(guān)產(chǎn)品市場。^〔12〕

余論

盡管互聯(lián)網(wǎng)對相關(guān)產(chǎn)品市場界定提出了一些挑戰(zhàn)，使互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定難度增加，但是并不意味著無法對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場進行界定。除了可以對傳統(tǒng)的SSNIP法進行變通適用外，產(chǎn)品性能測試法、盈利模式測試法、銷售方式測試法均可用于界定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)產(chǎn)品市場。此外，為了使互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場的界定更加科學(xué)、合理，反壟斷執(zhí)法機關(guān)還需注意以下幾個問題：首先，應(yīng)重視數(shù)據(jù)選用的規(guī)則化。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定中，涉及大量的定性和定量分析的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)來源呈現(xiàn)復(fù)雜性和多樣性特點，選用數(shù)據(jù)的不同將造成相關(guān)產(chǎn)品市場范圍的差異。因此，為了保證相關(guān)產(chǎn)品市場的界定具有一定的穩(wěn)定性和科學(xué)性，反壟斷法理論界和實務(wù)界應(yīng)進一步研究確立科學(xué)的數(shù)據(jù)選用規(guī)則。其次，應(yīng)逐步建立相關(guān)產(chǎn)品市場界定的案例指導(dǎo)制度。在我國，雖然法院的判決不具有一般法的效力，但是它仍然被視為一種實踐的總結(jié)和經(jīng)驗的積累。建立案例指導(dǎo)制度是借鑒別國經(jīng)驗和尊重我國法制現(xiàn)狀情況下的一種折中選擇，具有十分重要的意義。^〔13〕考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定工作具有極強的專業(yè)性和技術(shù)性，加之我國反壟斷執(zhí)法和司法經(jīng)驗均比較欠缺，因此，在我國建立相關(guān)市場界定的案例指導(dǎo)制度尤為必要。再次，重視實證調(diào)研。反壟斷執(zhí)法機關(guān)在界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場時應(yīng)做好實證調(diào)研工作，可以采取問卷調(diào)查、聽證等多種手段，充分聽取互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及網(wǎng)絡(luò)用戶等相關(guān)主體的意見，了解不同互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)之間的競爭關(guān)系和發(fā)展動向，減少模擬分析的比重，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展規(guī)律尚不明確，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭關(guān)系的判斷暫無充分把握的情況下，考慮互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，對相關(guān)產(chǎn)品市場的界定寧寬勿窄。

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