陳在上

〔摘要〕 我國刑事訴訟實踐中普遍存在的程序濫用性懲罰是對程序正義的一大困擾。程序濫用性懲罰分為審前程序的程序濫用性懲罰與審判程序的程序濫用性懲罰，其分別造成對刑事訴訟法與刑法相關(guān)原則的損害。程序濫用性懲罰根源于“口供中心”的偵查模式、“偵破案件”的現(xiàn)實壓力、“法律監(jiān)督”的控方特權(quán)、“社會效果”的過度考慮等諸多因素。對程序濫用性懲罰予以規(guī)制，要從理順程序法的訴訟保障功能、探索多元化的訴訟證明機制、廓清各角色的訴訟職能差異、構(gòu)建科學(xué)的績效考評機制等方面鋪平程序保障法治的路徑。

〔關(guān)鍵詞〕 程序濫用性懲罰，刑事訴訟，審前程序，審判程序

〔中圖分類號〕D915 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2015）02-0104-06

一、何謂程序濫用性懲罰

在司法公正中，程序公正具有更為重要的意義，違背程序公正所達(dá)成的實體公正，本質(zhì)上即是一種非公正，是不被接受的，因此，從某種意義上說，法治國家也可以說是程序性國家?！? 〕 （P102）作為恣意的對立物，程序開始于高度不確定狀態(tài)，這也許正是其扣人心弦之處，但其結(jié)果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應(yīng)。因此，如果我們要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守這樣一種社會狀態(tài)的話，那么，程序可以作為其制度化的最重要的基石?！? 〕 （P15-16 ）“如果說程序是為防止恣意上了一道保險，那么，程序法定原則則為防止恣意上了雙保險?！?〔3 〕我國1979年《刑事訴訟法》歷經(jīng)兩次修改，在防范國家專門機關(guān)權(quán)力行使方面發(fā)揮著越來越重要的作用，然而，“超期羈押”、“比照判決”、“疑罪從輕”等權(quán)力肆意運行的實踐狀況仍不容樂觀，程序?qū)Ψㄖ蔚谋Ｕ献饔萌悦造F重重。我國現(xiàn)階段的法治實踐中，程序保障法治面臨的嚴(yán)重困擾，相當(dāng)程度上與程序濫用性懲罰直接相關(guān)。

程序濫用性懲罰是指由于國家專門機關(guān)的工作人員不當(dāng)行使或違反法定程序，致使被追訴人受到非法的懲罰。對程序濫用性懲罰的產(chǎn)生淵源進(jìn)行梳理，可以將其分為審前程序的程序濫用性懲罰與審判程序的程序濫用性懲罰，前者是源于羈押的常態(tài)化與辦案期限隨性行使而導(dǎo)致的程序濫用性懲罰；后者是指經(jīng)過一段時期羈押嫌疑人、被告人之后，審判階段發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足、案件的性質(zhì)難以認(rèn)定而做出“疑罪從輕”的判決，或者雖然證據(jù)確實充分，案件性質(zhì)清楚，但依法應(yīng)當(dāng)判處的刑罰低于被追訴人已經(jīng)被羈押的期限，不得不做出根據(jù)羈押期限的“比照判決”而導(dǎo)致的程序濫用性懲罰。審前程序的程序濫用性懲罰與審判程序的程序濫用性懲罰均是由于對法定訴訟程序的不遵循或者公然違反引起的，只不過審前程序的程序濫用性懲罰本身即是程序自身所理應(yīng)具有的保障性功能異化的直接反映，而審判程序的程序濫用性懲罰是綜合衡量訴訟各方主體利益后做出的訴訟成本最小化的選擇，其實質(zhì)卻是以犧牲被追訴人權(quán)利達(dá)致一種短期的“和諧”，是法治化的變異行為。特別是代表公權(quán)力的國家專門機關(guān)在法定訴訟期間屆滿之前的“不作為”，看似遵守程序法定原則，然而恰在公權(quán)者“懶懶散散”、“享受著安逸和快樂”與私權(quán)者“凄苦不堪”、“忍受著痛苦和折磨”的慘烈對比中，〔4 〕 （P56 ）使懷揣并竭力追逐“程序保障法治”夢的善良公民不知所措。因此，有必要對我國現(xiàn)階程序訴訟實踐中廣泛存在的程序保障法治的困境，即程序濫用性懲罰予以研討，廓清其“廬山真面目”，已緣“身在此山中”的我們才能竭力扭轉(zhuǎn)“重實體、輕程序”，“重打擊、輕保護(hù)”的刑事追訴文化，強力構(gòu)筑“程序保障法治”的理論與實務(wù)體系。

二、程序濫用性懲罰的樣態(tài)：程序保障法治的異化透視

（一）審前程序的程序濫用性懲罰

1.羈押成為一種常態(tài)，使適用取保候?qū)彽陌讣S落為對被追訴人的一種“優(yōu)待”方式。在我國刑事訴訟法定強制措施體系中，拘留與逮捕的后置依附性結(jié)果均構(gòu)成對追訴人的羈押，只不過前者規(guī)定了最長37天的法定期限，而后者卻幾近等同于裁判生效前的辦案期限。世界上大多數(shù)法治國家的逮捕常表現(xiàn)為緝拿和短暫控制嫌疑人，即在強制到案的范疇內(nèi)使用，從形式上更加類似于我國刑事強制措施中的拘留，只不過在法律規(guī)定上，前者最長直接控制嫌疑人的期限相對較短，通常不超過48小時。在大多數(shù)法治國家和地區(qū)的刑事訴訟強制措施體系中，羈押均須經(jīng)中立的司法審查方可獨立為之的強制措施，類似于我國偵查機關(guān)申請逮捕的請求須經(jīng)檢察機關(guān)予以批準(zhǔn)，不同的是，檢察機關(guān)在追訴職能上與偵查機關(guān)具有天然的同構(gòu)性。在羈押的適用率上，大多數(shù)法治國家和地區(qū)均低于50%，在10%至20之間，〔5 〕而我國的羈押率在2005年之前一直高達(dá)90%以上，最近幾年我國的逮捕率也在80%上下，與《公民權(quán)利與政治權(quán)力國際公約》規(guī)定“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”的要求仍相距甚遠(yuǎn)。與羈押常態(tài)化相對應(yīng)的是取保候?qū)彸蔀槔馇樾?，實踐中，適用取保候?qū)彽陌讣蠖嗍轻槍加袊?yán)重疾病、生活不能自理、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女等“沒有社會危險性的”被追訴人而采取的一種“優(yōu)待”方式。除此之外，即便是符合取保候?qū)彿ǘl件，如“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”以及“適用羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)”的情形，也很難適用取保候?qū)?，且此兩類情形下的案件更易于遭致“比照判決”類型的程序濫用性懲罰。

2.羈押期限隨性行使，“從重從快”的案件被演繹為迎合輿論導(dǎo)向的一種“減壓”途徑。羈押期限依附于辦案期限，而辦案期限主要由偵查、控訴以及審判機關(guān)自行決定，缺乏中立、超然的第三方控制，致使羈押的審查與救濟(jì)成為一種幾近完全行政化的行為，極易被主管機關(guān)肆意行使，羈押期限也隨之延長。在公安機關(guān)負(fù)責(zé)偵查的刑事案件中，除了逮捕須報請同級檢察機關(guān)批準(zhǔn)外，刑事拘留后以及對新罪、漏罪、不講真實姓名等羈押期限的確定與延長不受任何第三方的審查。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門也認(rèn)識到超期羈押的嚴(yán)重性與危害性，并多次發(fā)布通知清理超期羈押，要求嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，提高辦案的質(zhì)量和效率，維護(hù)國家專門機關(guān)的公正形象；甚至要求“嚴(yán)格執(zhí)行超期羈押責(zé)任追究制度”，不惜動用行政處罰與刑事處罰措施來威懾超期羈押。然而，刑事司法實踐中，“前清后超”、“邊清邊超”、“押而不決”等現(xiàn)象仍然屢屢發(fā)生。“從重從快”的訴訟程序往往集中于應(yīng)對媒體高度關(guān)注的案件，以及“嚴(yán)打”期間集中辦理的案件，這些案件不僅“全民關(guān)注”，而且“權(quán)力聚焦”，甚至搞成一種政治化運動。也正是在這種聲勢浩大的運動之中，媒體的報道逐漸偃旗息鼓，民眾的怨恨漸漸平息，而大多數(shù)與之無關(guān)的刑事案件的辦案期限卻一如既往的漫長而隨意。

（二）審判程序的程序濫用性懲罰

1.在訴訟各方利益的博弈中，“從輕”判決顯然是“疑罪”案件成本最小化的務(wù)實選擇。從證明標(biāo)準(zhǔn)來看，無論是大陸法系從正向印證的“內(nèi)心確信”，還是英美法系從反向印證的“排除合理懷疑”，均是契合現(xiàn)代刑事訴訟審判的“疑罪從無”原則性要求。然而，任何刑事案件的審判都難以置于“隔音空間”般純粹糾紛解決機制之下，而是存在于多方利益沖突與平衡之中。在審判階段，證據(jù)再補充收集已幾近無望，而此時退回補充偵查也于法無據(jù)，對“查無可查、退無可退”的疑罪案件，只得在各方利益“空前的平衡”中定格為“留有余地”的“從輕”判決。然而，通過對已經(jīng)披露的大多數(shù)重大冤假錯案予以分析后發(fā)現(xiàn)，“疑罪從輕”這一“留有余地的判決”卻又成為釀成苦果的罪魁禍?zhǔn)?，更為奇怪的是，“疑罪從輕”的裁判結(jié)果又是符合我國刑事司法運行實踐中兼顧各方訴訟主體利益的慣常判例，并成為裁判即時情勢下訴訟成本最小化的務(wù)實選擇。然而，“疑罪從輕”的審判實踐凸顯的是各訴訟參與主體在既定時空下利益的激烈博弈，特別是國家專門機關(guān)與被訴人之間利益進(jìn)行博弈后作出的成本最小化的務(wù)實選擇。然而，此種“務(wù)實選擇”的實質(zhì)是被追訴人部分權(quán)利與司法機關(guān)輕判的交易，甚至伴隨著被追訴人主動放棄糾錯的程序性權(quán)利，上述交易與妥協(xié)反過來構(gòu)成裁判實體錯誤無法得到及時糾正的重要原因。此外，公檢法之間“過度配合”的訴訟關(guān)系，以及“絕不放過一個壞人”、“寧枉勿縱”的傳統(tǒng)追訴文化影響，也是構(gòu)成“疑罪從輕”程序濫用性懲罰之裁判的重要原因。

2.當(dāng)羈押的期限超過依法應(yīng)判處的刑罰時，比照羈押期限對被追訴人予以判決便成為較“理性”的量刑結(jié)局。羈押常態(tài)化的程序濫用性懲罰后果，不僅體現(xiàn)在審判階段的“疑罪從輕”，成為釀成冤假錯案的禍根，〔6 〕而且體現(xiàn)在即便是“證據(jù)確實、充分”的案件，當(dāng)依法應(yīng)對被追訴人判處的刑罰低于其被羈押的期限之時。在上述情形下，法院最終的判決往往是比照羈押期限做出“程序濫用性懲罰”的判決，而非遵循“罪刑法定原則”做出“罰當(dāng)其罪”的合法判決。究其原因不難發(fā)現(xiàn)，倘若法院“依法”做出的裁判結(jié)果低于被追訴人被羈押的期限，伴隨其后的就不僅是國家賠償所產(chǎn)生的簡單經(jīng)濟(jì)問題，而且是無論具體承擔(dān)賠償義務(wù)的主體為哪家，對檢法之間的關(guān)系都會造成實質(zhì)性的損傷，特別是賠償義務(wù)機關(guān)再輔以“錯案”責(zé)任追究，就會徒增裁判者“依法”判決的負(fù)擔(dān)。事實上恰恰相反，在刑事訴訟實踐中，指導(dǎo)公檢法機關(guān)之間的“配合制約”原則常態(tài)化為“配合有余”而“制約不足”。當(dāng)案件進(jìn)入一審程序中，羈押期限已成既定事實，涉及罪與罰的證據(jù)也基本固定，法院依法遵循“罪刑法定”原則做出低于羈押期限的判決，對同級檢察機關(guān)的考評無疑具有毀滅性影響，而后者又是法定的法律監(jiān)督機關(guān)，且擔(dān)負(fù)對國家機關(guān)工作人員的身份型犯罪立案偵查的法定職權(quán)，在此種利益博弈中，比照羈押期限的裁判結(jié)果便是控審之間成本最小化的選擇。

三、程序濫用性懲罰對法治的損害

（一）審前程序的程序濫用性懲罰異化了程序法的保障性功能，不僅嚴(yán)重弱化程序法定原則，而且使無罪推定原則毫無意義

“無權(quán)利則無程序”。程序法定原則之所以成為刑事訴訟法最為重要的基石性原則之一，是因為其體現(xiàn)了保證被追訴人甚至被害人的基本權(quán)益和自由，并力求最大限度地防范行政執(zhí)法權(quán)力的肆意運行。刑事訴訟法中規(guī)定的辦案期限，針對的是一般刑事案件辦理程序所需要的最長期限的假定，而非為每一個具體的個案所設(shè)定的必要期限。具體個案的執(zhí)法人員唯有“不延遲”地推進(jìn)刑事訴訟進(jìn)程，才是對程序法定原則立法本意的最好詮釋，而無故的懈怠與延誤辦案期限就使得程序法定原則失去應(yīng)有的程序正義之光。正是從抨擊殘酷的刑訊逼供和有罪推定的啟蒙運動中，無罪推定原則帶著人權(quán)保障的理念呼嘯而來，并成為國際社會認(rèn)可的保障嫌疑人權(quán)利的圣經(jīng)。無罪推定原則無須基礎(chǔ)證據(jù)事實即可從法律上推定判決生效之前被追訴人的“法律自由人”狀態(tài)，是一種直接的推定，法律更應(yīng)當(dāng)明確限制“無罪”的嫌疑人、被告人人身自由被剝奪的機會，并在不得不剝奪或限制其人身自由的情勢下盡最大可能地縮減期限和力度，并盡可能地采用羈押替代性措施，使羈押成為例外情形。相反，不區(qū)分案件性質(zhì)，在有效裁判做出之前，就普遍剝奪被追訴人的人身自由，無視“比例性原則”的要求，特別是在看守所羈押條件相對糟糕的狀態(tài)下，“無罪”的嫌疑人承受著比監(jiān)獄罪犯更痛苦的“懲罰”，如此的程序濫用性懲罰使得無罪推定原則毫無意義。

（二）審判程序的程序濫用性懲罰扭曲了實體法的懲罰性功能，不僅背離罪刑法定原則，而且使罪責(zé)刑相適應(yīng)原則無所適從

罪刑法定原則意在保證法的安定性和增進(jìn)秩序的可預(yù)測性，通過預(yù)先劃定所禁止的范圍為公民提供行為指導(dǎo)。自貝卡利亞時代以來，罪刑法定原則一直被認(rèn)為是現(xiàn)代刑法的基石?！? 〕特別是在第二次世界大戰(zhàn)以后，罪刑法定原則如沐春風(fēng)，進(jìn)一步派生出刑罰法規(guī)不明確即無效以及內(nèi)容實體正當(dāng)?shù)刃碌囊?，實現(xiàn)了形式合理與實質(zhì)合理的統(tǒng)一。罪刑法定原則正是通過對國家刑罰權(quán)的限制以及私權(quán)保障機制的張揚，“使法益保護(hù)與人權(quán)保障的雙重機能在博弈互動的過程中達(dá)致平衡，從而實現(xiàn)社會正義”?！? 〕相比之下，罪責(zé)刑相適應(yīng)的觀念更為源遠(yuǎn)流長，原始社會的同態(tài)復(fù)仇與奴隸社會的等量報復(fù)無不可以追溯到它的影子，其升華為刑法的基本原則得益于資產(chǎn)階級啟蒙思想家和法學(xué)家的搖旗吶喊。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則強調(diào)犯罪、刑事責(zé)任與刑罰之間應(yīng)具備內(nèi)在對應(yīng)的均衡關(guān)系，即刑罰的輕重與被追訴人所犯罪行和應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相一致。程序濫用性懲罰無論是“比照判決”，還是“疑罪從輕的判決”均背離罪刑法定原則的可預(yù)測性，間隔了形式合理與實質(zhì)合理的統(tǒng)一，與此同時，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的具體要求難以相符且使其無所適從。

四、程序濫用性懲罰的根源：程序保障法治的癥結(jié)釋義

（一）“口供中心”的偵查模式，導(dǎo)致偵查人員剝奪被追訴人自由的現(xiàn)象時有發(fā)生

口供的特殊證明作用決定了其古往今來都一直是證據(jù)最為核心的組成部分之一，但其捉摸不定的證據(jù)能力又常常使得對其證明力的采納謹(jǐn)小慎微。在法定證據(jù)模式下，口供一度成為證據(jù)之王，“罪從供定”便是其最好的詮釋。以口供為中心的偵查模式演繹為頻繁的刑訊逼供，不實口供的粗暴獲取不僅侵犯被追訴人的基本訴訟權(quán)益，而且極易導(dǎo)致出入人罪之流弊。層出不窮的冤案時常一致地拷問著口供的“王者”地位，文明、民主、法治社會的主流觀點更是對其心存芥蒂，各法治國家相繼制定口供補強、任意性自白、沉默權(quán)、不得強迫自證其罪以及非法證據(jù)排除等一系列規(guī)則和制度，來規(guī)制國家偵查權(quán)力與嫌疑人個人權(quán)利的緊張關(guān)系，保障國家專門機關(guān)依法文明地獲取被追訴人的口供?？梢哉f，沒有哪一種證據(jù)形式能像口供的獲取一樣引發(fā)這么多的學(xué)術(shù)爭議、制度關(guān)注和實踐沖突。我國刑事訴訟法對依法獲取口供也做了相應(yīng)的規(guī)定，特別是新刑事訴訟法第50條增設(shè)了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，但是，出于對口供情節(jié)的依賴，新刑訴法第118條仍然保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，兩者之間顯然存在邏輯思維上的矛盾沖突，而且“強迫”的程度與“如實”的力度皆置于公權(quán)力解讀之下，“口供中心”的偵查取證模式難以有突破性改變。正是對口供的過分依賴導(dǎo)致刑事偵查實踐中對嫌疑人人身自由加以剝奪的現(xiàn)象時有發(fā)生。我國刑法及其理論對定罪量刑的“主客觀相統(tǒng)一”的理性化要求也為口供的獲取提供了實體性口實，而刑事訴訟證明責(zé)任的控方獨自承擔(dān)又為獲取口供提供了程序性負(fù)擔(dān)，這些都迫使偵查機關(guān)恨不得將嫌疑人直接變成控方獲取一切控訴證據(jù)的指路人，最好對其所犯下的罪行做到有問必答且知無不言、言無不盡，顯然，要做到這些，最為有效的方式就是將其羈押在唾手可得之所。

（二）“偵破案件”的現(xiàn)實壓力，導(dǎo)致偵查人員無暇顧及被追訴人享有的合法權(quán)益

“破案”與刑事犯罪一樣古老，而關(guān)于破案的標(biāo)準(zhǔn)卻難以達(dá)成異口同聲的界定。1955年新中國成立后召開的第一次全國刑偵工作會議就明確提出“及時破案”的方針，但對于破案條件的限定卻幾經(jīng)反復(fù)。公安部首次將破案寫入部門規(guī)章是在1987年印發(fā)的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》之中，確切地說，該規(guī)定第3章第17條表述的“犯罪分子和主要犯罪事實已經(jīng)查清并取得確實證據(jù)應(yīng)當(dāng)破案的，要填寫《破案登記表》”，并沒有將抓獲犯罪嫌疑人設(shè)定為破案的條件。然而，1998年1月，公安部下發(fā)的《公安部關(guān)于修改刑事破案標(biāo)準(zhǔn)的通知》將“犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已抓獲”予以明確規(guī)定，同年5月修訂的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》將上述內(nèi)容進(jìn)一步確定。從此以后，“抓到人才是破案”成為偵查終結(jié)揮之不去的情愫和必然性要求，使破案由偵查階段的一個步驟異化為偵查工作的終極目標(biāo)之一。實質(zhì)上，破案并非法定程序，僅為公安機關(guān)獨有的內(nèi)部規(guī)定程序，但深受“群眾看公安、關(guān)鍵看破案”的壓力，各地公安機關(guān)以“破案率”為主基調(diào)設(shè)立不同的考評機制，實踐中導(dǎo)致“不破不立”、“先破后立”，更有甚者，為了提升年終破案率，不惜破天荒到濫用職權(quán)抓取精神病人頂替犯罪嫌疑人。〔9 〕

（三）“法律監(jiān)督”的控方特權(quán)，導(dǎo)致批準(zhǔn)逮捕程序淪為刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)

憲法與刑事訴訟法規(guī)定“配合制約”的三家關(guān)系在“大公安”的格局中，已使刑事訴訟的中心前置，而賦予人民檢察院的“法律監(jiān)督”地位，使得控方的強權(quán)陣營固若金湯，刑事訴訟程序困入“批準(zhǔn)逮捕中心主義”的窠臼。有學(xué)者認(rèn)為，檢察院法律監(jiān)督權(quán)的缺陷是“剛性不足”，缺少權(quán)力機關(guān)貫徹自己意志的決定權(quán)，而僅僅是法律建議權(quán)。而一旦使法律監(jiān)督權(quán)恢復(fù)權(quán)力執(zhí)行力的屬性，檢察機關(guān)的抗訴請求甚至訴訟主張就會動搖法院審判的獨立性?！?0 〕 （P409） 也有人認(rèn)為，法院獨立審判權(quán)并不因檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)而有失偏頗。監(jiān)督者要不要受監(jiān)督與監(jiān)督本身有沒有必要是兩個不同的問題，“法律監(jiān)督權(quán)在本質(zhì)上是一種提請追訴的權(quán)力，而不是一種實體處分權(quán)力；法律監(jiān)督也不是具有管理功能的監(jiān)督，而是一種具有制約功能的監(jiān)督。法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)不是上級對下級的監(jiān)督，而是不同主體之間作為一種制約方式的監(jiān)督?！?〔11 〕上述兩種觀點均忽視了我國檢察機關(guān)所具有的強大權(quán)力本身不是源于法律監(jiān)督權(quán)，而是源于依法享有的對國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施犯罪的立法管轄權(quán)。孤立地看待檢查監(jiān)督權(quán)，無法真實反映現(xiàn)階段控方力強的強勁實踐。刑事訴訟法第18條第2款賦予人民檢察院對國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的諸多犯罪享有的立案管轄權(quán)，正是這把“達(dá)摩克利斯之劍”透過“法律監(jiān)督”這一“柔中帶剛”的法定形式，使作為訴訟一方的“運動員”角色的控訴機關(guān)“潤物無聲”地轉(zhuǎn)換為“裁判員”角色，即便是在審查程序中，其威力也無與倫比。正是人民檢察院享有以特定案件立案偵查權(quán)為強力后盾的“法律監(jiān)督”的控方特權(quán)，使得批準(zhǔn)逮捕程序已然淪為刑事訴訟的中心環(huán)節(jié)。

（四）“社會效果”的過度考慮，導(dǎo)致裁判生成機理游離于證據(jù)材料的根基之外

古往今來，任何案件的審判過程無不體現(xiàn)著法律效果與社會效果的共存與差異，兩者以各自不同的評判機制促使著法意與民意的融通，促成著法官職業(yè)化與司法民主化之間的銜接，直至生成形式正義與實質(zhì)正義的磨合。然而，“司法的法律效果與社會效果之間的強烈的差異沖突、緊張關(guān)系更呈現(xiàn)出一種令法學(xué)理論者和司法實踐者始料不及的放大效應(yīng)。” 〔12 〕法律效果與社會效果的統(tǒng)一，也是伴隨著構(gòu)建和諧社會的政策性要求逐步演化為司法政策，其實質(zhì)內(nèi)涵是讓法官判決盡可能兼顧“法外因素”，充分發(fā)揮智慧，能動司法，以實現(xiàn)社會的公平正義。事實上，國人的思維方式缺少的是法治的形式邏輯基礎(chǔ)，在規(guī)范性欠缺而靈活性充盈的體制中，過度強調(diào)具體問題具體分析的統(tǒng)一論，無疑會軟化法律規(guī)則的剛性，使本來就權(quán)威性不足的法律更趨于擺設(shè)的“花瓶”?！敖y(tǒng)一論或社會效果決定論，把原本屬于一些枝節(jié)問題的法律外因素上升到與一般規(guī)范并列的位置，這實際上是從認(rèn)識論的角度化解了法律權(quán)威的絕對性。” 〔13 〕畢竟法院僅是通過不同的個案來達(dá)到定紛止?fàn)幍脑V訟效果，其應(yīng)當(dāng)遵循司法運行的一般規(guī)律，過度地強調(diào)統(tǒng)一論，使法律效果自身也被社會效果所異化，案件的判決游離于證據(jù)材料的支撐之外，不僅偏離了當(dāng)下的法律規(guī)定，而且從長遠(yuǎn)來看，社會效果也會遍體鱗傷。

五、程序濫用性懲罰的規(guī)制：程序保障法治的回歸路徑

（一）理順程序法的訴訟保障功能，以羈押期限的確定性消弭辦案期限的模糊性

程序法的保障性功能需要明晰，并依據(jù)案件性質(zhì)、輕重緩急建構(gòu)差別化的羈押期限，以此取代模糊不清的辦案期限。國外對此有比較成熟的立法例。大陸法系國家一般在《刑事訴訟法典》中明確規(guī)定羈押期限，且期限的長短一般與犯罪的嚴(yán)重程度和可能判處的刑罰直接相關(guān)。例如，《法國刑事訴訟法典》第145條規(guī)定的輕罪案件，未決羈押的期限不超過4個月；重罪案件未決羈押的期限不超過1年?！兑獯罄淌略V訟法典》第303條則完全根據(jù)應(yīng)當(dāng)判處的刑罰來確定羈押期限，其中應(yīng)當(dāng)判處6年以下有期徒刑的被追訴人的羈押期限不超過3個月，應(yīng)當(dāng)判處20年以下有期徒刑的被追訴人的羈押期限不超過6個月，應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑或20年以上有期徒刑的被追訴人的羈押期限不超過1年。英美法系常通過《迅速審判法》或其他單行成文法對審前羈押加以限制。例如，美國1974年聯(lián)邦《迅速審判法》、英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》《1987年犯罪追訴（羈押期限）規(guī)章》分別就羈押審查與限制、迅速審判及相關(guān)期限計算方法和違反期限的制裁做出明確規(guī)定。特別是英國自《1976年保釋法》實施以來，其法院廣泛采用保釋的方法，使其羈押率在1990年降至10%，最高年份的2000年也僅有14%?！?4 〕 （P113-121 ）只有根據(jù)犯罪的輕重差別規(guī)定不同的羈押期限及其延長的具體程序，并使之取代隨意性甚或偶然性較大的辦案期限，才能確保刑事訴訟程序尊重和保障人權(quán)的諸多規(guī)定具有切實可行的操作性。

（二）探索多元化的訴訟證明機制，以多元化的證明方式化解傳統(tǒng)偵查辦案壓力

中國的刑事司法制度是一種“案卷筆錄中心主義”的審判方式，將偵查人員、檢察人員制作的案卷筆錄、訴訟材料視為具有天然證據(jù)能力和優(yōu)勢證明力的裁判依據(jù)?！?5 〕庭審質(zhì)證權(quán)的弱化、非法證據(jù)排除規(guī)則的失靈、審理與裁判一定程度上的分離均造成我國刑事訴訟“印證證明模式”的通行，并傾向于將獲得印證性直接證據(jù)視為訴訟證明的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為實現(xiàn)印證的目的，偵查取證行為易于采用比較靈活的取證手段。在實務(wù)中獲得印證性證據(jù)的一般路徑是：“當(dāng)造成危害后果發(fā)案或經(jīng)舉報發(fā)案后，偵查機關(guān)通過調(diào)查可能獲取指紋、作案物品、贓物等間接證據(jù)，也可能獲得證人就案情作證的直接證據(jù)，在一系列前提調(diào)查工作后，就可能走出獲得印證性證據(jù)的關(guān)鍵一步：找到嫌疑人，獲取口供。這一目的達(dá)到，一般意味著案件告破。因此，獲得嫌疑人對案件事實的印證性口供，可以說是破案最重要的標(biāo)準(zhǔn)。在嫌疑人為自身利益努力構(gòu)筑心理防線的情況下，為了獲得口供，審訊室中方法的多樣性、手段的靈活性甚至某種程度的違法性就難以避免。似乎可以說，我國刑事司法中的違法行為在一定程度上是由‘印證證明制度‘逼出來的?！?〔16 〕我國的證明方式正在發(fā)生著理性的變化，“排除合理懷疑”雖然是裁判的證明性要求，但是對為裁判“做嫁衣”的偵查取證工作同樣具有指導(dǎo)意義。這樣可以在一定程度上克服“口供主義”的偵查模式以及緩解“抓獲嫌疑人獲取口供才算破案”的現(xiàn)實壓力，剔除偵查人員剝奪被追訴人自由的情結(jié)，尊重被追訴人依法享有的訴訟權(quán)利，把更多的精力分散到間接證據(jù)的收集之中。

（三）廓清各角色的訴訟職能差異，以司法最終解決原則復(fù)歸裁判中心主義地位

我國現(xiàn)階段的刑事訴訟制度無法從根本上保障裁判主體超然中立的優(yōu)勢地位，刑事訴訟結(jié)構(gòu)仍然接近于“線性結(jié)構(gòu)”。構(gòu)筑并推行依法治國方略18年來，“國家尊重和保障人權(quán)”相繼寫入憲法和刑事訴訟法，刑法修正案也頻現(xiàn)廢除死刑罪名之舉，刑事訴訟法更加注重對嫌疑人的權(quán)利保障，并賦予其偵查階段的律師辯護(hù)權(quán)，完善非法證據(jù)排除規(guī)則，豐富羈押可替代性措施等一系列內(nèi)容無不彰顯著法治化的成就。然而，若從社會公信力的角度來考量，我國距離真正“法治國”的理想還有相當(dāng)大的差距。盡管對法治國圖景的描繪仁者見仁，但是能否真正贏得社會公眾足夠的信賴，終將是不可或缺的標(biāo)準(zhǔn)之一，其直接關(guān)涉到一切權(quán)力行使正當(dāng)性的根基。因此，在法治社會，“公權(quán)公信”的權(quán)威要憑借法治公信力得以實現(xiàn)。鄭成良教授認(rèn)為：“法治的公信力主要取決于兩個方面：一是社會公眾能否相信法律本身是公平公正的，二是他們是否相信法律有足夠的力量按它自己的邏輯發(fā)生作用?！?〔17 〕而程序濫用性懲罰之所以經(jīng)過偵查、起訴、審判，輕易地跨越為公檢法三機關(guān)分別設(shè)置的“事實反復(fù)審”的法定救濟(jì)程序，源于“權(quán)力同構(gòu)”下對訴訟角色職能的混淆。消除審判階段的程序濫用性懲罰必須對“既無錢又無劍”裁判機關(guān)的訴訟職能“正本清源”，恢復(fù)其裁判者依據(jù)法律與事實進(jìn)行“判斷”的真諦，才不會使程序公正蘊含的“事實反復(fù)審”的救濟(jì)程序一再處于“失靈”狀態(tài)。

（四）構(gòu)建科學(xué)的績效考評機制，以程序效力優(yōu)先理論純潔公權(quán)力強制的限度

鑒于“破案率”、“限期破案”等主觀性標(biāo)準(zhǔn)過濃的績效考評機制帶來的諸多負(fù)面效應(yīng)，2013年生效的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》取消了這一考評機制，但是公安機關(guān)績效考評應(yīng)該如何設(shè)置，的確是值得深入研究的課題，在沒有更為合理的考評目標(biāo)設(shè)定之前，上述兩者仍然會潛移默化地影響著偵查主體的神經(jīng)。對此，應(yīng)當(dāng)增加績效考評的客觀性，不能盲目武斷地“奉行”或“拋棄”上述績效考評目標(biāo)。誠然，偵查機關(guān)實際的破案率很低無論如何都會使其存在的合理性根基坍塌，理性的做法應(yīng)該根據(jù)不同時期的客觀狀況，對不同類型案件的偵破設(shè)定科學(xué)的基本值，達(dá)到即可，而不必搞成每個偵查機關(guān)據(jù)此一較高下，最后異化為領(lǐng)導(dǎo)加官進(jìn)爵的籌碼，辛苦了偵查人員，逼瘋了被偵查的對象。再比如，除了上述偵查辦案的因素羈押嫌疑人、被告人之外，很多偵查人員仍然不愿或不敢適用取保候?qū)?，原因就在于被取保候?qū)徴哂锌赡芴颖軅刹?、審查起訴甚至審判，而一旦出現(xiàn)這樣的情形，現(xiàn)有的績效考評機制對適用取保候?qū)彽臎Q定做出者顯然是不利的。針對這種情況，設(shè)定的績效考評機制也要與時俱進(jìn)，例如，隨著適用取保候?qū)彺胧┌讣脑龆啵捅厝粫a(chǎn)生被追訴者逃避偵查或不按時出庭的案件。應(yīng)從實際出發(fā)，根據(jù)案件的實際情況設(shè)置科學(xué)合理的脫逃比例，并且從懲罰的視角增設(shè)脫逃罪或者蔑視法庭罪等，以減少辦案人員適用取保候?qū)彺胧┑膲毫Α?/p>

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責(zé)任編輯 楊在平